Unbewußtes Zusammentreffen

Beispiel: Der Arbeitgeber zahlt dem Arbeitnehmer aufgrund dessen höherer Qualifikation ein höheres Arbeitsentgelt als der Arbeitnehmerin, obwohl beide die gleiche Tätigkeit ausüben. Die Arbeitnehmerin fühlt sich aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert.

Die Besonderheit des Beispielsfalls besteht darin, daß die Arbeitnehmerin nicht aufgrund des Merkmals, aufgrund dessen sie sich diskriminiert fühlt, anders gegenüber dem Arbeitnehmer behandelt wurde. Der Arbeitgeber stützte seine Entscheidung gerade nicht auf das Geschlecht der Arbeitnehmerin, sondern auf deren geringere Qualifikation. In diesem Zusammenhang kann

139 Baer, ZRP 2002, S. 290 (294).

festgehalten werden, daß jeder Mensch „unendlich“ viele Diskriminierungsmerkmale in sich vereinigt, denn „[n]iemand ist nur Mann oder nur behindert, sondern männlich, heterosexuell, christlich usw. Niemand ist nur Frau, niemand nur schwul, niemand nur Christ.“¹⁴⁰

Fraglich ist, wie sich die Tatsache auswirkt, daß in dem Beispielsfall die Diskriminierungsmerkmale Geschlecht und Qualifikation in einer Person unbewußt zusammentreffen. Unbewußt deshalb, weil der Arbeitgeber seine Entscheidung allein auf die Qualifikation der Arbeitnehmerin, nicht aber auf deren Geschlecht stützte.

Diese Tatsache müßte angesichts der bisher im Rahmen dieser Arbeit angestellten Überlegungen eigentlich dazu führen, daß sich die Frage nach dem Vorliegen einer unmittelbaren Diskriminierung einzig und allein bezüglich des Merkmals „Qualifikation“ stellt. Allenfalls an eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts wäre in einem derartigen Fall zu denken.

Fraglich ist indes, ob für absolute Differenzierungsverbote etwas anderes gilt.

1. Absolute Differenzierungsverbote

Gleichbehandlung ist zum Teil in der Weise vorgeschrieben, daß jegliche Ungleichbehandlung aufgrund eines bestimmten Merkmals ausgeschlossen ist bzw. eine Ungleichbehandlung aufgrund dieses Merkmals niemals gerechtfertigt werden kann. In solchen Fällen spricht man von absoluten Differenzierungsverboten.¹⁴¹

a) „Wegen eines in § 1 genannten Grundes“ – § 7 I AGG

Fraglich ist in diesem Zusammenhang, wie das Erfordernis zu verstehen ist, daß jegliche Ungleichbehandlung aufgrund eines bestimmten Merkmals ausgeschlossen ist. Zum Zwecke der Beantwortung dieser Frage sei an dieser Stelle der Blick auf § 612 III 1 BGB-A gelenkt, der ein absolutes Differenzierungsverbot statuieren sollte.¹⁴² Gemäß dieser Norm durfte

„für gleiche oder gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers eine geringere Vergütung vereinbart werden als bei einem Arbeitnehmer des anderen Geschlechts.“

Dieser Grundsatz der Entgeltgleichheit zwischen Männern und Frauen ergibt sich nunmehr aus § 7 I AGG i. V. m. § 2 I Nr. 2 AGG.¹⁴³ Gemäß § 7 I dürfen Beschäftigte

140 Baer, ZRP 2002, S. 290 (294).

141 Heun in Dreier, Band I, Art. 3, Rn. 122; Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, S. 50.

142 Raab in Soergel, Band 4/1, § 612, Rn. 44.

143 Entwurfsbegründung, BT-Druck. 16/1780, S. 57.

„[...] nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes [ – d. h. wegen eines dort genannten Diskriminierungsmerkmals – ] benachteiligt werden [...].“

§ 7 I AGG geht insofern über § 612 III 1 BGB-A hinaus, als er den Grundsatz der Entgeltgleichheit über das Merkmal Geschlecht hinaus auf alle in § 1 AGG genannten Merkmale erstreckt.¹⁴⁴

Das Tatbestandsmerkmal „wegen eines in § 1 genannten Grundes“ in § 7 I AGG ließe sich im Sinne von „aufgrund der Existenz“ dieser Gründe interpretieren. So verstanden hätte die Norm unter anderem den Inhalt, daß sich unterschiedliche Entlohnungen von Männern und Frauen durch keinen Grund rechtfertigen ließen.

In diesem Sinne könnte auch und vor allem Art. 141 I EGV verstanden werden, dessen Wortlaut einen „wegen des Geschlechts-Zusatz“ nicht enthält. Gemäß dieser Bestimmung stellt jeder Mitgliedstaat

„[...] die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sicher.“¹⁴⁵

b) Kein Recht auf gleichen Lohn für gleiche/gleichwertige Arbeit

Statuieren § 7 I AGG und Art. 141 I EGV damit ein Recht auf „gleichen Lohn für gleiche bzw.

gleichwertige Arbeit“? Diese Frage ist zu verneinen.¹⁴⁶ Absolute Differenzierungsverbote führen nicht zum Verbot der Ungleichbehandlung allein deshalb, weil der „Diskriminierte“ Träger eines bestimmten Merkmals ist. Aufgrund eines solchen Verbotes darf eine Ungleichbehandlung lediglich nicht auf das entsprechende Merkmal gestützt werden.¹⁴⁷ Dabei ist sogar gleichgültig, ob der

„Diskriminierte“ überhaupt Träger des Merkmals ist, aufgrunddessen er „diskriminiert“ wird.¹⁴⁸ Es

144 Entwurfsbegründung, BT-Druck. 16/1780, S. 35.

145 Vergleiche insofern auch Art. 2 I des Übereinkommens der ILO Nr. 100 über die Gleichheit des Entgelts männlicher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit, der die Vertragsstaaten verpflichtet, „[...] die Anwendung des Grundsatzes der Gleichheit des Entgelts männlicher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit auf alle Arbeitnehmer zu fördern und [...] sicherzustellen.“.

146 Im deutschen Recht stellt dieser Grundsatz keine allgemeingültige Anspruchsgrundlage dar. (BAG, DB 2000, S.

1920 (1920); Bauer, NJW 2001, S. 2672 (2674)); „Vielmehr besteht in Fragen der Vergütung Vertragsfreiheit, die lediglich durch verschiedene rechtliche Bindungen wie Diskriminierungsverbote und tarifliche Mindestentgelte eingeschränkt ist.“ (BAG, DB 2000, S. 1920 (1920 f.)).

147 Waas, ZIP 2000, S. 2151 (2154); Bauer, NJW 2001, S. 2672 (2674); Auch im Rahmen des Art. 141 I EGV könne eine Differenzierung, die nicht aufgrund des Geschlechts erfolgt, im Einzelfall gerechtfertigt sein. (Eichenhofer in Streinz, Art. 141 EGV, Rn. 18); bzgl. § 612 III 1 BGB-A vgl. Weidenkaff, der sagte, die Geschlechtszugehörigkeit müsse Beweggrund für die unterschiedliche Behandlung sein (Weidenkaff in Palandt, § 612, Rn. 13 i.V.m. § 611 a, Rn. 9 f.).

148 Das gilt freilich auch für relative Differenzierungsverbote, die dadurch gekennzeichnet sind, daß das jeweilige Unterscheidungsmerkmal Grund für eine unterschiedliche Behandlung sein kann. (Richardi, Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1, § 14, Rn. 27); vgl. dazu vor allem die §§ 8 - 10 sowie 20 AGG, die eine unterschiedliche Behandlung wegen der in § 1 AGG genannten Gründe unter bestimmten Voraussetzungen zulassen.

genügt, daß der „Diskriminierende“ seine Entscheidung auf ein vermeintlich in der Person des

„Diskriminierten“ vorhandenes Merkmal stützt.¹⁴⁹

Wenn § 7 I AGG unter anderem untersagt, wegen des Geschlechts unterschiedlich zu entlohnen, dann müßten Lohndifferenzierungen, die nicht wegen des Geschlechts erfolgen, sondern beispielsweise deshalb, weil ein Mann bei gleichwertiger Arbeit aufgrund besseren Zeugnisses eine höhere Vergütung als die Frau erhält oder weil sich die Frau beim Vergütungsgespräch „billiger verkauft“ als ein vergleichbarer männlicher Bewerber, grundsätzlich zulässig sein.¹⁵⁰ Auch müßte der Arbeitgeber beispielsweise seinen Neffen aus familiären Gründen besser bezahlen dürfen als seine mitarbeitende Ehefrau.¹⁵¹

c) „Wegen eines [anderen als] in § 1 AGG genannten Grundes“

Diese Sichtweise ist mit dem alten, vor dem Inkrafttreten des AGG geltenden Recht vereinbar. Das ergibt sich § 611 a I BGB-A, dessen Wortlaut auch das Verbot der Entgeltdiskriminierung aufgrund des Geschlechts einschloß.¹⁵² Satz 3 der Norm stellte klar, daß „nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen“ konnten, während Satz 2 eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts für zulässig erachtete, wenn das Geschlecht

„unverzichtbare Voraussetzung“ für die in Rede stehende Tätigkeit war.¹⁵³

Diese Zweiteilung ist auch bei den Antidiskriminierungsrichtlinien zu beachten. Richtlinie 2000/43/EG statuiert für die Bereiche außerhalb des Arbeitsrechts ein absolutes Diskriminierungsverbot.¹⁵⁴ Das ergibt ein Umkehrschluß aus Art. 4 der Richtlinie, wonach im

149 Vergleiche insofern § 7 I AGG sowie § 1 I ADG-E aus dem Entwurf eines Gesetzes zum Schutz vor Diskriminierung und zur Stärkung von Minderheitenrechten (Antidiskriminierungs- und Minderheitenrechtsgesetz) der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 20.01.1998.

150 So in bezug auf § 612 III BGB-A Bauer, NJW 2001, S. 2672 (2674).

151 So – vor Inkrafttreten des AGG – Otto, Arbeitsrecht, Rn. 167; Daß § 612 III BGB-A an dieser Stelle unerwähnt blieb, wertet der Verfasser in dem Sinne, daß Otto in diesem Beispielsfall – obwohl in einem anderen Zusammenhang gebildet – keinen Verstoß gegen § 612 III BGB-A erblickte.

152 Putzo in Palandt, § 612, Rn. 11; Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 230, § 612 BGB, Rn. 45

Eigenständigen Bedeutung gegenüber § 611 a BGB-A sollte § 612 III BGB-A durch Statuierung einer besonderen Rechtsfolge erlangen. Gemeint ist der unmittelbare Erfüllungsanspruch des diskriminierten Arbeitnehmers auf gleichen Lohn. (Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 230, § 612 BGB, Rn. 68; Putzo in Palandt, § 612, Rn. 11 und 14)

Darüber hinaus dürften sich beide Normen auch dadurch unterschieden haben, daß § 612 III BGB-A ein absolutes,

§ 611 a BGB-A dagegen ein relatives Differenzierungsverbot statuierte.

153 Junker wies anschaulich auf die wichtige Unterscheidung zwischen sachlichem Grund einerseits und dem Unverzichtbarkeitserfordernis andererseits hin. (Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 164 a.E.); ebenso Lorenz, der formulierte: „Eine unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern, die nicht geschlechtsbezogen ist, bleibt auch in Zukunft zulässig, wenn hierfür sachliche Gründe vorliegen. (Lorenz, DB 1980, S. 1745 (1745)); Raab: „Wenn für die Differenzierung nicht an das Geschlecht, sondern ausschließlich an sonstige Umstände angeknüpft wird, so liegt in Wahrheit eine Benachteiligung wegen des Geschlechts gar nicht vor. (Raab in Soergel, § 611 a, Rn. 38);

Leisner: „[...] gestattet ist und bleibt die Unterscheidung aus sachlichen Gründen, auch wenn diese mit den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Differenzierungen zufällig zusammentreffen.“ (Leisner, Grundrechte und Privatrecht, S. 359) Putzo scheint indes den Unterschied zwischen beiden Merkmalen verkannt zu haben, wenn er in einer älteren Auflage des Palandt zur Unverzichtbarkeit schrieb, aus Abs. 1 S. 3 sei zu entnehmen, daß ein sachlicher Differenzierungsgrund genügt. (Putzo in Palandt, 58. Auflage (1999), § 611a, Rn. 12).

154 Vergleiche zu der diesbezüglichen Kritik Teil 2, Prüfungspunkt C. V.

Bereich des Arbeitsrechts eine Diskriminierung dann nicht gegeben ist, wenn eine bestimmte Rasse oder ethnische Herkunft „wesentliche und entscheidende berufliche Voraussetzung“ ist. Aus der Tatsache, daß Art. 4 eine Öffnungsklausel nur für das Arbeitsrecht schafft, folgt, daß außerhalb dieses sachlichen Geltungsbereichs eine Ungleichbehandlung aufgrund der Rasse oder ethnischen Herkunft niemals gerechtfertigt werden kann.¹⁵⁵ Aus dieser Tatsache folgt indes nicht, daß sich diskriminierungsrelevantes Verhalten in diesem Bereich nicht durch einen anderen Grund rechtfertigen ließe.

Nichts anderes gilt im Rahmen der § 19 AGG, der in Umsetzung der Richtlinie 2000/43/EG außerhalb des Arbeitsrechts in bezug auf die Merkmale Rasse und ethnische Herkunft ein absolutes Diskriminierungsverbot statuiert.¹⁵⁶ Verallgemeinernd läßt sich sagen, daß nach dem AGG

„Benachteiligungen“ wegen anderer als der in § 1 AGG genannten Gründe grundsätzlich zulässig sind.

2. „Diskriminierung“ gestützt auf den (un-)sachlichen Grund?

Treffen Diskriminierungsmerkmale zusammen, kann, wenn das eine Merkmal die Ungleichbehandlung rechtfertigen würde, das andere dagegen nicht, fraglich sein, ob der

„Diskriminierende“ seine Entscheidung auf den sachlichen oder unsachlichen Grund gestützt hat.¹⁵⁷

Beispiele: 1. Der Vermieter lehnt einen Chinesen ab, weil dieser ihn schon einmal beleidigt hat. 2. Derselbe Vermieter lehnt einen Chinesen mit der Begründung ab, Chinesen würden regelmäßig ihre Vertragspflichten nicht erfüllen. 3. Ein Vater sucht einen Klavierlehrer für seine Tochter. Er lehnt den pädophilen Bewerber ab.¹⁵⁸ In den ersten beiden Fällen fühlt sich der Bewerber aufgrund der Tatsache, daß er Chinese ist, diskriminiert, im dritten aufgrund seiner sexuellen Identität.

Im ersten Beispielsfall lehnt der Vermieter den Interessenten der Wohnung nicht deshalb ab, weil dieser Chinese ist, sondern allein aufgrund der Tatsache, daß dieser ihn beleidigt hat. Er stützt seine Entscheidung also einzig und allein auf einen sachlichen Grund.

Auf welchen Grund stützt der Vermieter seine Ablehnung im zweiten Beispielsfall, auf die Nichterfüllung der Vertragspflichten oder die Nationalität des Wohnungssuchenden? Da der Vermieter den Interessenten nicht kennt und deshalb auch keine Kenntnis über dessen Vertragstreue hat, stützt er seine Entscheidung auf dessen Nationalität. Er lehnt den Interessenten allein deshalb

155 So auch Nickel, NJW 2001, S. 2668 (2671).

156 Dies ergibt sich aus § 20 AGG, der die Merkmale Rasse und ethnische Herkunft nicht enthält.

157 Angesprochen ist an dieser Stelle nicht das Beweisproblem, das sich im Prozeß aufgrund streitigen Sachverhalts ergeben kann.

158 Beispiel bei Braun, JuS 2002, S. 424 (424).

ab, weil dieser eine Nationalität aufweist, die er mit bestimmten (negativen) Eigenschaften verbindet.¹⁵⁹ Da die Anknüpfung an die Nationalität in diesem Fall sachlich nicht gerechtfertigt ist, hätte das Vorbringen des Wohnungssuchenden, er sei aufgrund seiner Nationalität diskriminiert worden, vor Gericht Erfolg.

Auch der Vater im dritten Beispielsfall weiß nicht, wie sich der Bewerber verhalten, ob er sich an seiner Tochter vergehen wird oder nicht. Er kennt nur dessen sexuelle Präferenz. Er stützt seine Ablehnung demnach einzig und allein auf die sexuelle Identität des Bewerbers, die ihrerseits auf den angestrebten Vertrag keinen Einfluß hat. Auch ein Pädophiler kann Musikunterricht erteilen, wenn er die nötige fachliche Qualifikation besitzt.

Im Gegensatz zum zweiten Beispielsfall ist dem „Diskriminierenden“ hier die „Probe auf’s Exempel“ jedoch nicht zumutbar. Grundrechte dürfen zwar nicht auf möglichen „Verdacht“ hin beiseite gestellt werden.¹⁶⁰ Dem „Diskriminierenden“ kann aber nicht zugemutet werden, daß er aufgrund bestehenden Diskriminierungsverbotes die Gefahr befürchteter Straftaten trägt, deren Realisierung wahrscheinlich ist. In diesem Sinne ist entschieden worden, allein schon der Verdacht pädophiler Neigungen berechtige zur außerordentlichen Kündigung eines Kindergartenleiters.¹⁶¹ Unbegründet ist deshalb die „Befürchtung“, ein Antidiskriminierungsgesetz würde dazu führen, daß man Pädophile nicht mehr aufgrund ihrer Veranlagung als Klavierlehrer für seine Töchter ablehnen darf.¹⁶²