Recht auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Methoden der medizinisch assistierten Fortpflanzung bei organisch bedingter Sterilität?

Bei der organisch bedingten Sterilität einer fortpflanzungswilligen Person liegt ein körperlicher Defekt vor, zu dessen Beseitigung oder Umgehung die Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe erforderlich ist. Dies wirft die Frage auf, ob Art. 2 Abs. 2 GG auch die Möglichkeit der Inanspruchnahme von ärztlicher Behandlung zur Heilung oder Umgehung vorhandener körperlicher Defekte verfassungsrechtlich garantiert. Anders ausgedrückt:

Wird - unabhängig von der Frage, ob ein Anspruch auf Kostenübernahme durch den Staat besteht - auch der Zugang (= rechtliche Zulässigkeit) zu medizinischen Methoden zur Beseitigung oder Kompensierung körperlicher Defekte vom Schutzbereich des Grundrechts umfasst? Hiermit hängt unmittelbar die Prüfung der Frage zusammen, ob eine Einschränkung (z.B. durch staatliches Verbot) der Inanspruchnahme notwendiger ärztlicher Hilfe einem direkten Eingriff in die körperliche Integrität gleichsteht.

Das Verbot der Inanspruchnahme einer medizinischen Behandlung ist kein unmittelbarer staatlicher Eingriff in die körperliche Unversehrtheit. Er ist allerdings zielgerichtet, sofern hierdurch unmittelbar die Aufrechterhaltung einer körperlichen Versehrtheit beabsichtigt wird. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG schützt auch vor lediglich tatsächlichen Beeinträchtigungen als mittelbare Folge des Verhaltens der deutschen öffentlichen Gewalt.⁶³² Damit eine tatsächliche Beeinträchtigung der deutschen öffentlichen Gewalt zuzurechnen ist, müssen nach der Rechtsprechung des BVerfG zumindest die folgenden zwei Voraussetzungen vorliegen:

„Zum einen müßte das von den Beschwerdeführern angegriffene Verhalten für diese Gefahr ursächlich sein; zum anderen müßte die Herbeiführung dieser Gefahr der öffentlichen Gewalt im Sinne des § 90 Abs. 1 BVerfGG, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG zurechenbar sein. Eine Verfassungsbeschwerde gegen einen Akt der öffentlichen Gewalt, dessen Verfassungswidrigkeit

631 DÜRIG in: MAUNZ, Theodor/DÜRIG, Günter (Hg.): Kommentar zum Grundgesetz; Stand: 33.

Ergänzungslieferung, Nov. 1997; Art. 2 Abs. 2 RN 32 (und dazugehörige Fußnote)

632 BVerfG, Beschluss vom 16.12.1983, 2 BvR 1160, 1565, 1714/83, BVerfGE 66, 39 ff. (60)

unter Hinweis auf eine durch ihn ausgelöste Folgewirkung geltend gemacht wird, kann nur dann zulässigerweise erhoben werden, wenn eine grundrechtliche Verantwortlichkeit eines Trägers öffentlicher Gewalt im Sinne des § 90 Abs. 1 BVerfGG, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG für diese Folgewirkung als möglich erscheint.“⁶³³

Als erstes ist daher der Krankheitswert von ungewollter Kinderlosigkeit aufgrund organisch bedingter Sterilität zu überprüfen. Die organisch bedingte Sterilität ist unstreitig eine Krankheit. Diese Form der Sterilität ist schon seit 1962 in der gesetzlichen Krankenversicherung als kassenleistungspflichtige Krankheit anerkannt.⁶³⁴ Dabei ist die Sterilität abzugrenzen von der Kinderlosigkeit. Die Kinderlosigkeit selbst ist keine Erkrankung, sondern allein eine Folge der organischen Sterilität. Dies lässt sich bereits sehr gut anhand des Umstandes illustrieren dass die organisch gesunde Geschlechtspartnerin, bzw. der organisch gesunde Geschlechtspartner einer Person mit organischer Sterilität zwar auch kinderlos, aber nicht selbst krank ist.

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass eine organisch bedingt sterile Person an einer Krankheit leidet. Ist die Geschlechtspartnerin oder der Geschlechtspartner dieser Person nicht selbst auch krank, so liegt bei dieser oder diesem keine Erkrankung, sondern nur Kinderlosigkeit vor.

Gewährt nun der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2, S. 1, 2. Alt. GG dem organisch kranken Menschen einen Anspruch auf die Möglichkeit des Zugangs zu ärztlicher Hilfe zur Beseitigung oder Kompensierung seiner Sterilität? Hier ist insbesondere die Zurechenbarkeit des staatlichen Verhaltens für eine Gesundheitsbeeinträchtigung zu untersuchen. Als vergleichbare Sachlage kann die Rechtslage für normale medizinische Maßnahmen (ärztliche Behandlung) herangezogen werden.

Grundsätzlich gilt, daß Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG nicht einen Optimalzustand körperlichen Wohlbefindens schützt (z.B. vollständige Gesundheit), sondern nur den bei einer Person vorgefundenen Ist-Zustand. Hierauf verweist bereits der Wortlaut der Vorschrift, die nur den Begriff „körperliche Unversehrtheit“ und nicht den Begriff „Gesundheit“ enthält.⁶³⁵ Das Recht auf körperliche Unversehrtheit umfasst dementsprechend nur den Erhalt der jeweiligen Beschaffenheit des Körpers (einschließlich seiner körperlich bedingten seelischen Zustände und seines äußeren Erscheinungsbildes).⁶³⁶

633 BVerfG, Beschluss vom 16.12.1983, 2 BvR 1160, 1565, 1714/83, BVerfGE 66, 39 ff. (60)

634 KROLZIK, Volker/SALZMANN, Werner (Hg.): Kind um jeden Preis? Beiträge zur ethischen Diskussion der neuen Reproduktionstechniken; 1989, KROLZIK, Volker: Kinderwunsch zwischen Machbarkeit und Verantwortung, S. 141

635 CORRELL, Cathrin in: DENNINGER, Erhard/ ... (Hg.): Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Reihe Alternativkommentare), Stand: August 2002, Art. 2 Abs. 2, RN 102

636 CORRELL, Cathrin in: DENNINGER, Erhard/ ... (Hg.): Kommentar zum Grundgesetz für die

Bundesrepublik Deutschland (Reihe Alternativkommentare), Stand: August 2002, Art. 2 Abs. 2, RN 94

Aus diesen Aussagen könnte geschlossen werden, dass jede schicksalshaft bedingte Erkrankung von der betroffenen Person hingenommen werden müsste und der Staat grundsätzlich das Recht hätte, den Zugang zu Therapiemaßnahmen ohne Rücksicht auf das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit zu regeln (z.B. durch Verbote oder Beschränkungen). Ein solcher Rückschluss wäre jedoch verfrüht. Vielmehr ist an dieser Stelle zu überprüfen, ob das Verbot einer notwendigen medizinischen Behandlung, die Heilung, Linderung oder Umgehung eines krankhaften Zustandes ermöglicht, einem direkten staatlichen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit gleichzustellen ist. Diese Frage ist in Rechtsprechung und Literatur wie folgt behandelt worden:

Nach der Rechtsprechung des BVerfG muss bei der Krankenversorgung jeder Patient sicher sein können, „daß sein Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 II 1 GG nach allen Regeln ärztlicher Kunst gewahrt wird“.⁶³⁷ Im Rahmen einer

Verfassungsbeschwerde gegen die Beschränkung der Spende von Organen durch lebende Spender hat das BVerfG hierzu weiterhin ausgeführt:

„Die Regelung des § 8 I 2 TPG verletzt Art. 2 II 1 GG nicht. Allerdings ist der Schutzbereich des Grundrechts berührt. Art. 2 II 1 GG gibt jedermann das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Diese Verbürgung wird berührt, wenn staatliche Regelungen dazu führen, daß einem kranken Menschen eine nach dem Stand der medizinischen Forschung prinzipiell zugängliche Therapie, mit der eine Verlängerung des Lebens, mindestens aber eine nicht unwesentliche Minderung des Leidens verbunden ist, versagt bleibt. [...]

Die angegriffenen Vorschriften stellen auch einen Eingriff in das Grundrecht dar. Der Gesetzgeber hat - wie bereits ausgeführt - mit § 8 I 2 TPG zwar nicht zielgerichtet und final in Art. 2 II 1 GG eingegriffen. Als Abwehrrecht sichert das Grundrecht den Einzelnen aber grundsätzlich auch gegen staatliche Maßnahmen, die lediglich mittelbar zu einer Verletzung des Lebens oder der körperlichen Unversehrtheit führen [...]. Die mittelbar hervorgerufene Verletzung muss allerdings das Maß einer als sozialadäquat eingestuften Beeinträchtigung übersteigen und bei einer normativen Betrachtung unter Berücksichtigung der Bedeutung des Schutzguts von Art. 2 II 1 GG als adäquate Folge der staatlichen Tätigkeit dieser normativ zurechenbar sein, darf also weder aus einer selbständig zu verantwortenden Tätigkeit Dritter resultieren noch auf einer schicksalhaften Fügung beruhen. [...] In Anbetracht der Bedeutung der Schutzverbürgungen des Art. 2 II 1 GG erreichen die von § 8 5 2 TPG ausgehenden Beeinträchtigungen der Therapiemöglichkeiten von Patienten, die auf Ersatzorgane angewiesen sind, Eingriffsqualität.“⁶³⁸

Damit hat das BVerfG ausdrücklich festgestellt, dass einem staatlichen Verbot der Inanspruchnahme von existierenden Therapiemöglichkeiten grundsätzlich ein Recht aus Art. 2 Abs. 2 GG (Abwehrrecht) entgegenstehen kann. Insbesondere wurde auch anerkannt, dass ein direktes staatliches Therapieverbot Eingriffsqualität haben kann.

637 BverfG, Beschluss vom 08.04.1981, 1 BvR 608/79, BVerfGE 57, 70 (99)

638 BVerfG, Beschluss vom 11.08.1999, 1 BvR 2181/98 u.a., NJW 1999, 3399 (3400, 3401)

Zum Anspruch auf Zugang zu einer verfügbaren Therapie aus Art. 2 Abs. 2 GG heißt es bei Correll:

„Umgekehrt darf der Staat den Zugang zu verfügbaren Therapiemethoden, die der Einzelne zu seiner Heilung in Anspruch nehmen will, nicht verhindern, behindern oder einschränken. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 verbürgt auch das Recht, daß dem kranken Menschen eine nach dem Stand der medizinischen Forschung verfügbare Therapie, mit der eine Verlängerung des Lebens, mindestens aber eine nicht unwesentliche Minderung des Leidens verbunden ist, nicht versagt bleibt.“⁶³⁹

Bei Maßnahmen zur Verlängerung des Lebens ist nach diesen Stellungnahmen die Antwort eindeutig: Das Verbot einer lebensnotwendigen Behandlung durch den Staat würde einem direkten Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit gleichstehen und wäre unzulässig. Die Fortpflanzung ist zwar eine wichtige, aber keine lebensnotwendige körperliche Funktion. Infolgedessen ist nunmehr die Frage zu klären, ob ein Verbot ärztlicher Behandlung auch in Fällen, in denen dies nicht lebensnotwendig ist, einem direkten Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit gleichzusetzen ist. Wie Correll auch feststellt, besteht auch Anspruch auf die Nutzung einer verfügbaren Therapie, mit der eine „nicht unwesentliche Minderung des Leidens“ verbunden ist.⁶⁴⁰

Verhindert der Staat durch ein gesetzliches Verbot die Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe, so wird hierdurch ein krankhafter Zustand aufrecht erhalten oder es wird die Kompensation unheilbarer körperlicher Defekte verhindert, welche ohne diese staatliche Intervention beseitigt worden wären. Ein staatliches Verbot der Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe, dass eine Heilung verhindert oder verzögert und somit die Verschlechterung oder Verzögerung eines bereits vorhandenen Leidens aufgrund einer staatlichen Maßnahme erzeugt, steht deshalb einem direkten Eingriff in den Folgen für die betroffene Person sehr nahe. Bei der organischen Sterilität kann die Inanspruchnahme von Methoden der medizinisch assistierten Fortpflanzung zu einer Umgehung oder Kompensierung der defekten Körperfunktionen führen, was entsprechend den für die Kostenübernahme von gesetzlichen und privaten Krankenversicherung aufgestellten Grundsätzen für das Vorliegen einer Behandlung von Krankheit als ausreichend anzusehen ist.⁶⁴¹

639 CORRELL, Cathrin in: DENNINGER, Erhard/ ... (Hg.): Kommentar zum Grundgesetz für die

Bundesrepublik Deutschland (Reihe Alternativkommentare), Stand: August 2002, Art. 2 Abs. 2, RN 98

640 CORRELL, Cathrin in: DENNINGER, Erhard/ ... (Hg.): Kommentar zum Grundgesetz für die

Bundesrepublik Deutschland (Reihe Alternativkommentare), Stand: August 2002, Art. 2 Abs. 2, RN 98

641 RÜSKEN, Reinhart: Künstliche Befruchtung als Heilbehandlung, NJW 1998, S. 1745-1750 (1746);

dasselbe gilt lt. EICHER, Wolfgang: Die in-vitro-Fertilisation als Leistung der gesetzlichen Krankenkassen im Rahmen der Sterilitätsbehandlung der Frau; MedR 1986, S. 265-275 (267) grundsätzlich auch für eine Behandlung im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung, hier ist diese Frage aber nach Aufnahme einer positivgesetzlichen Regelung in § 27a SGB V nicht mehr problematisch.

Das Verbot der Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe zur medizinisch assistierten Fortpflanzung bei organisch bedingter Sterilität wäre daher grundsätzlich ein Eingriff in den Schutzbereich des Rechts auf körperliche Unversehrtheit. Hierbei ist eine geschlechtsbedingte Varianz des Schutzbereiches zu beachten. Denn je nach dem Geschlecht der Person, die sich auf das Grundrecht beruft, ist eine verschiedene Behandlungsmethode erforderlich. Der weibliche Körper weist bei organisch bedingter Sterilität andere krankhafte Erscheinungen auf, als der männliche. Die Frau kann dementsprechend nur ein Recht darauf haben, medizinische Hilfe in Anspruch zu nehmen, um ein Kind zu empfangen und auszutragen; der Mann kann nur ein Recht darauf haben, medizinische Hilfe zur Zeugung eines Kindes in Anspruch zu nehmen.

Als nächstes ist nunmehr die Frage zu klären, ob aus dem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit ein Recht darauf abgeleitet werden kann, dass der Zugang zu jeder möglichen medizinischen Maßnahme (z.B. Eizellen- und Samenspende, Leih- oder Tragemutterschaft) nicht vom Staat verboten werden darf, oder ob ein solches Recht auf bestimmte Methoden (z.B. auf die eigenen genetischen und physiologischen Fortpflanzungsmöglichkeiten) beschränkt ist. Da Ansatzpunkt des Schutzes aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG die Behandlungsmöglichkeit und Behandlungsbedürftigkeit der organischen Sterilität ist, kann diese Frage dadurch beantwortet werden, dass man untersucht, bei welchen Behandlungsmethoden die Behandlung einer Krankheit des Grundrechtsträgers oder der Grundrechtsträgerin stattfindet. Es ist dementsprechend darauf abzustellen, worin die Krankheit einer Person, die sich auf den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 GG beruft besteht, und ob diese Krankheit überhaupt heilbar, bzw.

umgehbar ist.

Die Eizellen- oder Samenspende bei genetischer Unfruchtbarkeit ist weder eine Heilbehandlung, noch ein Funktionsersatz. Bei einer solchen Keimzellenspende wird nämlich nicht die „defekte“ Körperfunktion einer Person, sondern die gesamte Person beim Vorgang der Fortpflanzung durch eine andere Person (Dritte/Dritter als genetische Mutter oder genetischer Vater) ersetzt. Dementsprechend äußert sich auch das BSG in seiner Entscheidung vom 09.10.2001 in Bezug auf die Frage, ob eine Eizellenspende bei einer genetisch sterilen Frau als Krankenbehandlung im Sinne des SGB V anzusehen ist:

„Bei der heterologen In-vitro-Fertilisation handelt es sich nicht um Krankenbehandlung i.S. des § 27 Abs. 1 SGB V, denn die Unfruchtbarkeit der betroffenen Frau wird durch die Befruchtung mit fremden Eizellen weder beseitigt noch ausgeglichen (so schon Urteil des 3. Senats des BSG vom 8. März 1990 - 3 RK 24/89 - BSGE 66, 248, 249 f. = SozR 3-2200 § 182 Nr. 2 S 4).“⁶⁴²

Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG umfasst daher kein Abwehrrecht gegen staatliche Verbote der Spende von Ei- oder Samenzellen. Diese Argumentation gilt entsprechend für staatliche Verbote der Inanspruchnahme einer Leih- oder Ersatzmutter.

642 Entscheidung des BSG vom 09.10.2001, B 1 KR 33/00 R; NJW 2002, S. 1517-1518

Auch bei diesen Konstellationen wird nicht eine Krankheit bei einer Person beseitigt oder ausgeglichen, sondern die Person mit einer defekten Körperfunktion in jeglicher Hinsicht durch eine andere Person ersetzt.

Im Ergebnis ist festzustellen, dass das Recht auf den Zugang zu ärztlicher Hilfe aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG darauf beschränkt ist, den defekten körperlichen Zustand soweit als möglich wiederherzustellen oder einen Funktionsersatz durchzuführen. Eine Person kann sich dementsprechend nur dann auf den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2, S. 1, 2. Alt GG berufen, wenn sie mit der ärztlichen Hilfe in der Lage ist, sich zusammen mit einer gegengeschlechtlichen Person mit ihren eigenen genetischen und physiologischen Möglichkeiten fortzupflanzen. Sobald die Inanspruchnahme dritter Personen (Eizellenspenderin, Samenspender, Leih- oder Tragemutter) erforderlich ist, liegt keine vom Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 GG umfasste Behandlung eines körperlichen Defektes mehr vor.

2.3.4.1.3. Recht auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Methoden der