Zusammenwirken von Geschäftsführern und Aufsichtsrat

wegen Verstoßes gegen die §§ 113, 114 AktG analog i. V. m. § 134 BGB nichtig sind,¹⁹⁶ ist darüber hinaus eine Kodexregelung anzudenken, die Beratungsverträge mit Aufsichtsrats-mitgliedern generell verbietet. Eine Ziff. 5.5.4 DCGK entsprechende Kodexregelung, nach der die Zustimmungsbedürftigkeit des Aufsichtsrates für Beraterverträge erforderlich sein soll, würde hingegen nicht weit genug gehen, da die Aufsichtsratsmitglieder regelmäßig ge-neigt sind, sich gegenseitig Beraterverträge zu ermöglichen.¹⁹⁷

5. Effizienzprüfung

Entsprechend Ziff. 5.6 DCGK sollte der GmbH-Kodex dem Aufsichtsrat ebenfalls die Effi-zienzprüfung seiner Tätigkeit empfehlen.¹⁹⁸

Gesellschaft“ zu handeln, so ist eine Pflichtverletzung ausgeschlossen.²⁰³ Neben der haf-tungsbefreienden Funktion wirkt § 93 Abs. 1 S. 2 AktG pflichtenkonkretisierend und enthält die Mindestanforderungen für unternehmerische Entscheidungen.²⁰⁴ Aufgrund der Verwei-sung des § 116 AktG auf § 93 AktG gelten Exkulpationsmöglichkeit und Pflichtenkonkreti-sierung für Aufsichtsratsmitglieder entsprechend. Gleiches gilt für die GmbH, da § 116 AktG bei dieser analoge Anwendung findet. Die Pflicht von Vorstand und Aufsichtsrat zum Wohle der Gesellschaft zusammen zu arbeiten, folgt darüber hinaus sowohl bei der AG als auch bei der GmbH für beide Organe aus ihrer organschaftlichen Treuepflicht.²⁰⁵

Da die umfassende Information des Aufsichtsrates zur Erfüllung seiner Überwachungs- und Beratungstätigkeit wesentlich ist, sollten Geschäftsführer und Aufsichtsrat diese als ihre ge-meinsame Aufgabe fördern. Ein Verweis auf die in § 90 Abs. 1 und 2 AktG geregelten Be-richtspflichten des Vorstandes an den Aufsichtsrat findet nicht durch § 52 GmbHG und nur teilweise durch die Vorschriften zum obligatorischen Aufsichtsrat der GmbH statt.²⁰⁶ Daraus folgt, dass die Geschäftsführer in der Regel nicht zu einer kontinuierlichen Berichterstattung an den Aufsichtsrat verpflichtet sind.²⁰⁷ Um eine effektive Koordination von

203 Die Regierungsbegründung zu § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nimmt ein Handeln „zum Wohle der Gesellschaft“ des Vorstandes an, wenn es „der langfristigen Ertragsstärkung und Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens und seiner Produkte und Dienstleistungen dient [...und es...] unbeeinflusst von Interessenkonflikten, Fremdeinflüs-sen [...], ohne unmittelbaren Eigennutz [...und frei ...] von sachfremden Erwägungen" ist, Begr. RegE eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), BR-Drucks. 03/05, abgedr. in ZIP 2004, 2455 f.; Zum Begriff „Wohl der Gesellschaft“ s. a. Burgard in: GS Walz, S. 76; In der Literatur finden sich darüber hinaus Versuche, den Begriff des Wohls der Gesellschaft näher zu bestimmen, s.

Raiser, MitbestG § 25 Rdn. 110 m. v. w. Nw.; V. Werder hält diesen Begriff für ein Synonym des Begriffs des Unternehmensinteresses (siehe oben S.166 ff.) und vertritt, es sei mit dem Begriff des Unternehmenswohls bewusst der Mittelweg zwischen dem Shareholder- und dem Stakeholder-Ansatz gewählt worden, s Ringleb/

Kremer/ Lutter/ Werder, v., Kommentar zum DCGK, Ziff. 3.1 Rdn. 353 m. v. w. Nw.

204 Burgard in: GS Walz, S. 75.

205 Für den Vorstand s. Wiesner in: MüHdb GR AG § 25 Rdn. 8 f.; Hüffer, AktG § 8 Rdn. 9; Für den Aufsichts-rat der AG s. Hüffer, AktG § 116 Rdn. 4; Burgard in: GS Walz, S. 86; Für die GmbH-Geschäftsführer s. OLG Hamm, GmbHR 1997, 999; Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 35 Rdn. 38 ff.; Hommelhoff/

Kleindiek in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG § 43 Rdn. 10; Paefgen in: Ulmer/ Habersack/ Winter, GmbHG

§ 43 Rdn. 53; Koppensteiner in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG § 43 Rdn. 11; dies beruht für die Ge-schäftsführer insb. auf ihrer aus der Geschäftsführungspflicht resultierenden Förderpflicht, s. hierzu Lutter/

Hommelhoff, GmbHG § 52 Rdn. 30; Haas in: Michalski, GmbHG § 43 Rdn. 92 ff.; Für den Aufsichtsrat der GmbH s. Schneider, U. H. in: Scholz, GmbHG § 43 Rdn. 111 ff.; Zu Verein und Stiftung s. Burgard in: GS Walz, S. 86.

206 Kein Verweis findet gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 6 Abs. 2 InvG sowie

§ 24 Abs. 2 MgVG statt; Ein Verweis findet hingegen durch § 3 Abs. 1 S. 2 MontanMitbestG bzw. § 3 Abs. 1 S. 2 MitbestGErgG i. V. m. § 3 Abs. 1 S. 2 MontanMitbestG statt; s. auch Hoyningen-Huene, v./ Powietzka, BB 2001, 529 ff.

207 Str. ebenso Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 121; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG

§ 52, 16, 31; Schneider, U. H. in: Scholz, GmbHG § 52 Rdn. 105 m. w. Nw.; Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rdn. 922 m. w. Nw.; Raiser/ Heermann in: Ulmer/ Habersack/ Winter, GmbHG

§ 52, Rdn. 115; Koppensteiner in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG § 52, Rdn. 11 m. w. Nw.

versorgung und -verschaffung des Aufsichtsrates anzustreben, wird in der Literatur die Ein-führung einer Informationsordnung für die Geschäftsführer vorgeschlagen²⁰⁸.²⁰⁹ Eine solche oder die freiwillige entsprechende Anwendung des § 90 Abs. 1 und 2 AktG sollte durch den Kodex zur besseren Informationsversorgung des Aufsichtsrates angeregt werden.

Für die Überwachung und Beratung ist ein offener Austausch zwischen beiden Organen not-wendig. Von besonderem Gewicht sind die Förderung der Diskussionskultur und das Entfer-nen von Diskussionsbarrieren.²¹⁰ Beides sollte im Kodex empfohlen werden. Die konkrete Ausgestaltung sollte jedoch den Unternehmen überlassen werden, da sie einzelfallorientiert stattfinden muss, um den jeweiligen Erfordernissen gerecht zu werden. Förderlich können z. B. hinsichtlich großer Aufsichtsräte die Bildung von Diskussionsgruppen ähnlich den Ausschüssen oder die getrennte Beratung von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern sein.²¹¹

Hinsichtlich der Diskussionskultur ist es unerlässlich, dass Beratungsgegenstände vertraulich behandelt werden und auch involvierte Mitarbeiter Verschwiegenheit wahren. Eine Pflicht zur Verschwiegenheit steht für die Organe außer Zweifel.²¹² Gestützt wird sie für den Ge-schäftsführer überwiegend auf dessen Treuepflicht.²¹³ Die Aufsichtsratsmitglieder sind zur Verschwiegenheit ausdrücklich gesetzlich verpflichtet.²¹⁴ Ausschließlich in der GmbH mit freiwilligem Aufsichtsrat kann diese Pflicht statutarisch abbedungen werden.²¹⁵ Auch für die Arbeitnehmer, die an den Sitzungen beteiligt sind, folgt aus ihren vertraglichen Nebenpflich-ten die Verschwiegenheitspflicht.²¹⁶ Die unbefugte Offenbarung und Verwertung von Be-triebs- und Geschäftsgeheimnissen durch Geschäftsführer oder Aufsichtsratsmitglieder ist darüber hinaus gemäß § 85 GmbHG unter Freiheits- oder Geldstrafe gestellt. Da die

208 Zur Informationsordnung der Aufsichtsratsmitglieder siehe oben S. 175.

209Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 121; Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rdn. 923.

210 S. a. Ringleb/ Kremer/ Lutter/ Werder, v., Kommentar zum DCGK, Ziff. 3.5 Rdn. 387 ff.

211 S. Ziff. 3.6 DCGK. S. hierzu Ringleb/ Kremer/ Lutter/ Werder, v., Kommentar zum DCGK, Ziff. 3.5 Rdn. 403 ff.

212 OLG Koblenz WM 1987, 480, 481 ff.; OLG Hamm GmbHR 1985, 157, 158; Paefgen in: Ulmer/ Haber-sack/ Winter, GmbHG, § 43 Rdn. 74. Ebenroth/ Lange, GmbHR 1992, 69, 75; Armbrüster, GmbHR 1997, 56, 57, Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 35 Rdn. 40; Koppensteiner in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG § 43 Rdn. 21; Schneider, U. H. in: Scholz, GmbHG § 43 Rdn. 144.

213 OLG Koblenz WM 1987, 480, 481 ff.; Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 35 Rdn. 40; Kop-pensteiner in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG § 43 Rdn. 21; a. A. Paefgen in: Ulmer/ Habersack/ Win-ter, GmbHG § 43 Rdn. 74 und Schneider, U. H. in: Scholz, GmbHG § 43 Rdn. 144, die sie aus der Sorgfalts-pflicht aus § 43 GmbHG ableiten.

214 § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 6 Abs. 2 InvG sowie § 24 Abs. 2 MgVG i. V. m.

§ 116 S. 2 AktG; s. Marsch-Barner in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, S. 708 f.; s. a. Tiefenba-cher, Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, S. 1 ff.; sowie Erker/ Freund, GmbHR 2001, 463 ff.

215 Marsch-Barner in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, S. 708 f.

216 Weidenkaff in: Palandt, BGB § 622 Rdn. 41.

rung der Verschwiegenheit wichtiger Bestandteil des geschäftlichen Erfolgs ist, sollte auch der Kodex klarstellen, dass diese die Basis für eine offene Diskussion innerhalb und zwi-schen den Geschäftsführern und dem Aufsichtsrat ist. Im Kodex sollte vorgeschlagen wer-den, dass die Satzung die Grenzen der Verschwiegenheit genau darlegt und Organmitglieder sowie Arbeitnehmer vertraglich zur Einhaltung dieser Grenzen verpflichtet werden sollen.

In Anlehnung an Ziff. 3.8 Abs. 1 S. 1 DCGK sollte der GmbH-Kodex der Geschäftsführung und dem Aufsichtsrat zudem die Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Unterneh-mensführung (GoF) und -überwachung (GoÜ) empfehlen. Die Regelungen stammen aus der Betriebswirtschaftslehre.²¹⁷ Sie sind bereits näher konkretisiert, wurden jedoch noch nicht abschließend formuliert.²¹⁸ Die Grundsätze empfehlen sich insb. deshalb, weil die hier vor-geschlagenen Regelungen des GmbH-Kodexes vorwiegend die rechtliche Seite der Corpo-rate Governance behandeln und betriebswirtschaftliche Gesichtspunkte vernachlässigen.

Eine weitere für Anleger bedeutsame Frage ist die der Haftung von Geschäftsführern und Aufsichtsratsmitgliedern. Ebenfalls in Anlehnung an den DCGK sollte diese Thematik auch im GmbH-Kodex behandelt werden. Als Kernpunkt sollte die Haftung aufgrund einer Ver-letzung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gemäß § 43 GmbHG bzw. der Auf-sichtsratsmitglieder gemäß § 116 AktG analog²¹⁹ aufgeführt werden. In diesem Zusammen-hang ist auch die Exkulpationsmöglichkeit von Geschäftsführern²²⁰ und Aufsichtsratsmit-gliedern nach der business judgment rule zu erwähnen. Da Voraussetzung der business jud-gment rule eine unternehmerische Entscheidung ist, können sich Aufsichtsratsmitglieder jedoch nur ausnahmsweise z. B. im Bereich der Zustimmungsvorbehalte und der zukunfts-bezogenen Kontrolle auf die business judgment rule berufen²²¹.²²² Dieses Regel-Ausnahme-Prinzip – wonach der Aufsichtsrat grundsätzlich keine unternehmerischen Entscheidungen trifft und sich daher grundsätzlich nicht auf die business judgment rule berufen kann – wird durch die Formulierung in Ziff. 3.8 Abs. 1 S. 3 DCGK nicht deutlich. Bei der Abfassung des GmbH-Kodexes sollte es hingegen Berücksichtigung finden.

Bei der GmbH bewirkt die Entlastung der Geschäftsführer und des Aufsichtsrates einen Verzicht hinsichtlich aller Ansprüche der Gesellschaft gegenüber den Mitgliedern des entlas-teten Organs, die das entlastende Organ aufgrund der Rechenschaftslegung bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen müssen.²²³ Zwar sind der

217 S. zu den GoU und GoF Werder, v. in: Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung, S. 1 ff., 27 ff.;

ders, DB 1999, 2221 ff.; ders., DB 1998, 1193 ff.

218 Ringleb/ Kremer/ Lutter/ Werder, v., Kommentar zum DCGK, Ziff. 3.8 Rdn. 455 ff.

219 § 52 Abs. 1 GmbHG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 6 Abs. 2 InvG sowie § 24 Abs. 2 MgVG i. V. m. §§ 116, 93 AktG.

220 Hauschka, GmbHR 2007, 11, 12.

221 Siehe oben zu Zustimmungsvorbehalten S. 136.

222 Hüffer, NZG 2007, 47, 48.

223 S. näher BGHZ 97, 382, 384; Zöllner in Baumbach/ Hueck GmbHG § 46 Rdn. 41, 84; Roth/ Altmeppen, GmbHG § 46 Rdn. 30 ff; 38, § 52 Rdn. 29; Hüffer in: Ulmer/ Habersack/ Winter GmbHG § 46 Rdn. 63 ff.

m. v. w. Nw.

sionswirkung im Gläubigerinteresse Grenzen gesetzt. So ist z. B. ein Verzicht auf Ersatzan-sprüche aus verbotenen Zahlungen an die Gesellschafter gemäß § 43 Abs. 3 i. V. m. § 9b Abs. 1 GmbHG unwirksam.²²⁴ Da aber jeder Verzicht auf Ansprüche zu einer geringeren Gewinnbeteiligung der Gesellschafter oder einer geringeren Befriedigung der Gläubiger füh-ren kann, sollte im Kodex auf die Verzichtswirkung des Entlastungsbeschlusses hingewiesen werden. Das Herausstellen der Verzichtswirkung im GmbH-Kodex erscheint umso wichti-ger, als die Entlastung bei der AG allein unternehmenspolitische und keine rechtlichen Kon-sequenzen hat.²²⁵

Als Informationsmedium für Gesellschafter und vor allem Gläubiger über die Umsetzung des GmbH-Kodexes durch die GmbH und ihre individuellen Corporate Governance-Maßnahmen kommt die Homepage der GmbH in Betracht. Eine entsprechende Kodexrege-lung hat jedoch jedenfalls in Form einer Anregung zu erfolgen, da zum einen nicht jede GmbH den Verwaltungsaufwand über ihre Corporate Governance öffentlich zu berichten auf sich nehmen wird, zum anderen gibt es GmbH, die keine Homepage betreiben und für die es auch nicht sinnvoll ist, eine solche einzurichten.