Stellung des Aufsichtsrats bei AG und GmbH

gemäß § 221 AktG analog zuständig.⁴⁷ Auch für den Erwerb eigener Geschäftsanteile bedarf es nach h. M. eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung.⁴⁸ Zudem hat auch bei der GmbH die Gesellschafterversammlung das Recht über wesentliche unternehmerische Maß-nahmen zu entscheiden, da sie die grundsätzliche Möglichkeit hat, jede Geschäftsführungs-maßnahme an sich zu ziehen und an Stelle der Geschäftsführer zu entscheiden.

Darüber hinaus bejaht das neuere Schrifttum⁴⁹ eine Vorlagepflicht der GmbH-Geschäftsführer an die Gesellschafterversammlung bei ungewöhnlichen Geschäften. Daraus folgt, dass die GmbH-Gesellschafterversammlung entsprechend Ziff. 2.2.1 S. 2 und 3 DCGK ebenso wie die Hauptversammlung der AG über „wesentliche unternehmerische Maßnah-men“ zu entscheiden hat. Es ist somit festzuhalten, dass eine entsprechende Anwendung des Kodexes auf die GmbH bzgl. der in Ziff. 2.2.1 S. 2 und 3 DCGK enthaltenen Kompetenzen grundsätzlich möglich ist.

Dem Strukturbild der AG entsprechend erwähnt der Kodex jedoch nicht, dass es der Gesell-schafterversammlung einer GmbH aufgrund ihrer Allzuständigkeit möglich ist, Geschäfts-führungsmaßnahmen an sich zu ziehen und an Stelle der Geschäftsführer zu entscheiden.

Publiziert eine GmbH ihre entsprechende Anwendung des Kodexes, so verursacht jedoch gerade dies Unklarheiten. Demjenigen, der sich unter Zuhilfenahme des Kodexes über die Kompetenzverteilung der GmbH informieren möchte, wird nicht deutlich, dass der Gesell-schafterversammlung nicht nur die in Ziff. 2.2.1 DCGK enthaltenen Kompetenzen, sondern darüber hinaus nahezu jede weitere Geschäftsführungsmaßnahme zusteht. Selbst wenn die Allzuständigkeit bei der entsprechenden Gesellschaft statutarisch abbedungen wäre, so könn-te die Gesellschafkönn-terversammlung diese jederzeit durch Satzungsänderung wieder einführen.

Daraus folgt, dass eine entsprechende Anwendbarkeit der Kodexziffer zwar grundsätzlich möglich ist, aber das Strukturbild des Kodexes auch bzgl. der Kompetenzen der Anteilseig-ner nicht auf die GmbH zugeschnitten ist und durch eine entsprechende Anwendung verzerrt wird.

ein Aufsichtsrat bei der AG obligatorisch zu bilden ist,⁵⁰ während er bei der GmbH i. d. R.

fakultativ und nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zwingend ist.⁵¹ 1. Obligatorischer Aufsichtsrat der GmbH

Das DrittelbG, das MitbestG, das MontanMitbestG, das MontanMitbestGErgG das InvG⁵² und MgVG schreiben der GmbH bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Einrichtung eines obligatorischen Aufsichtsrates vor.⁵³ Zu diesen Voraussetzungen gehört regelmäßig⁵⁴ eine bestimmte Mindestarbeitnehmerzahl.⁵⁵ Die auf diesen obligatorischen Aufsichtsrat an-wendbaren Vorschriften ergeben sich aus den jeweiligen mitbestimmungsrechtlichen Geset-zen. Regelmäßig enthalten diese Gesetze Regelungen zu Wahl, Zusammensetzung und Be-stellung sowie zu den Rechten und Pflichten des Aufsichtsrates und verweisen im Übrigen auf die aktiengesetzlichen Vorschriften zum Aufsichtsrat. Liegen pauschale Verweisungen auf das AktG vor, so ist die entsprechende Anwendbarkeit der jeweiligen aktienrechtlichen Vorschriften detailliert zu prüfen, da diese Vorschriften auf den Aufsichtsrat der AG zuge-schnitten sind. Sie hängt von der Beantwortung der Fragen ab, ob eine planwidrige Rege-lungslücke und eine ähnliche Interessenlage für den Aufsichtsrat der GmbH bestehen.

a) DrittelbG

Gemäß § 1 Abs. 1 DrittelbG⁵⁶ besteht für verschiedene Rechtsformen, zu denen auch die GmbH gehört, die Pflicht, einen mit einem Drittel an Arbeitnehmervertretern besetzten Auf-sichtsrat zu bilden, wenn sie mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt und eine Mitbestim-mungspflicht weder nach MitbestG noch nach sonstigen Vorschriften besteht.⁵⁷ Der Auf-sichtsrat setzt sich i. d. R. ebenso wie der der AG aus mindestens drei Mitgliedern zusam-men.⁵⁸

§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG enthält für den in einer GmbH zu bildenden Aufsichtsrat eine zwingende⁵⁹ Verweisung auf verschiedene für den Aufsichtsrat relevante Normen des AktG.

50 Hoffmann-Becking, MüHdb GR AG § 28 Rdn. 8.

51 Marsch-Barner/ Diekmann in: MüHdb GR GmbH § 48 Rdn. 1 ff.

52 S. § 6 Abs. 2 InvG.

53 Zum obligatorischen Aufsichtsrat s. genauer Marsch-Barner/ Diekmann in: MüHdb GR GmbHG § 48 Rdn. 3, 92 ff.; Roth/ Altmeppen, GmbHG § 52 Rdn. 36; Koppensteiner in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG § 52 Rdn. 22 ff., Zöllner in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 46 Rdn. 26.

54 Dies gilt nicht für das InVG und nur eingeschränkt für das MgVG (s. § 5 MgVG).

55 Memento GesellschaftsR, Rdn. 2970 ff.; Weiler, NGZ 2004, 988; Schilling, BB 1995, 109.

56 Das DrittelbG vom 18.05.2004 (BGBl I 2004, 974) hat das BetrVerfG vom 11.10.1952 (BGBI. I S. 681) abgelöst, das in § 77 Abs. 1 die gleichen Voraussetzungen für den obligatorischen Betriebsrat aufstellte; s.

Huke/ Prinz, BB 2004, S. 2633 ff.

57Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 132; Ausnahmen bestehen zudem für Tendenz-unternehmen, s. § 1 Abs. 2 und 3 DrittelbG.

58 Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 148.

59 Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 145.

Diese regeln die Zusammensetzung und die Rechte und Pflichten des drittelmitbestimmten Aufsichtsrates entsprechend dem Aufsichtsrat der AG. Eine abweichende Satzungsregelung ist nur dort möglich, wo innerhalb der jeweiligen Norm des Aktiengesetzes ein entsprechen-der Spielraum besteht.⁶⁰ Die in §§ 4 ff. DrittelbG enthaltenen Vorschriften über die Zusam-mensetzung des Aufsichtsrats in Bezug auf die Arbeitnehmervertreter und ihre Wahl ergän-zen diese aktiengesetzlichen Normen und sind weitgehend unabdingbar.⁶¹ Für den nach Drit-telbG zu bildenden Aufsichtsrat einer GmbH ist somit in weitem Umfang das AktG analog anwendbar.

Bzgl. der Anwendung des DCGK ist mangels einer gänzlichen Verweisung durch das Drit-telbG auf das Aktiengesetz für jede einzelne Kodexregelung zu prüfen, ob ihre Anwendung für dem DrittelbG unterliegende GmbH sinnvoll ist.

Die Zahl der GmbH, die derzeit der Mitbestimmung nach dem DrittelbG unterliegen, wurde zum 01.01.2005 mit 7.000 angegeben.⁶²

b) MitbestG

§ 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG begründet für GmbH und bestimmte weitere Rechtsformen die Pflicht zur Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats, wenn sie mehr als 2000 Arbeitneh-mer beschäftigen und eine Mitbestimmung nicht bereits aufgrund des MontanMitbestG oder des MontanMitbestGErgG vorliegt.⁶³ Der Aufsichtsrat ist paritätisch aus Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern zu besetzen, wobei sich unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer eine bestimmte Zahl an Gewerkschaftsmitgliedern befinden muss.⁶⁴ In den

§§ 6 ff. MitbestG finden sich Vorschriften zur Bildung, Zusammensetzung und Bestellung des Aufsichtsrates und § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG regelt die entsprechende Anwendung der dort genannten, den Aufsichtsrat betreffenden Vorschriften des AktG, soweit die Vorschrif-ten des MitbestG nicht entgegenstehen.⁶⁵

Für die Anwendung des DCGK gilt das für die nach dem DrittelbG mitbestimmte GmbH Gesagte entsprechend. Da auch bei ihr kein pauschaler Verweis auf das AktG stattfindet, muss die entsprechende Anwendbarkeit jeder Kodexregel bei der dem MitbestG unterliegen-den GmbH gesondert geprüft werunterliegen-den.

60 Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 145.

61 Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 146.

62 Müller, BB 2006, 837, 841; Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 13 Rdn. 894, schätzt, dass nicht mehr als 10.000 GmbH einer Mitbestimmung nach dem DrittelbG unterliegen.

63 Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 249, 251; Marsch-Barner/ Diekmann in: MüHdb GR GmbHG § 48 Rdn. 140; Beachte: Eine Ausnahme besteht gemäß § 1 Abs. 4 MgVG für Tendenzunterneh-men. Sie unterliegen nicht dem MitbestG.

64 Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 259 ff.; Marsch-Barner/ Diekmann in: MüHdb GR GmbHG § 48 Rdn. 143 ff.

65 Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 253.

Eine aktuelle Zahl der GmbH, die dem MitbestG unterliegen, kann nicht genannt werden. Im Jahr 1988 betrug sie 188⁶⁶. Für den 01.01.2005 findet sich die Zahl 400.⁶⁷

c) MontanMitbestG und MontanMitbestGErgG

Gemäß § 1 MontanMitbestG ist ein Aufsichtsrat in Unternehmen des Bergbaus sowie der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie für GmbH obligatorisch, wenn bei Erfüllung weiterer Voraussetzungen 1000 Arbeitnehmer beschäftigt sind.⁶⁸ Die §§ 3 ff. MontanMitbestG regeln Zusammensetzung, Wahl und Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder einer montanmitbe-stimmten GmbH. Gemäß § 4 MontanMitbestG besteht der Aufsichtsrat aus elf Mitgliedern, von denen vier Anteilseigener- und vier Arbeitnehmervertreter – zzgl. jeweils eines weiteren Mitgliedes und eines darüber hinausgehenden weiteren Mitgliedes – sind. Die weiteren Mit-glieder müssen gemäß § 4 Abs. 2 MontanMitbestG bestimmte Voraussetzungen erfüllen. Sie dürfen z. B. keine Gewerkschaftsvertreter sein oder als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber in dem Unternehmen tätig sein. Das MontanMitbestG verweist in § 2 auf die Vorschriften des AktG und des GmbHG, soweit diese nicht den Vorschriften des MontanMitbestG widerspre-chen.

Das MontanMitbestGErgG ergänzt das MontanMitbestG für Montankonzerne.⁶⁹ § 3 Abs. 1 S. 1 MontanMitbestGErgG regelt für Konzerne, dass in herrschenden Unternehmen, in denen kein mitbestimmter Aufsichtsrat nach dem MontanMitbestG besteht, dennoch ein mitbestimmter Aufsichtsrat einzurichten ist, wenn der Unternehmenszweck des Konzerns durch Konzernunternehmen und abhängige Unternehmen gekennzeichnet ist, die unter das MontanMitbestG fallen. § 3 Abs. 1 S. 2 MontanMitbestGErgG stellt klar, dass diese Rege-lung auch für GmbH Geltung entfalten soll. § 3 Abs. 2 MontanMitbestGErgG bestimmt, dass eine solche Kennzeichnung des Unternehmenszwecks anzunehmen ist, wenn die Kon-zernunternehmen und abhängigen Unternehmen mindestens ein Fünftel der Umsätze des gesamten Konzerns erzielen oder diese mehr als ein Fünftel der Arbeitnehmer aller Arbeit-nehmer des Konzerns beschäftigen.⁷⁰ § 5 MontanMitbestGErgG regelt, dass der Aufsichtsrat regelmäßig aus fünfzehn Mitgliedern bestehen muss, wobei neben einem weiteren Mitglied sieben Anteilseigner- und sieben Arbeitnehmervertreter sein müssen. Das MontanMitbest-GErgG enthält keine pauschale Verweisung auf andere Gesetze; es nimmt jedoch im Einzel-fall auf Vorschriften anderer Gesetze, insb. des MontanMitbestG und des AktG Bezug.

Aus der fehlenden pauschalen Verweisung auf das AktG durch das MontanMitbestG und das MontanMitbestGErgG folgt, dass für die nach diesen Gesetzen mitbestimmten GmbH eben-so wie bei den nach DrittelbG und nach MitbestG mitbestimmten GmbH eine konkrete Prü-fung der Anwendbarkeit der Kodexregelungen erforderlich wäre. Allerdings besteht geringe praktische Relevanz dieser Gesetze, da die in der Literatur angegebene Anzahl

66 S. Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 13 Rdn. 893.

67 S. Müller, BB 2006, 837, 841.

68 Raiser/ Heermann in: Ulmer/ Habersack/ Winter, GmbHG § 52 Rdn. 8.

69 Raiser/ Heermann in: Ulmer/ Habersack/ Winter, GmbHG § 52 Rdn. 9.

70 Raiser/ Heermann in: Ulmer/ Habersack/ Winter, GmbHG § 52 Rdn. 9

bestimmter GmbH gegen Null tendiert.⁷¹ Demzufolge ist von einer Untersuchung der ent-sprechenden Anwendbarkeit der Kodexregelungen auf diese GmbH mangels praktischer Relevanz Abstand zu nehmen. Es wird daher in der Folge nicht genauer auf das MontanMit-bestG und das MontanMitMontanMit-bestGErgG eingegangen.

d) § 6 Abs. 2 InvG

Kapitalanlagegesellschaften⁷² in der Rechtsform der GmbH haben gemäß § 6 Abs. 2 InvG einen Aufsichtsrat zu bilden. Ein Verweis des InvG auf eine Reihe aktienrechtlicher Normen regelt, dass sich die Zusammensetzung, sowie die Rechte und Pflichten dieses obligatori-schen Aufsichtsrates aus aktiengesetzlichen Vorschriften bestimmen. Die Verweisung ist sehr umfangreich und erfasst bis auf § 115 AktG (Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglie-der) sämtliche Vorschriften des Abschnitts „Aufsichtsrat“. Folglich ist zwar auch hier für den Einzelfall zu prüfen, ob eine Anwendung der Kodexregelungen mit Bezug auf den Auf-sichtsrat für diese GmbH sinnvoll ist. Die weitreichende⁷³ Verweisung auf die aufsichtsratli-chen Vorschriften des AktG und fehlende modifizierende Vorschriften im InvG führen je-doch zu der Annahme, dass eine Anwendbarkeit der aufsichtsratlichen Kodexregelungen tendenziell zu bejahen ist.

e) MgVG

Das MgVG⁷⁴ regelt seinem Namen entsprechend die Thematik der Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. Zu unterscheiden ist die Mitbestimmung kraft Vereinbarung von derjenigen kraft Gesetzes.

Bei einer Mitbestimmung kraft Vereinbarung handeln die Unternehmensleitungen und ein besonderes Verwaltungsgremium⁷⁵ die Regelungen über die Arbeitnehmervertreter im Auf-sichtsrat gemäß §§ 22 ff. MgVG individuell aus. Aus diesem Grunde können für diese obli-gatorisch mitbestimmten GmbH keine allgemeinen Aussagen darüber gemacht werden, ob die Vorschriften des DCGK zum Aufsichtsrat für sie interessengerecht sind.

Liegen die Voraussetzungen für eine Mitbestimmung kraft Gesetzes i. S. d. §§ 23 ff. MgVG vor und handelt es sich bei der aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorge-henden Gesellschaft um eine GmbH, so ist ebenfalls obligatorisch ein Aufsichtsrat zu bilden.

Für diesen sind gemäß § 24 Abs. 2 MgVG die aktienrechtlichen Vorschriften zum Aufsichts-rat weitgehend⁷⁶ entsprechend anwendbar, soweit nicht das MgVG etwas anderes bestimmt.

Spezialgesetzliche Vorschriften enthält das MgVG für die Bereiche Sitzverteilung,

71 S. Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 13 Rdn. 893; Zöllner/ Noack in: Baumbach/

Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 280 ff.; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG § 52, Rdn. 1.

72 Siehe oben S. 113.

73 Keine Verweisung findet durch das InvG auf § 84 AktG statt.

74 Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung v.

21.12.2006, BGBl. I S. 3332.

75 S. §§ 6 ff. MgVG.

76 Ebenso wie das InvG verweist auch das MgVG nicht auf § 84 AktG (s. o. Fn. 73 ).

fung, Anfechtung, Rechtsstellung und innere Ordnung des Aufsichtsrats. Aus § 24 Abs. 3 MgVG folgt, dass diese Vorschriften nicht statutarisch abdingbar sind. Aufgrund der weit-gehenden unabdingbaren Verweisung auf die Vorschriften zum Aufsichtsrat im AktG ist anzunehmen, dass die Kodexregelungen auf diese mitbestimmten GmbH in weitem Umfan-ge unproblematisch entsprechend anUmfan-gewendet werden können.

Ergänzend erwähnt sei, dass sich für das Jahr 2006 die Angabe von 7.400 als Gesamtzahl für sämtliche mitbestimmten GmbH findet.⁷⁷ Basierend auf diesem Wert lässt sich ein Anteil der mitbestimmten GmbH von unter 1 % an allen GmbH errechnen.

2. Fakultativer Aufsichtsrat der GmbH

Ist ein Aufsichtsrat für eine GmbH nicht zwingend vorgeschrieben,⁷⁸ so hat sie die Möglich-keit seiner fakultativen Einrichtung.

Der fakultative Aufsichtsrat der GmbH ist in § 52 GmbHG geregelt. Abs. 1 dieser Norm verweist auf die Paragraphen des AktG, deren Regelungsinhalte sich auf den Aufsichtsrat beziehen.⁷⁹ Bei ihrer Anwendung sind der von der AG abweichende Charakter der GmbH und insbesondere die i. d. R. stärkere Beteiligung der Gesellschafter an der Geschäftsführung zu berücksichtigen.⁸⁰ § 52 Abs. 1 GmbHG ist nicht zwingend und kann daher statutarisch abbedungen oder ergänzt werden.⁸¹ Demgegenüber sind die Abs. 2 und 3 für den freiwillig eingerichteten Aufsichtsrat zwingend. Während Abs. 2 sicher stellt, dass die Urkunden über die Bestellung des Aufsichtsrates und die Liste der Aufsichtsratsmitglieder zum Handelsre-gister eingereicht und stets aktualisiert werden, setzt Abs. 3 die Verjährung von Schadens-ersatzansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder wegen Verletzung ihrer Obliegenheiten auf fünf Jahre fest. Darüber hinaus gibt es einige wenige weitere im GmbHG enthaltene zwin-gende Vorschriften für den fakultativen Aufsichtsrat.⁸²

Bei der Beurteilung, ob eine entsprechende Anwendung des DCGK auf die GmbH mit fakul-tativem Aufsichtsrat Sinn macht, wirkt erschwerend, dass aufgrund der großen Gestaltungs-freiheit⁸³ der gesetzlichen Vorschriften eine pauschale Prüfung der Anwendbarkeit der Ko-dexregelungen für sämtliche GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat unmöglich ist. Damit eine solche Prüfung sinnvoll ist und sich nicht in Einzelfallprüfungen verliert, wird sie sich in der Folge auf das in § 52 GmbH stipulierte Grundmodell beschränken.

77 Müller, BB 2006, 837, 841.

78 Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn sie weniger als 500 Arbeitnehmer hat und keine Kapitalanlagegesell-schaft ist, so Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 21, der allerdings das MgVG bei seinen Betrachtungen außen vor lässt.

79 Marsch-Barner/ Diekmann in: MüHdbGR GmbHG § 48 Rdn. 12.

80 Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 30.

81 Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 24 ff.

82 Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 25.

83 S. Marsch-Barner/ Diekmann in: MüHdb GR GmbHG § 48 Rdn. 13; Memento GesellschaftsR Rdn. 2930 ff.;

Schmidt, K., GR § 36 IV 2 f., S. 1109 f.

In der Praxis gibt es den fakultativen Aufsichtsrat relativ selten. Er lässt sich insbesondere bei GmbH mit gemeinnützigen Zwecken oder bei solchen GmbH finden, die der Unterstüt-zung von Gemeinden oder Gemeindeverbänden auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge die-nen,⁸⁴ also insbesondere dort, wo Bereiche der öffentlichen Verwaltung privatisiert wur-den.⁸⁵

3. Vergleich der Aufsichtsräte bei der AG und der GmbH

Die Unterschiede bzgl. des Aufsichtsrats bei der AG und der GmbH spiegeln sich insbeson-dere in der Kompetenzverteilung wider.

Hauptaufgabe des Aufsichtsrates bei der AG ist die Überwachung der Geschäftsführung ge-mäß § 111 Abs. 1 AktG. Diese Kompetenz besteht bei der AG und auch bei der GmbH aus-schließlich in Bezug auf den Vorstand bzw. die Geschäftsführer.⁸⁶ Der Aufsichtsrat ist daher nicht befugt, die Gesellschafterversammlung im Falle ihrer Wahrnehmung von Geschäfts-führungsaufgaben zu kontrollieren.⁸⁷ Letzteres gilt für alle GmbH mit Aufsichtsrat und ist unabhängig davon, nach welchen Vorschriften der Aufsichtsrat obligatorisch zu bilden oder ob er fakultativ ist. Daraus folgt, dass die Überwachungsfunktion des Aufsichtsrates bei der GmbH durch die Kompetenzzuweisung von Geschäftsführungsmaßnahmen an die Gesell-schafterversammlung untergraben werden kann.

Keine Unterschiede ergeben sich bei einem Vergleich des Aufsichtsrats von GmbH und AG bezüglich der Übertragbarkeit von Geschäftsführungskompetenzen auf den Aufsichtsrat. Bei der AG ist eine solche Übertragung gemäß § 111 Abs. 4 S. 1 AktG nicht möglich.⁸⁸ Dies gilt entsprechend für die GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat.⁸⁹ Die Satzung der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat kann hiervon abweichen und dem Aufsichtsrat Zuständigkeiten in Geschäftsführungsangelegenheiten zuerkennen, was neben oder anstelle der Gesellschafter-versammlung möglich ist.⁹⁰ Dies geht sogar so weit, dass die Gesellschafterversammlung dem Aufsichtsrat ein Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern einräumen kann.⁹¹ Auch bei der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat können aber die wenigen Aufgaben nicht

84 Schilling, BB 1995, 109, 110; Harder/ Ruter, GmbHR 1995, 813 f.

85 Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 6 Rdn. 270.

86 Hüffer, NZG 2007, 47.

87 Zöllner/ Hueck in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 97, 220, 289; Schneider, U. H. in: Scholz, GmbHG

§ 52 Rdn. 60; Raiser/ Heermann in: Ulmer/ Habersack/ Winter, GmbHG § 52 Rdn. 86; Marsch-Barner/ Diek-mann in: MüHdb GR GmbH § 48 Rdn. 50.

88 Hüffer, NZG 2007, 47.

89 Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 230.

90 BGHZ 43, 261, 264, in diesem Fall hatte die Gesellschafterversammlung eigene Befugnisse einem „Schieds-gericht" übertragen; Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 113 m. w. Nw.; U. H. Schneider in: Scholz GmbHG § 52 Rdn. 161 m. v. w. Nw.

91 So auch U. H. Schneider in: Scholz GmbHG § 52 Rdn. 161 m. v. w. Nw.

auf den Aufsichtsrat übertragen werden, die unentziehbar zu den Kompetenzen der Ge-schäftsführer gehören⁹².⁹³

Ebenso wie dem Aufsichtsrat der AG können dem Aufsichtsrat der GmbH jedoch nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG analog statutarisch Zustimmungsvorbehalte für bestimmte Arten von Ge-schäften eingeräumt werden. Aber auch im Bereich der zustimmungsbedürftigen Geschäfte hat die Gesellschafterversammlung im Vergleich zur Hauptversammlung höhere Einfluss-möglichkeiten. Während erstere zur Überwindung einer Zustimmungsverweigerung nach h. M. einer einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen bedarf, benötigt letztere nach

§ 111 Abs. 4 S. 4 und 5 AktG unabdingbar einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen.⁹⁴

Wie bereits erwähnt, liegt bei der AG die Kompetenz zur Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer beim Aufsichtsrat, während dies bei der GmbH grundsätzlich Aufgaben der Gesellschafterversammlung sind⁹⁵. Es sei konkretisiert, dass dies ebenso für GmbH ohne Aufsichtsrat wie für nach dem DrittelbG⁹⁶ und § 24 Abs. 2 MgVG⁹⁷ mitbestimmte GmbH, Kapitalanlagegesellschaften in der Rechtsform der GmbH⁹⁸ und die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat gilt.⁹⁹ Bei der nach MitbestG mitbestimmten GmbH ist hingegen der Aufsichts-rat zur Bestellung und zum Widerruf der Bestellung der gesetzlichen Vertreter verpflich-tet.¹⁰⁰ Aus dieser Kompetenzverteilung ergeben sich bei den zuerst genannten GmbH eben-falls Unterschiede zur AG.

92 Siehe oben S. 123.

93 Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 26.

94 Streitig ebenso Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 114; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG,

§ 52 Rdn. 11; Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rdn. 829 m. w. Nw; Koppensteiner in:

Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG § 52 Rdn. 13; Schneider, U. H. in: Scholz, GmbHG, § 52 Rdn. 146; a.

A. Raiser, MitbestG, § 25 Rdn. 81; Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 153.

95 Siehe oben S. 127.

96 Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 46 Rdn. 33, § 52 Rdn. 229.

97 § 24 Abs. 2 MgVG enthält keine Verweisung auf § 84 AktG, so dass § 46 Nr. 5 GmbHG uneingeschränkte Anwendung finden dürfte.

98 Ebenso wie § 24 Abs. 2 MgVG enthält § 6 Abs. 2 InvG keine Verweisung auf § 84 AktG, so dass § 46 Nr. 5 GmbHG uneingeschränkte Anwendung finden dürfte; so wohl auch Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 284, 289, aber widersprüchlich s. Zöllner in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 46 Rdn. 33.

99Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 112; Marsch-Barner/ Diekmann in: MüHdb GR GmbHG § 48 Rdn. 63, sie halten eine statutarische Abbedingung jedoch für möglich.

100 Dies ergibt sich für die nach MitbestG mitbestimmte GmbH aus § 31 Abs. 1 MitbestG i. V. m. § 84 Abs. 1 AktG analog; s. Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 274; a. A. Marsch-Barner/ Diek-mann, die bzgl. der Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer bei dem nach MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat pauschal auf den fakultativen Aufsichtsrat verweisen, s. MüHdb GR GmbHG § 48 Rdn. 118, 163;

Für die nach MontanMitbestG mitbestimmte GmbH gilt dies ausdrücklich gemäß § 12 MontanMitbestG.

4. Auswirkung der Unterschiede bei den Aufsichtsräten von GmbH und AG auf die Kodexanwendung

Weitere Unterschiede hat der Vergleich des Aufsichtsrates bei GmbH und AG ergeben:

Während der Aufsichtsrat bei der GmbH die Ausnahme ist, ist er bei der AG die Regel. Der DCGK geht von dem Bestehen eines Aufsichtsrates aus und enthält in zwei von sechs Kapi-teln Regelungen zur Thematik „Aufsichtsrat.“ Dies sind zum einen das Kapitel „Zusam-menwirken von Vorstand und Aufsichtsrat“ und zum anderen das Kapitel „Aufsichtsrat“.

Daraus folgt, dass der Kodex in weiten Teilen für die Mehrzahl der GmbH mangels Vorlie-gens eines Aufsichtsrates nicht anwendbar ist. Wendet eine GmbH ohne Aufsichtsrat den DCGK dennoch an, so kann dieser sein Ziel, das deutsche Corporate Governance-System für den Anleger „transparenter und nachvollziehbar“¹⁰¹ zu machen, aufgrund der hohen Zahl von Regelungen zum Aufsichtsrat nicht erfüllen.

Aber auch wenn ein Aufsichtsrat bei der GmbH existiert, können die auf die AG zugeschnit-tenen Kodexregelungen nicht pauschal von der GmbH angewandt werden. Dies beruht ins-besondere darauf, dass die verschiedenen mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften unter-schiedliche Regelungsinhalte haben und in unterunter-schiedlichem Maße auf das AktG verwei-sen. Bei GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat können aufgrund der weitgehenden Abding-barkeit der gesetzlichen Vorschriften starke Abweichungen hinsichtlich des anwendbaren Rechts bestehen, die sich wiederum auf die Umsetzung des Kodexes auswirken.

Auch bzgl. des Aufsichtsrats soll an dieser Stelle ein kurzer Blick auf die wichtigsten seine Aufgaben betreffenden Kodexregelungen – auf Ziff. 5.1.1 DCGK und Ziff. 5.1.2 DCGK – geworfen werden. Ziff. 5.1.1 S. 1 DCGK ist Muss-Vorschrift¹⁰² für die AG und enthält als Hauptaufgabe des Aufsichtsrates die Überwachung und Beratung des Vorstandes bei der Leitung des Unternehmens. Auch bei der GmbH obliegen dem Aufsichtsrat die Überwa-chung und Beratung der Geschäftsführung,¹⁰³ so dass einer anlogen Anwendung dieser Zif-fer durch die GmbH auf den ersten Blick nichts im Wege steht. Bei der GmbH fällt jedoch ins Gewicht, dass die GmbH-Gesellschafterversammlung Geschäftsführungsmaßnahmen an sich ziehen und dadurch die Überwachungsmöglichkeiten des Aufsichtsrates über Geschäfts-führungsmaßnahmen untergraben kann. Bei einer unkommentierten Anwendung des Kode-xes durch die GmbH wird somit nicht deutlich, dass die GmbH entweder keinen Aufsichtsrat hat oder dass seiner Überwachung weite Bereiche durch eine Übertragung von Geschäftsfüh-rungsmaßnahmen auf die Gesellschafterversammlung entzogen werden können.

Ziff. 5.1.2 S. 1 DCGK bestimmt entsprechend der Rechtslage bei der AG,¹⁰⁴ dass der Auf-sichtsrat die Mitglieder des Vorstandes bestellt und entlässt. Auf die GmbH trifft diese Rege-lung nur für die nach dem MitbestG, dem MontanMitbestG und MontanMitbestGErgG

101 S. Abs. 1 S. 2 Präambel DCGK.

102 Ringleb/ Kremer/ Lutter/ Werder, v., Kommentar zum DCGK, Ziff. 5.1.1 Rdn. 910 ff.

103 Marsch-Barner/ Diekmann in: MüHdb GR GmbHG § 48 Rdn. 2 ff.

104 Vgl. § 84 Abs. 1 S. 1 AktG; Ringleb/ Kremer/ Lutter/ Werder, v., Kommentar zum DCGK, Ziff. 5.1.2 Rdn. 933 ff; s. a. Ringleb/ Kremer/ Lutter/ Werder, v., Kommentar zum DCGK, S. 367 ff.; Hüffer, AktG § 84 Rdn. 1 ff.

Im Dokument Corporate Governance als Problemlösungsstrategie bei der GmbH (Seite 142-151)