Maßnahmen zur Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit der Rechtsform GmbH im

II. Maßnahmen zur Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit der Rechtsform GmbH im

durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder jederzeit fällig stellbaren Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt ist und wenn diese nicht als verdeckte Sacheinlage zu beurteilen ist. Zugleich besteht aber seither die Gefahr, dass die Gesellschafter für eine juris-tische Sekunde die Mindesteinzahlung auf das Gesellschaftskonto leisten und sogleich eine Rückzahlung als Darlehen erfolgt.¹⁵⁵ Die Gläubiger tragen um so mehr das Insolvenzrisiko der Gesellschafter.

Bei der Gründung durch eine Einzelperson hat ferner die Streichung des § 7 Abs. 2 S. 3 GmbHG dazu geführt, dass der Gesellschafter für den übrigen Teil der Geldanlage keine Sicherheit mehr stellen muss, wenn er bei der Eintragung lediglich die Hälfte des Stammka-pitals geleistet hat.¹⁵⁶

Die Gründungsformalien wurden vereinfacht, indem Musterprotokolle für die Gründung von Einpersonengesellschaften und für die Gründung von Mehrpersonengesellschaften mit bis zu drei Gesellschaftern sowie ein Musterformular für die Handelsregisteranmeldung eingeführt wurden.¹⁵⁷ Diese können bei der Gründung verwandt werden, wenn kein Gesellschafter mehr als einen Geschäftsanteil inne hat.¹⁵⁸ Aus den Fußnoten 1 zu den Musterprotokollen ergibt sich, dass auch juristische Personen Gesellschafter sein können. Da Personengesell-schaften hingegen keine Erwähnung finden, scheinen sie als Gesellschafter ausgeschlossen.

Möglich sind lediglich Bargründungen. Die Einlage ist sofort in voller Höhe oder zu 50 % zu erbringen. Eine reine oder teilweise Sachgründung ist bei Verwendung der Musterproto-kolle somit nicht möglich.

Eine notarielle Beratung ist auch bei Verwendung der Musterprotokolle notwendig, da der Gesetzgeber das Formerfordernis der notariellen Beurkundung beibehalten hat. Er hat es zum Schutze der Gesellschafter gescheut, den Weg einer bloßen öffentlichen Beglaubigung der Unterschriften der Gesellschafter¹⁵⁹ oder den einer elektronischen Signatur gemäß

§§ 126 Abs. 3, 126a BGB zu wählen.¹⁶⁰ Aufgrund der Beibehaltung der notariellen

155 Noack, DB 2007, 1395, 1397; Drygala, NZG 2007, 561, 564.

156 Kritisch zu dem Festhalten der Reformgeber an einem Festkapitalsystem unter gleichzeitiger Verschärfung der verhaltensbezogenen Haftung Eidenmüller, ZGR 2007, 168, 184 ff. Positiv äußert sich Bayer, ZGR 2007, 220, 231, 237, der jedoch vorschlägt bei der GmbH ein Haftungssystem, das dem der KG entspricht, anzuwen-den; Wilhelm, DB 2007, 1510, 1512 ff. m. w. Nw.

157 S. a. Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 774 ff. sowie Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt, GmbHR 2007, 754.

158 BR-Drucks. 354/07 S. 61 = ZIP Beilage zu Heft 23/ 2007 S. 7 f.; Die Musterprotokolle sind in Form eines Lückentextes gestaltet. Es sind Datum und Ort des Gesellschaftsvertragsabschlusses, der Name des Notars, die Bezeichnung des bzw. der Gesellschafter und ihre Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung, ggf. der Gü-terstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie Angaben zu einer etwaigen Vertretung, die Firma, der Sitz, der Unternehmensgegenstand, die Höhe des Stammkapitals der Gesellschaft, der Nennbetrag des übernomme-nen Geschäftsanteils jeden Gesellschafters, Name, Geburtsort und Wohnort des Geschäftsführers sowie even-tuelle Hinweise des Notars zu ergänzen.

159 BT-Drucks. 16/6140 S. 60 f.; BT-Drucks. 16/9737 S. 7 f.; Freitag/ Riemenschneider, ZIP 2007, 1485, 1486;

Seibert, ZIP 2007, 673, 674.

160 Ebenso Noack, DB 2007, 1395, 1398.

kundungspflicht hat keine maßgebliche Beschleunigung des Verfahrens durch das MoMiG stattgefunden.

Durch die Streichung des § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a. F. ist die Pflicht zur Einreichung der staatlichen Genehmigung zur Handelsregisterstelle für genehmigungspflichtige Unterneh-men gänzlich entfallen,¹⁶¹ wodurch die Eintragung in das Handelsregister zusätzlich zu den Änderungen durch das EHUG erleichtert wurde.¹⁶²

Darüber hinaus wurde es der GmbH durch die Streichung des § 4a Abs. 2 GmbHG a. F.

möglich ihren Verwaltungssitz, der nicht notwendigerweise mit ihrem Satzungssitz überein-stimmt, ins Ausland zu verlegen.¹⁶³ Anders als der Limited war es der GmbH zuvor nicht gestattet, ihren effektiven Verwaltungssitz außerhalb Deutschlands zu wählen.¹⁶⁴ Erst die Gesetzesänderung hat es den Gesellschaftern ermöglicht, den durch die EuGH Rechtspre-chung in den Fällen Centros, Überseering und Inspire Art geschaffenen Vorteil einer Ver-waltungssitzwahl zu nutzen. Nicht notwendig war es, dass der Gesetzgeber durch diese Än-derung die Europarechtskonformität der Norm herstellte. Der EuGH hatte am 22.05.2008 in einem Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtssache Cartesio entschieden,¹⁶⁵ dass die in Art. 43, 48 EG geregelte Niederlassungsfreiheit nationale Regelungen nicht verbietet, die Gesellschaften eine Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat verwehren.¹⁶⁶ Diese Geset-zesänderungen werden durch Änderungen der Zustellungsvorschriften ergänzt, die auch bei einer Sitzverlegung in das Ausland eine Zustellung im Inland ermöglichen.¹⁶⁷

2. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Existenzgründer haben seit der GmbH-Reform die Möglichkeit der Gründung einer Unter-nehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit einem Stammkapital zwischen 1 € und 24.999 € gemäß § 5a GmbHG n. F.¹⁶⁸ Die Anmeldung der Gesellschaft darf erst erfolgen, wenn das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt ist.¹⁶⁹ Verboten ist die Einbringung von

161 Es ist für die Eintragung z. B. nicht mehr erforderlich, dass die Gaststättenerlaubnis zum Handelsregister eingereicht wird.

162 BT-Drucks. 16/6140 S. 57, 76; Noack, DB 2007, 1395, 1398; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 776; Eben-falls aufgehoben wurde die entsprechende aktienrechtliche Vorschrift.

163 BR-Drucks. 354/07 S. 65; Zu den Auslegungsmöglichkeiten der Änderungen des § 4a GmbHG und des § 5 AktG in der BR-Drucks. 354/07, s. Hoffmann, ZIP 2007, 1581, 1582; Neye, EWiR § 4a GmbHG 1/07, 715;

Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 772.

164 OLG München, ZIP 2007, 2124 f.; OLG Brandenburg, ZIP 2005, 489 ff.; Leuering, NJW-Spezial 2008, Heft 4, 111.

165 EuGH Urteil, 22.05.2008 - Rs. C-210/06 (Cartesio) EuGH Slg. 2008 I-00000 = ZIP 2009, 24, 28 ff. m.

Anm. Knof/ Mock.

166 Vgl. RefE zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v.

29.5.2006, S. 37 f.; BT-Drucks. 16/6140 S. 68 f.; kritisch zum Ausmaß der bisherigen Reformen Eidenmüller, ZGR 2007, 168, 204 ff.; ebenso Hoffmann, ZIP 2007, 1581, 1582.

167 S. §§ 8 und 10 GmbHG sowie §§ 37 und 39 AktG; Hoffmann, ZIP 2007, 1581, 1582 f.

168 Freitag/ Riemenschneider, ZIP 2007, 1485, 1486; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 779 m. w. Nw.

169 Seibert, ZIP 2007, 673, 676; Wilhelm, DB 2007, 1510.

Sacheinlagen,¹⁷⁰ worunter auch die verdeckten Sacheinlagen fallen.¹⁷¹ Die Verwendung ei-nes Musterprotokolls ist auch den Gründern einer Unternehmergesellschaft möglich. Die Firma muss den Rechtsformzusatz „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder

„UG (haftungsbeschränkt)“ enthalten.¹⁷² Zum Schutz der Gläubiger hat die Gesellschaft eine Gewinnrücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist. Die Rücklage darf nur für die Zwecke der Kapitalerhö-hung gemäß § 57c GmbHG sowie zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags oder Verlustvor-trags aus dem Vorjahr verwandt werden.¹⁷³ Im Übrigen sind auf die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft, die weiteren Vorschriften der GmbH anwendbar, da es sich um keine neue Gesellschaftsform handelt.¹⁷⁴ Die Vorteile der Unternehmergesellschaft im Ver-gleich zur normalen GmbH sollen nach der Regierungsbegründung in einem erhöhten Maß an „Flexibilität, Schnelligkeit, Einfachheit und Kostengünstigkeit liegen“.¹⁷⁵

III. Gesetzgeberische Maßnahmen zur Vermeidung von Missbräuchen durch