Aufsichtsrat

Entscheidungen¹⁵⁸ (z. B. an zustimmungsbedürftigen Geschäften i. S. d. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG). Soweit nicht die Befugnisse der Gesellschafterversammlung gemäß § 46 GmbHG entgegenstehen, vertritt der Aufsichtsrat zudem die Gesellschaft gegenüber den Geschäfts-führern.¹⁵⁹

Konfliktpotenziale ergeben sich für den Aufsichtsrat daraus, dass er einerseits gemäß § 171 Abs. 2 AktG analog¹⁶⁰ zur schriftlichen Berichterstattung hinsichtlich seiner Prüfung der Rechnungslegung an die Gesellschafterversammlung, andererseits jedoch gemäß § 116 S. 2 AktG analog¹⁶¹ zur Vertraulichkeit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet ist.¹⁶² In der Praxis besteht allerdings weniger das Problem der Of-fenbarung von Vertraulichkeiten durch den Aufsichtsrat, sondern dasjenige der Formelhaf-tigkeit und Inhaltsleere von Aufsichtsratsberichten.¹⁶³ Soll dem entgegengewirkt werden, stellt sich die Frage, in welchem Umfang die Berichtspflicht besteht und wo die Grenzen für geheimhaltungsbedürftige Informationen zu ziehen sind. Birgt doch ein Überschreiten dieser Grenzen insb. in Gesellschaften mit einer Vielzahl von Gesellschaftern, in denen die Gesell-schafter kaum in die Geschäftsführung eingebunden sind, die Gefahr schwerer Schädigungen der Gesellschaft.¹⁶⁴ Hilfestellung bei der Lösung dieses Problems sollte eine Kodexregelung mit dem Inhalt leisten, eine Informationsordnung für den Aufsichtsrat aufzustellen, aus der dieser Umfang und Grenzen seiner Offenbarungspflichten erkennen kann.

Zu erwägen ist zudem, ob der Kodex die Einrichtung von weiteren¹⁶⁵ Zustimmungsvorbehal-ten i. S. d. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG für bestimmte ArZustimmungsvorbehal-ten von GeschäfZustimmungsvorbehal-ten empfehlen sollte. Zu denken wäre dabei z. B. an Geschäfte über den Erwerb, die Veräußerung oder die Belastung von Grundstücken, die Erteilung von Prokura, die Veräußerung des gesamten Unternehmens oder wesentlicher Unternehmensteile, die Vergabe von Sicherheiten, die Aufnahme von Dar-lehen durch die Gesellschaft und die Vergabe von DarDar-lehen an Geschäftsführer¹⁶⁶, Gesell-schafter¹⁶⁷ und Aufsichtsratsmitglieder.¹⁶⁸ Der Kodex sollte zumindest darauf hinweisen, dass den Aufsichtsrat die Pflicht trifft, an zustimmungsbedürftigen Geschäften mitzuwirken.

158 S. hierzu Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 7.

159 § 52 Abs. 1 GmbHG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 6 Abs. 2 InvG sowie § 24 Abs. 2 MgVG i. V. m. § 112 AktG analog. Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 107.

160 S. § 52 Abs. 1 GmbHG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 6 Abs. 2 InvG sowie § 24 Abs. 2 MgVG.

161 S. § 52 Abs. 1 GmbHG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 6 Abs. 2 InvG sowie § 24 Abs. 2 MgVG.

162 Drygala, AG 2007, 381 ff.; Zur Vertraulichkeit s. Marsch-Barner in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmit-glieder, S. 705 ff.

163 Drygala, AG 2007, 381, 383 ff, s. auch zur Zulässigkeit von verkürzten Berichten, LG Krefeld ZIP 2007, 730, 733.

164 Drygala, AG 2007, 381, 383 ff.

165 Siehe oben S. 135 f.

166 Siehe unten S. 173.

167 Siehe oben S. 73 f.

2. Zusammensetzung und Vergütung

Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der GmbH kann sehr unterschiedlich ausfallen, was zum einen darauf beruht, dass für die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat keine zwingenden Voraussetzungen und für die GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat eine Vielzahl divergie-render Vorschriften Gültigkeit haben¹⁶⁹.¹⁷⁰ Dienlich wäre eine Kodexregelung, die deutlich macht, dass ein Aufsichtsrat regelmäßig aus drei oder mehr Mitgliedern besteht, die sich aus Gesellschafter-, Arbeitnehmer- und weiteren Vertretern zusammensetzen können. Die Wahl des Aufsichtsrats obliegt regelmäßig der Gesellschafterversammlung, soweit die Satzung¹⁷¹ oder mitbestimmungsrechtliche Vorschriften¹⁷² keine Abweichungen festlegen. Für interes-sierte Anleger und andere Gläubiger sollte eine Kodexregel der GmbH empfehlen, die ge-naue Zusammensetzung des Aufsichtsrates und ihre Wahl an geeigneter Stelle zu publizie-ren.

Für die Qualität der Aufsichtsratstätigkeit ist es maßgeblich, dass seine Mitglieder die not-wendige Fähigkeit und Sachkompetenz für eine effektive Kontrolle der Geschäftsführung besitzen.¹⁷³ Voraussetzung hierfür ist, dass die Qualifikation der Mitglieder auf die Erforder-nisse des jeweiligen Unternehmens abgestimmt ist.¹⁷⁴ Bei der Wahl neuer Aufsichtsratsmit-glieder ist eine fundierte Einführung in die bisherige Unternehmenspolitik und die aktuelle Unternehmenssituation erforderlich.¹⁷⁵ Allein § 100 Abs. 5 AktG bestimmt hinsichtlich der Sachkompetenz, dass bei Gesellschaften i. S. d. § 264d HGB mindestens ein unabhängiges Mitglied des Aufsichtsrates über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Ab-schlussprüfung verfügen muss. Dies gilt gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG n. F. auch für den fa-kultativen Aufsichtsrat der kapitalmarktorientierten GmbH i. S. d. § 264d HGB.¹⁷⁶ Eine Ka-pitalmarktorientierung der GmbH liegt jedoch nur in den seltenen Fällen vor, in denen sie einen organisierten Markt i. S. d. § 2 Abs. 5 WpHG durch von ihr ausgegebene Wertpapiere i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG in Anspruch nimmt oder eine Zulassung solcher Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt beantragt hat. Diese gesetzliche Vorgabe ist in den Kodex als Muss-Vorschrift aufzunehmen. Mangels weiterer gesetzlicher Vorgaben zur

168 Brandmüller, Der GmbH-Geschäftsführer, Rdn. 238.

169 Siehe oben S. 129 ff.

170 Vgl. statt anderer Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 32 ff., 148 ff., 259 f., 287 f.

171 Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 41.

172 S. § 5 DrittelbG, § 10 ff. MitbestG, § 5 MontanMitbestG, § 7 ff. MontanMitbestG.

173 Ausführlich Werder, v./ Wieczorek, DB 2007, 297 f.

174 Werder, v./ Wieczorek, DB 2007, 297, 298 f.

175 Ebenso Werder, v./ Wieczorek, DB 2007, 297, 299.

176 Für den obligatorischen Aufsichtsrat wurde kein Verweis auf § 100 Abs. 5 AktG durch das BilMoG in die entsprechenden Gesetze aufgenommen.

Sachkompetenz¹⁷⁷ sollten darüber hinaus zusätzliche Kodexregelungen zur Sicherung einer sorgfältigen Besetzung der Aufsichtsratsmandate formuliert werden.

Gesetzliche Vorgaben für die Aufstellung einer Geschäftsordnung des Aufsichtsrates beste-hen ebenfalls nicht. Das Gesetz macht zwar Vorgaben zur inneren Ordnung des Aufsichtsra-tes und zum Ablauf des aufsichtsratlichen Verfahrens;¹⁷⁸ darüber hinaus lässt es jedoch er-heblichen Raum für ergänzende und abweichende Regelungen.¹⁷⁹ Der Kodex sollte daher anregen, die Organisation des Aufsichtsrates in einer Geschäftsordnung festzulegen.

Der Anleger hat auch bzgl. der Aufsichtsratsvergütung ein Interesse, über seine Einfluss-nahmemöglichkeiten informiert zu sein. Gemäß § 113 Abs. 1 AktG analog wird die Vergü-tung des Aufsichtsrates in der Satzung oder einseitig durch die Gesellschafterversammlung festgelegt.¹⁸⁰ Klarstellende Kodexregelungen helfen das Informationsinteresse des Anlegers zu befriedigen.

Des Weiteren sollten Kodexregelungen zur Ausgestaltung der Vergütung des Aufsichtsrates in Anlehnung an Ziff. 5.4.6 Abs. 1 S. 2 sowie Abs. 2 DCGK, die Berücksichtigung der wirt-schaftlichen Lage und des Erfolgs der GmbH bei der Ausgestaltung der Vergütung empfeh-len sowie am langfristigen Unternehmenserfolg orientierte Vergütungsbestandteile anregen.

Eine Offenlegung der Einzelvergütungen des Aufsichtsrates ist ebenso wie für den Vorstand gesetzlich nicht vorgeschrieben.¹⁸¹ Da die Vergütung des Aufsichtsrates in der Satzung oder durch die Gesellschafter festgelegt wird, haben die Gesellschafter Kenntnis diesbzgl. Auf eine gesonderte Offenlegung können diese daher verzichten. Auch eine Offenlegung zuguns-ten der Gläubiger sollte aus Gründen der Diskretion gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern nicht erfolgen. Dennoch macht eine jährliche Erörterung der Einzelvergütung der Aufsichts-ratsmitglieder in der Gesellschafterversammlung Sinn und sollte daher im Kodex empfohlen werden.

Ebenso wie für die Geschäftsführer sollte bei Abschluss einer D&O-Versicherung auch für die Mitglieder des Aufsichtsrates die Vereinbarung eines Selbstbehaltes empfohlen wer-den¹⁸². Sinnvoll wäre eine gemeinsame Verortung der Kodexempfehlungen zum Selbstbehalt der Geschäftsführer und des Aufsichtsrats im Abschnitt „Zusammenwirken von Geschäfts-führern und Aufsichtsrat“.

177 Vgl. §§ 100, 105 AktG; s. a. Hüffer, ZIP 2006, 638, 639, der darauf hinweist, dass § 100 Abs. 4 AktG es erlaubt, für bestimmte Aufsichtsratsmitglieder persönliche Voraussetzungen zu formulieren; dies aber regelmä-ßig nicht für zweckmäregelmä-ßig hält.

178 Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 205.

179 Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 205.

180 Schneider, U. H. in: Scholz, GmbHG § 52 Rdn. 357; Zöllner/ Noack in: Baumbach/ Hueck, GmbHG § 52 Rdn. 60; vgl. § 52 Abs. 1 GmbHG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 6 Abs. 2 InvG sowie § 24 Abs. 2 MgVG.

181 Eine Pflicht zur Offenlegung besteht ausschließlich für Vorstandsmitglieder börsennotierter AG gemäß

§ 285 Nr. 9 lit. a S. 5 HGB.

182 Siehe oben S.170 f.

3. Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden und Bildung von Ausschüs-sen

Für GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat besteht die Pflicht zur Wahl eines Aufsichts-ratsvorsitzenden und seines Stellvertreters gemäß § 107 Abs. 1 AktG analog¹⁸³ bzw. § 27 MitbestG¹⁸⁴. Für GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat sind der Aufsichtsratsvorsitzende und dessen Stellvertreter hingegen freiwillig. Die Hauptaufgaben des Aufsichtsratsvorsitzenden bestehen in der Koordination und Leitung des aufsichtsratlichen Verfahrens sowie in der Repräsentation des Aufsichtsrates, wozu die Informationsvermittlung zwischen Geschäfts-führung und Aufsichtsrat gehört.¹⁸⁵ Seine Aufgaben und der Einsatz seines Stellvertreters sollten ebenfalls in die bereits erwähnte Geschäftsordnung aufgenommen werden.

Die Informationsvermittlung zwischen Geschäftsführung und Aufsichtsrat ist Grundvoraus-setzung für die effektive Kontrolle der Geschäftsführer. Daher sollte der Kodex klarstellen, dass die Geschäftsführer den Aufsichtsratsvorsitzenden über sämtliche für die Erfüllung sei-ner Aufgaben wesentlichen Aspekte zu informieren haben und dieser seine Kenntnisse an die übrigen Aufsichtsratsmitglieder weiterzugeben hat.¹⁸⁶

Die Bildung von Ausschüssen macht nur für solche Aufsichtsräte Sinn, die eine hohe Zahl an Mitgliedern haben. Ausschüsse in größeren Aufsichtsräten haben ebenso wie die Ressortver-teilung an Aufsichtsratsmitglieder in kleineren Aufsichtsräten den Zweck, dass eine Aufga-benteilung und eine Ausrichtung an den Fähigkeiten der einzelnen Mitglieder stattfindet.

Sinnvoll können insb. Prüfungs- und Nominierungsausschüsse sein. Erstere dienen dazu, Fragen der Rechnungslegung und der Abschlussprüfung zu behandeln.¹⁸⁷ Letztere haben die Aufgabe, die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder, insb. der Anteilseignervertreter, vorzube-reiten.¹⁸⁸ Selbst wenn eine kapitalmarktorientierte GmbH i. S. d. § 264d HGB n. F. keinen Aufsichtsrat hat, kann für sie gemäß § 324 Abs. 1 HGB n. F. die Pflicht bestehen, einen Prüfungsausschuss einzurichten.

4. Interessenkonflikte

Die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern ist wichtige Voraussetzung einer objekti-ven Überwachung und Beratung des Vorstandes durch den Aufsichtsrat. Sie setzt voraus, dass der Aufsichtsrat seine Tätigkeit losgelöst von Eigen- und Drittinteressen durchführt.¹⁸⁹

183 § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 6 Abs. 2 InvG sowie § 24 Abs. 2 MgVG.

184 S. a. Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 210.

185 Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 553 ff.

186 Ringleb/ Kremer/ Lutter/ Werder, v., Kommentar zum DCGK, Ziff. 5.2 Rdn. 970 ff.

187Nonnenmacher/ Pohle/ Werder, v., DB 2007, 2412 ff.; Kirsten, BB 2004, 173 ff.; Altmeppen, ZGR 2004, 390 ff. Wird ein Prüfungsausschuss gebildet, so hat dieser gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG n. F. die Voraussetzun-gen des § 107 Abs. 4 AktG n. F. zu erfüllen.

188 Ringleb/ Kremer/ Lutter/ Werder, v., Kommentar zum DCGK, Ziff. 5.3.3 Rdn. 1005a ff.

189 S. Hüffer, ZIP 2006, 637 ff.; Gerke, BB 2005 (Heft 21), I; Werder, v./ Wieczorek, DB 2007, 297, 299 f.; s.

auch Empfehlung der Kommission vom 15.02.2005 zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/

Zu vermeiden sind insb. Interessenkonflikte, die aufgrund von familiären oder privaten Be-ziehungen entstehen oder auf einer Abhängigkeit zu der Geschäftsführung beruhen.

Die Interessenabhängigkeit bestimmter Aufsichtsratsmitglieder – wie etwa von Anteils- oder Arbeitnehmervertretern – lässt sich i. d. R. nicht vermeiden. Allerdings ist es erforderlich, dass eine angemessene Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern unabhängig ist und abhängige Aufsichtsratsmitglieder nicht in Transaktionsbeziehungen zum Unternehmen stehen, welche die Bagatell- und Wesentlichkeitsgrenze überschreiten.¹⁹⁰

Zweifel an der Unabhängigkeit und Unbefangenheit von Aufsichtsratsmitgliedern treten stets auf, wenn ein Geschäftsführer ohne zeitliche Zäsur in das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden wechselt, da dies nicht nur den Vorteil besonderer Sachkenntnisse der bisherigen Unterneh-menspolitik, sondern auch die Kontrolle eigener Entscheidungen bedeuten kann.¹⁹¹ Ähnli-ches gilt, wenn zu viele ehemalige Geschäftsführer Aufsichtsratsmandate inne haben oder die Amtszeit eines Mitgliedes besonders lange andauert. Interessenkonflikte können zudem auftreten, wenn ein Aufsichtsratsmitglied eine hohe Anzahl von weiteren Aufsichtsratssit-zen, sog. Doppel- oder Mehrfachmandate, inne hat.¹⁹² Diese Problemfelder sollten daher ebenso wie Maßnahmen für deren Behandlung in den Kodex aufgenommen werden. Als Letztere kommen Mandatsversagung, Offenlegungspflichten und die Mandatsniederlegung in Betracht. Orientierung kann Ziff. 5.4.2 DCGK bieten.

Überdies stellen Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern eine Gefahr für deren Un-abhängigkeit dar. Dies beruht darauf, dass es regelmäßig die Geschäftsführung ist, welche die Entscheidung über das Zustandekommen des Beratungsvertrages und die Höhe der Ver-gütung trifft. Daraus folgt die Beeinflussbarkeit von Aufsichtsratsentscheidungen durch die Geschäftsführer.¹⁹³ Um dies zu vermeiden, sollte der Kodex zumindest die Regelung enthal-ten, dass unmittelbare und mittelbare Beratungsverträge¹⁹⁴ und die Höhe der Vergütung der Gesellschafterversammlung offen zulegen sind.¹⁹⁵ Da Beratungsverträge jedoch regelmäßig

Aufsichtsratsmitgliedern/ börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Auf-sichtsrats (2006/162 EG) Abl. L 52 v. 25.02.2005; Überblick bei Spindler, ZIP 2005, 2033 ff.

190 Werder, v./ Wieczorek, DB 2007, 297, 300, 302, diese schlagen vor, dass mindestens die Hälfte der Auf-sichtsratsmitglieder unabhängig sein sollen.

191 Rode, BB 2006, 341, 342; Hüffer, ZIP 2006, 637, 642 f.

192 § 100 Abs. 2 AktG, der eine Höchstzahl an Aufsichtsratsmandaten vorschreibt, ist gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 6 Abs. 2 InvG sowie § 24 Abs. 2 MgVG auf GmbH mit obligatori-schem Aufsichtsrat anwendbar. Keine Anwendungspflicht besteht hingegen für GmbH mit fakultativem Auf-sichtsrat gemäß § 52 GmbHG.

193 Unterfallen die vertraglichen Beratungspflichten dem organschaftlichen Pflichtenkreis, so sind sie mangels Abgrenzung gegenüber der Organtätigkeit des Aufsichtsrats und Verstoßes gegen §§ 113, 114 AktG analog nichtig.

194 Damit sind z. B. Verträge mit Gesellschaften gemeint, an denen das Aufsichtsratmitglied Anteile inne hat.

195 Im Ergebnis ebenso Peltzer, ZIP 2007, 305, 309; Eine Pflicht zur Offenlegung besteht ausschließlich für Vorstandsmitglieder börsennotierter AG gemäß § 285 Nr. 9 lit. a S. 5 HGB.

wegen Verstoßes gegen die §§ 113, 114 AktG analog i. V. m. § 134 BGB nichtig sind,¹⁹⁶ ist darüber hinaus eine Kodexregelung anzudenken, die Beratungsverträge mit Aufsichtsrats-mitgliedern generell verbietet. Eine Ziff. 5.5.4 DCGK entsprechende Kodexregelung, nach der die Zustimmungsbedürftigkeit des Aufsichtsrates für Beraterverträge erforderlich sein soll, würde hingegen nicht weit genug gehen, da die Aufsichtsratsmitglieder regelmäßig ge-neigt sind, sich gegenseitig Beraterverträge zu ermöglichen.¹⁹⁷

5. Effizienzprüfung

Entsprechend Ziff. 5.6 DCGK sollte der GmbH-Kodex dem Aufsichtsrat ebenfalls die Effi-zienzprüfung seiner Tätigkeit empfehlen.¹⁹⁸

Im Dokument Corporate Governance als Problemlösungsstrategie bei der GmbH (Seite 187-193)