Triangular Merger

Der sog. „triangular merger“ unterscheidet sich vom straight bzw. statutory merger in ers-ter Linie dadurch, dass an der Verschmelzung nicht zwei, sondern drei Gesellschaften be-teiligt sind, nämlich die übernehmende Gesellschaft, eine Tochtergesellschaft derselben

120 § 251 (d) Del.Gen.Corp.L.; § 906 N.Y.Bus.Corp.L.; § 1103 Cal.Corp.Code

121 § 259 Del.Gen.Corp.L.; § 906 N.Y.Bus.Corp.L.; § 1107 (a) Cal.Corp.Code; Solomon/Palmiter, Corporations – Examples and Explanations, S. 588

122 Die Mehrzahl der Bundesstaaten verlangt eine 90%-ige Beteiligung, vgl. § 253 Del.Gen.Corp.L., §§ 905, 913 (g) N.Y.Bus.Corp.L., § 1110 (a) Cal.Corp.Code, § 75 M.B.C.A., § 11.04 R.M.B.C.A. Anders hingegen z.B. Mississippi, Mon-tana, Nebraska, Washington - dort werden 95% verlangt

123 Eine weitere Ausnahme vom Erfordernis einer Abstimmung der Aktionärsversammlung der Erwerbergesellschaft besteht im Falle einer „small acquisition“ bzw. eines „small scale mergers“, aufgrund der begrenzten Bedeutung der Ak-quisition. Die Definition, ab wann von einer small acquisition gesprochen werden kann variiert, meist wird jedoch ver-langt, dass sich die Zahl der außenstehenden Aktien der Erwerbergesellschaft um nicht mehr als 20% erhöhen darf, vgl.

z.B. § 11.03 (g)(3) R.M.B.C.A.; § 251 (f) Del.Gen.Corp.L.; Cox/Hazen/O´Neal, Corporations, S. 587

124 Cox/Hazen/O´Neal, Corporations, S. 588, 589; Clark, Corporate Law, S. 502, Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 528

und die zu übernehmende Gesellschaft. Es ist hierbei zwischen den Unterformen forward triangular merger und reverse triangular merger zu differenzieren.¹²⁵

a) Forward Triangular Merger

Beim forward triangular merger wird die Zielgesellschaft - regelmäßig im Wege des statu-tory merger - auf die Tochter der Erwerbergesellschaft verschmolzen. Diese Tochterge-sellschaft ist im Regelfall eine eigens zu diesem Zweck errichtete „shell company“ ohne eigenen Geschäftsbetrieb. Das gesamte Gesellschaftsvermögen dieser Tochter besteht aus Anteilen an der Mutter(-Erwerber)gesellschaft, die diese als Einlage eingebracht bzw.

im Gegenzug für die Übertragung aller Anteile an der Tochter gezahlt hat. Die Besonder-heit der triangular mergers besteht nun darin, dass die Aktionäre der Zielgesellschaft im Austausch gegen ihre Aktien nicht etwa Aktien der Tochter der Erwerbergesellschaft, son-dern solche der Erwerbergesellschaft selbst erhalten. Das Ergebnis des forward triangular merger ist demnach, dass die Zielgesellschaft in der Tochter der Erwerbergesellschaft aufgeht und sämtliche Minderheitsbeteiligungen am Gesellschaftsvermögen der Zielge-sellschaft durch diesen Austausch beseitigt werden, da die bisherigen außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft nunmehr entweder Aktionäre der Erwerbergesellschaft sind oder gegen Abfindung vollständig ausscheiden.

Der forward triangular merger führt folglich eine wirtschaftliche Struktur herbei, wie sie auch durch eine Einbringung aller Anteile der Zielgesellschaft in die Erwerbergesellschaft im Wege der Sacheinlage bewirkt werden könnte.¹²⁶ Der bedeutende und vor allem für die Praxis entscheidende praktische Unterschied liegt jedoch darin, dass im Falle des triangu-lar merger nur ein Mehrheitsbeschluss auf Seiten der Aktionäre der Zielgesellschaft erfor-derlich ist, während beim Aktientausch (Anteile der Zielgesellschaft gegen Anteile der Er-werbergesellschaft) – sog. stock swap – jeder einzelne Aktionär zustimmen müsste. Auch auf Seiten der Erwerbergesellschaft sind die Anforderungen an den triangular merger im Vergleich zu einer „gewöhnlichen“ Verschmelzung unmittelbar zwischen Erwerbergesell-schaft und ZielgesellErwerbergesell-schaft im Wege eines straight bzw. statutory merger reduziert, da die Hauptversammlung der Erwerbergesellschaft dem triangular merger nicht zustimmen

125 Siehe zum folgenden etwa Solomon/Palmiter, Corporations - Examples and Explanations, S. 591 f.; Cox/Hazen/O´Neal, Corporations, S. 589 ff.; Clark, Corporate Law, S. 430 ff.; Gilson, The Law and Finance of Corporate Acquisition, S. 683 ff.; Cary/Eisenberg, Corporations, S. 1154 f.; Note, Three-Party Mergers: The Fourth Form of Corporate Acquisi-tion, 57 Va.L.Rev., 1242 (1971); Klein/Coffee, Business Organization and Finance, S. 108 f.; Schulman/Schenck, Shareholders´ Voting and Appraisal Rights in Corporate Acquisition Transactions, 38 Bus.Law., 1529, 1531 f. (1983)

126 Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 533

muss. Die jedenfalls erforderliche Zustimmung des board der Tochtergesellschaft dürfte praktisch immer unproblematisch sein, da der board der Tochtergesellschaft entweder aus directors der Muttergesellschaft besteht oder von diesen ausgesucht und gewählt wurde.

Allerdings sehen die coporation statutes einzelner Bundesstaaten in Abweichung von die-sem Grundsatz eine Zustimmung der Aktionärsversammlung der Erwerbergesellschaft vor.¹²⁷

Darüberhinaus lässt sich auf diesem Wege die mit einem statutory merger automatisch einhergehende Übernahme der Verbindlichkeiten der übernommenen Gesellschaft in die Erwerber(/Mutter)gesellschaft vermeiden, was insbesondere beim Erwerb eines Unter-nehmens mit hoher Risikostruktur wünschenswert sein kann.¹²⁸

b) Reverse Triangular Merger

Der reverse triangular merger unterscheidet sich vom forward triangular merger dadurch, dass nicht die Zielgesellschaft auf die Tochtergesellschaft, sondern umgekehrt, die Toch-tergesellschaft auf die Zielgesellschaft verschmolzen wird. Die Anteilseigner der Zielge-sellschaft erhalten im Austausch gegen ihre Aktien die von der TochtergeZielge-sellschaft an ih-rer Mutter gehaltenen Anteile mit dem Resultat, dass nach vollzogener Verschmelzung die Tochtergesellschaft in der Zielgesellschaft aufgegangen ist, die Zielgesellschaft wiederum zu 100% der Erwerber-(Mutter)gesellschaft gehört und die bisherigen außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft nunmehr Aktionäre der Erwerber-(Mutter)gesellschaft sind.

Infolgedessen führt der reverse triangular merger zum gleichen Ergebniss, wie es sich auch durch einen Aktientausch (stock swap) erreichen lassen würde. Diese zunächst um-ständlich anmutende Form der Verschmelzung bietet zunächst einmal alle Vorteile im Hinblick auf ein Weniger an Zustimmungserfordernissen bei den beteiligten Gesellschaf-ten und die Vermeidung eines Haftungsrisikos in der Erwerber(/Mutter)gesellschaft, wie sie auch dem forward triangular merger innewohnen.¹²⁹ Sie wird dem forward triangular merger zum einen aber vor allem dann vorgezogen, wenn von den Beteiligten Wert darauf gelegt wird, die Zielgesellschaft unter ihrer Firma als rechtlich selbständige Einheit zu er-halten. Zum anderen bietet der reverse triangular merger gegenüber dem forward triangu-lar merger steuerliche Vorteile: nach der Übernahme bei der erworbenen Gesellschaft

127 Cary/Eisenberg, Corporations, S. 1156; § 1200 (d) Cal.Corp.Code

128 Note, Three Party Mergers: The Fourth Form of Corporate Acquisition, 57 Va.L.Rev., 1242, 1244 f. (1971)

129 Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 535

entstandene Verluste können steuerlich mit Gewinnen verrechnet werden, die von dieser in der Zeit vor der Übernahme erwirtschaftet wurden.¹³⁰