95%-ige Beteiligungsquote

Die maßgebliche Höhe des Anteilsbesitzes, ab der ein Hauptaktionär die Übertragung der außenstehenden Aktien auf sich selbst verlangen kann, wird von § 327a AktG auf 95 Pro-zent festgesetzt. Dies entspricht einer Anteilshöhe, wie sie auch für eine Mehrheitseinglie-derung nach § 320 AktG erforderlich ist, die ausweislich der Gesetzesbegründung⁶⁶⁶ hin-sichtlich dieses Schwellenwertes von 95 Prozent als Vorbild diente. Das deutschen Akti-enrecht stellt darüber hinaus zur Bestimmung dessen, welche Höhe eine Minderheitsbe-teiligung kennzeichnet, häufig auf eine BeMinderheitsbe-teiligungsquote von 5 Prozent Anteilsbesitz am Grundkapital ab (vgl. z.B. §§ 122 Abs. 1, 2, 258 Abs. 2, 260 Abs. 1, 265 Abs. 3). Diese 5 Prozent stellen also eine „historisch“ anerkannte Größenordnung zur Festlegung einer Minderheit dar.

Daher erscheint es zunächst einmal nahe liegend, auch den Schwellenwert für einen Aus-schluss auf 95 Prozent festzusetzen – denknotwendig zwingend ist dies jedoch nicht.

So ist schon zu beachten, dass die Ausübung anderer bedeutender kollektiver Minderhei-tenrechte, wie die Bestellung von Sonderprüfern (§ 142 Abs. 2 AktG) und die Geltendma-chung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand oder den Aufsichtsrat (§ 147 Abs. 1 AktG), an einen Anteilsbesitz der Minderheit von 10 Prozent des Grundkapitals ge-bunden wird. Demgegenüber bedarf es für die Ausübung der für die "Lästigkeit" beson-ders bedeutsamen Individualrechte der Aktionäre überhaupt keiner bestimmten Höhe des Anteilsbesitzes. Angesichts dieser gesetzlichen Regelungen könnte man mit selbiger Ar-gumentation wie oben eine Eingriffsschwelle in Höhe von 90 Prozent oder jeden anderen beliebigen Wert als gerechtfertigt erachten. Bezieht man die grundsätzliche Überlegung mit ein, dass der "Lästigkeitswert" an sich von einer bestimmten Quote der vorhandenen Minderheitsaktionäre unabhängig ist - die Lästigkeit ist insbesondere bei einer geringeren Anzahl nicht zwangsläufig stärker oder schwächer als bei einer höheren Quote⁶⁶⁷ - zeigt sich die Unbrauchbarkeit der Argumentation, die zur Begründung einer bestimmten Höhe des Schwellenwertes auf schon im Aktiengesetz vorhandene quantitative

666 BegrRegE, Besonderer Teil, S. 182

667 Kallmeyer, AG 2000, 59

schutzkriterien abstellt. Es bedarf demgemäß anderer Anknüpfungspunkte zur Bestim-mung einer geeigneten Eingriffsschwelle.

Nach einer grundsätzlichen gesetzgeberischen Wertung ist im deutschen Gesellschafts-, Aktien- und Umwandlungsrecht für alle grundlegenden Entscheidungen und Beschlüsse eine qualifizierte Mehrheit von ¾ des auf der Hauptversammlung anwesenden Grundkapi-tals erforderlich. Von wenigen begründeten Ausnahmen abgesehen, entscheidet über sämtliche Strukturentscheidungen - sowohl nach dem UmwG als auch nach dem AktG - daher eine Mehrheit von 75 Prozent. Nun ist es durchaus vorstellbar, dass durch die Um-setzung einer derartigen Strukturentscheidung in qualitativ vergleichbarer Weise in die Rechtsposition der für die Beschlussfassung nicht erforderlichen restlichen 25 Prozent eingegriffen wird, wie im Falle eines Ausschlusses selbst. Durch eine Fusion beispielswei-se kann sich der ursprüngliche Charakter und die ursprüngliche Zweckbeispielswei-setzung der Ge-sellschaft so grundlegend verändern, dass ein Minderheitsaktionär der aus rein ideellen Gründen an der übertragenden Gesellschaft beteiligt war, einen Ausschluss gegen ange-messene Barabfindung gegenüber einer weiteren Beteiligung an der aufnehmenden Ge-sellschaft als geringeren Eingriff in seine Rechtsposition empfinden würde.⁶⁶⁸

Dem deutschen Recht ist ein impliziter – gemeint sind hier nicht die ebenfalls zu Aus-schlusstechniken umfunktionierten §§ 179a, 262 AktG - Ausschluss von Minderheitsaktio-nären in einer Größenordnung von 25 Prozent aufgrund des Beschlusses einer qualifizier-ten Mehrheit nicht schon per se gänzlich fremd. § 15 i.V.m. §§ 9, 12 des Umwandlungs-gesetzes vom 12. Nov. 1956⁶⁶⁹ sah eine Umwandlung der Gesellschaft auf einen Haupt-aktionär vor, sofern dieser mehr als drei Viertel des Grundkapitals in seinen Händen hielt.

Ohne Rücksicht darauf, ob die Minderheitsaktionäre dieser Umwandlung zustimmten oder widersprachen, schieden sie sämtlichst gegen angemessene Abfindung, die vor den or-dentlichen Gerichten eingeklagt bzw. von einer Spruchstelle festgesetzt werden konnte, aus der Gesellschaft aus. Diese Rechtslage wurde vom Bundesverfassungsgericht in sei-ner „Feldmühle"-Entscheidung⁶⁷⁰ als grundsätzlich mit dem Grundgesetz, insbesondere Art. 14 GG, vereinbar abgesegnet.

Die genannten Bestimmungen gehen zurück auf das Umwandlungsgesetz von 1934 und insbesondere der auf dieser Grundlage erlassenen gesetzesergänzenden Dritten Durch-führungsordnung des Reichsministers der Justiz vom 2. Dezember 1936, die in eine

668 Lutter/Drygalla, in: FS Kropff, 1997, 193, 212

669 BGBl. I S. 844

670 BVerfGE 14, 263

weitung der damals bestehenden Umwandlungsmöglichkeiten einmündete. Die Begrün-dung für die Gestattung einer Umwandlung der Gesellschaft auf einen Hauptaktionär, so-fern dieser nur mehr als drei Viertel des Grundkapitals auf sich vereinte, lautete: „Das Ge-setz geht davon aus, dass von einem echten Gesellschaftsverhältnis kaum mehr die Rede sein kann, wenn der Einfluss eines Gesellschafters so übermächtig geworden ist. Es ist besser, wenn die Möglichkeit geschaffen wird, solche Gebilde, in denen sich erfahrungs-gemäß auch die Minderheitsgesellschafter selten wohl fühlen und die gar zu oft den Schauplatz unfruchtbarer Kämpfe der Minderheit gegen den Großgesellschafter bilden, zu beseitigen und das Unternehmen auf den Hauptgesellschafter zu übertragen. Die Rechte der Minderheit sind durch den Anspruch auf angemessene Abfindung voll gewahrt.“⁶⁷¹

Richtig ist demgegenüber allerdings, dass nach geltendem Recht gerade bestimmte Ent-scheidungen, die unmittelbar und tief in die Rechtsposition eines Aktionärs eingreifen bzw.

diese grundlegend umgestalten, nur mit dessen Zustimmung getroffen werden können.⁶⁷² Darüber hinaus bezweckt das zum 1.1.1995 in Kraft getretene neue Umwandlungsgesetz ausdrücklich eine Stärkung des Minderheitenschutzes⁶⁷³ und verankert den schon ehe-mals vorhandenen Grundgedanken,⁶⁷⁴ dass anlässlich einer Umwandlung kein Gesell-schafter gegen seinen Willen aus der Gesellschaft ausscheiden muss, wieder neu im Umwandlungrecht.

Angesichts der aus diesem erst jüngst geäußerten Willen fließenden gesetzgeberischen Wertung wird man nicht umhinkommen, jedenfalls den Ausschluss einer mehr als nur un-erheblich beteiligten Gesellschaftergruppe, die zumindest bei einer Größenordnung von 25 Prozent unzweifelhaft gegeben ist, nach dem heutigen Stand des Minderheitenschut-zes als Anachronismus und damit untragbar zu bewerten.⁶⁷⁵

Nach dieser Feststellung neigt sich die Waage zwar zugunsten eines relativ hohen Schwellenwertes, eine Anlehnung an die 95 Prozent der Mehrheitseingliederung erscheint jedoch auch dann noch nicht zwingend.

671 Vgl. die Begründung zur Dritten Durchführungsverordnung zum Umwandlungsgesetz vom 2.12.1936, RGBl. I S. 1003 Herbig, in: Pfundtner/Neubert, Neues Deutsches Reichsrecht, II b 29 Anm. 1 zu § 8 der Dritten Durchführungs verordnung

672 Vgl. bspw. § 233 Abs. 1 UmwG

673 Lutter/Drygala, in: FS Kropff, S. 193

674 Vgl. das ursprüngliche Umwandlungsgesetz von 1934 (RGBl. I S. 569), geändert u. a. durch die Dritte Durchführungsverordnung vom 2. Dez. 1936 (RGBl. I S. 1003); Siehe auch BVerfGE 14, 263, 265 f.

675 Lutter/Leinekugel, ZIP 1999, 261, 263

Der Schwellenwert von 95 Prozent im Rahmen der Eingliederung stellt ebenso wie jeder andere über die 75 Prozent hinausgehende Wert eigentlich einen Fremdkörper dar, da grundsätzlich, wie dargelegt, eine Mehrheit von drei Viertel darüber entscheidet, ob die Gesellschaft z.B. fusioniert, sich auflöst oder ihr gesamtes Vermögen veräußert. Letztlich beruht dieser Wert, wie jeder andere auch, auf der bestmöglichen Austarierung zwischen den Bedürfnissen der Praxis und dem Schutz der Minderheit.

Insbesondere vor dem Hintergrund öffentlicher Übernahmeangebote würden gerade je-doch praktische Erwägungen für eine Beteiligungshöhe sprechen, die sich nicht für alle denkbaren Fallkonstellationen starr an der Schwelle von 95 Prozent orientiert.

Öffentliche Übernahmeangebote werden häufig dadurch bedingt, dass die Annahme durch eine bestimmte Anzahl der Aktionäre der Zielgesellschaft erfolgt⁶⁷⁶ – der Bieter strebt regelmäßig einen beherrschenden Einfluss auf das Target an und hält sein Angebot an die Aktionäre der Zielgesellschaft nur aufrecht, falls er diese Absicht verwirklichen kann. Es ist daher damit zu rechnen - jedenfalls wenn vom Bieter ein Gesamtplan verfolgt wird, der einen 100%-igen Anteilsbesitz an der Zielgesellschaft voraussetzt - dass öffentli-che Übernahmeangebote durch die Annahme des Angebots in Höhe des Schwellenwertes bedingt werden.⁶⁷⁷ Desto höher aber der Schwellenwert, umso geringer ist die Wahr-scheinlichkeit eines Bedingungseintritts, was im gleichen Zug dazu führt, dass Übernah-me- und Umstrukturierungsaktivitäten nicht im gewünschten Ausmaß gefördert werden.

Letztlich wird hierdurch der Anwendungsbereich der Ausschlussregelung unnötigerweise eingeschränkt und die Attraktivität und Effektivität des Ausschlussverfahrens in Mitleiden-schaft gezogen. Interessengerechter erscheint es deshalb, wie folgt zu differenzieren:

1. Pflichtangebot (§§ 35 ff. WpÜG)

Ist ein öffentliches Angebot⁶⁷⁸ als Pflichtangebot i.S.v. § 35 ff. WpÜG zu qualifizieren, ist der Bieter gemäß § 39 WpÜG stets verpflichtet, ein Vollangebot, d.h. ein Angebot, das an sämtliche außenstehenden Aktionäre gerichtet wird und zum Erwerb eines 100%-igen An-teilsbesitzes führen soll, abzugeben. Ratio legis dieser Bestimmung ist es, sämtlichen Ak-tionären eine Ausstiegsmöglichkeit aus der Gesellschaft zu verschaffen.⁶⁷⁹

676 Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 596, 597

677 Kossmann, NZG 1999, 1198, 1202

678 Das WÜG unterscheidet drei Arten von öffentlichen Angeboten: das Pflichtangebot ( §§ 35 ff. WÜG), das freiwillig Übernahmeangebot (§§ 29 WÜG ff.) und das öffentliche Angebot zum Erwerb von Wertpapieren (§§ 10 ff. WÜG), näher hierzu unten 4. Teil, L., III., 1.

679 BegrRegE, Besonderer Teil, S. 116, 140 f., 147

Geht dem squeeze-out ein solches Pflichtangebot voraus, ist es durchaus gerechtfertigt, einen Ausschluss von Minderheitsaktionären schon ab einem Schwellenwert von 90% zu-zulassen.⁶⁸⁰

Diese erweiterte Ausschlussmöglichkeit stellt in dieser Fallvariante die Kehrseite zur Ver-pflichtung der Abgabe eines Angebotes zum Erwerb aller Anteile dar. Wer zukünftig ver-pflichtet ist, grundsätzlich sämtliche Anteile an einer Gesellschaft zu übernehmen, muss andererseits auch die Möglichkeit haben, Restbeteiligungen abzufinden, um damit tat-sächlich die Position als alleiniger Anteilseigner einzunehmen.⁶⁸¹

Durch das allen Aktionären unterbreitete, in aller Regel über dem gegenwärtigen Börsen-kurs liegende Angebot, wird ihnen ein finanziell lukrativer Ausstieg aus der Gesellschaft ermöglicht. Allen Adressaten des Angebots muss klar sein, dass unter Umständen ein Wechsel der Kontrolle des Unternehmens bevorsteht und die neue Kontrollmehrheit einen 100%-igen Anteilsbesitz anstrebt. Sofern die (Minderheits-)Aktionäre in dieser Situation das ihnen unterbreitete Angebot ablehnen, lassen sie sich auf ein Spekulationsgeschäft mit ungewissem Ausgang ein. In einer derartigen Fallkonstellation überwiegen deshalb die Interessen des Bieters an einem Ausschluss auch einer Minderheit von bis zu 10% das Schutzbedürfnis der Minderheitsaktionäre, die Beteiligung an "ihrer" Gesellschaft nicht aufgeben zu müssen.

2. Freiwilliges Übernahmeangebot (§§ 29 ff. WpÜG)

Ähnliche Erwägungen gelten für das als freiwilliges Übernahmeangebot zu qualifizierende öffentliche Angebot, da dieses den Bieter gem. § 32 WpÜG ebenfalls verpflichtet, ein Voll-angebot abzugeben. Auch hier wird also jedem Aktionär die Möglichkeit eines vollständi-gen Ausstiegs gevollständi-gen eine unter Umständen mehr als angemessene Abfindung eröffnet.

Die für diese beiden Fälle geforderte etwas niedrigere Schwelle von 90% für den Aus-schluss erscheint meines Erachtens nach rechtlich auch nicht problematischer als die

95-%-Grenze, da es jedenfalls in den beiden genannten Sachverhaltskonstellationen nicht

680 Ein Auskaufsrecht nach einem Übernahmeangebot, das zu einem Anteilsbesitz von mindestens 90% geführt hat, kennt bspw. auch die Sec. 429, 430 des englischen Companies Act von 1985

681 BegrRegE, Allgemeiner Teil, S. 74; so auch schon Standpunktpapier der Börsensachverständigenkommission zur künftigen Regelung von von Unternehmensübernahmen, Jan. 1999, S. 26

zu einer unerträglichen Beeinträchtigung des Minderheitenschutzes kommt⁶⁸² und ledig-lich die ratio legis des Pfledig-lichtangebots und des freiwilligen Übernahmeangebots umge-setzt wird.

Der Schutz der Interessen der Minderheitsaktionäre wird hier in hinreichendem Maße be-reits auf kapitalmarktrechtlichem Wege wahrgenommen, wodurch sich ein verminderter Schutz auf gesellschaftsrechtlicher Ebene legitimieren lässt.⁶⁸³

Unter Vereinheitlichungsgesichtspunkten auf europäischer Ebene sprechen schließlich auch gute Gründe dafür, eine Beteiligungsquote von 90% als ausreichend zu erachten.⁶⁸⁴

3. Kein Übernahmeangebot, kein öffentliches Angebot oder öffentliches Angebot zum Erwerb von Wertpapieren (§§ 10 ff. WpÜG)

Sollte dem squeeze-out hingegen überhaupt kein Angebot, kein öffentliches Angebot oder lediglich ein öffentliches Angebot zum Erwerb von Wertpapieren (§§ 10 ff. WpÜG) voraus-gegangen sein, erscheint es hingegen durchaus gerechtfertigt, es bei einem Schwellen-wert von 95 Prozent zu belassen.

Im Falle des öffentlichen Angebots zum Erwerb von Wertpapieren ist auch ein Teilangebot zulässig; d. h. dem Bieter ist es gestattet, lediglich ein Angebot auf Erwerb eines bestimm-ten Prozentsatzes der Anteile der Zielgesellschaft abzugeben, § 19 WpÜG.⁶⁸⁵ In dieser Si-tuation streiten für das Interesse des Bieters gerade die obigen Erwägungen allerdings genauso wenig wie in den Fällen, in denen überhaupt kein Angebot oder jedenfalls kein öffentliches Angebot abgegeben wurde. Insoweit muss dem Schutzbedürfnis der Minder-heitsaktionäre ein größeres Gewicht beigemessen werden.

682 Auch Art. 33 des Vorschlages einer neunten Konzernrichtlinie von 1974 ( Teil I) und 1975 (Teil II) sah eine 90%-ige Beteiligungsquote vor, abgedr. in ZGR 1985, 446 ff.; vgl. hierzu auch Than, in: FS Claussen, S. 405, 416 ff.; Kossmann, NZG 1999, 1198, 1202, Doralt/Druey/Hommelhoff/Hopt/Lutter/Wymeersch, Forum Europaeum, ZGR 1998, 672, 737;

Hopt, in: FS Volhard, 1996, 78; Kallmeyer, AG 2000, 59, 60 sprechen sich ebenfalls für eine Beteiligungsquote von 90 Prozent aus; a. A. Vetter, ZIP 2000, 1817, 1819, Schiessl, AG 1999, 442, 451, Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins e. V., WM 1999, 1536, 1537; ders., NZG 1999, 850, 851; Ehricke/Roth, DStR 2001, 1120, 1121; Than, in:

FS Claussen, S. 405, 422 meint hingegen, dass es weniger bedeutend sei, ob der Bieter mind. 90 % oder 95 % der stimmberechtigten Aktien erworben hat.

683 Ehricke/Roth, DStR 2001, 1120, 1121 meinen, dass sich eine Schwelle von 90% zwar kapitalmarktrechtlich legitimieren lassen würde, in der Praxis jedoch kein unabweisbares Bedürfnis nach einem umfangreicheren Ausschluss von Minder-heiten als bislang vorgesehen bestehen würde – eine solche pauschale Ablehnung von Bedürfnissen der Praxis nach einem niedrigeren Schwellenwert erscheint allerdings nicht ganz nachvollziehbar.

684 Zu den in anderen europäischen Staaten bestehenden Schwellenwerten

vgl. Doralt/Druey/Hommelhoff/Hopt/Lutter/Wymeersch, Forum Europaeum, ZGR 1998, 672, 734;

Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins e. V., WM 1999, 1536, 1537

685 Zum Teilangebot (§ 19 WpÜG) vgl. auch unten 4. Teil, L., III., 1.