B. Ausschlusstechniken
II. Sale of Assets
Obwohl die meisten Gerichte bei der Beurteilung eines dissolution freeze-out auf die ge-nannten Einwände zurückgreifen, ist darauf hinzuweisen, dass dieser in einigen Entschei-dungen mit der Begründung für zulässig erklärt wurde, es könne nichts Missbilligenswer-tes in einem Vorgehen gesehen werden, welches vom Gesetz selbst erlaubt werde.81
Der Ausschluss durch dissolution ist nicht zuletzt aufgrund dieser Rechtslage und uner-wünschter steuerlicher Effekte durch andere modernere Techniken verdrängt worden, weshalb ihm in der heutigen freeze-out-Praxis so gut wie keine Bedeutung mehr zu-kommt.
II. Sale of Assets
Artverwandt mit dem Ausschluss durch Dissolution ist die Möglichkeit, einen Ausschluss durch Veräusserung sämtlicher oder beinahe aller Vermögensgegenstände der Gesell-schaft („all or substantially all assets“82) herbeizuführen. Hierbei beschließen der board of directors und die Aktionärsversammlung einen Verkauf des gesamten Gesellschaftsver-mögens an eine der Kontrollmehrheit gehörende und häufig eigens zu diesem Zweck
ge-79 Theis v. Spokane Falls Gaslight Co., 34 Wash. 23, 74 P. 1004, 1007 (1904); Ervin v. Oregon Ry. & Nav. Co. 27 F. 625, 631 (C.C.D.N.Y. 1886); Kellog v. Georgia-Pacific Paper Co., 227 F.Supp. 719 (W.D. Ark. 1964); Paine v. Sauls-bury, 200 Mich. 58, 166 N.W. 1036 (1918); William B. Riker & Son Co. v. United Drug Co., 79 N.J. Eq. 580, 583, 82 A.
930, 931 (1912); Weisbecker v. Hosiery Patents, Inc., 356 Pa. 244, 51 A.2d 811 (1947).
80 Lebold v. Inland Steel Co., 125 F.2d 369 (7th Cir. 1941); Weisbecker v. Hosiery Patents, Inc., 356 Pa. 244, 51 A.2d 811 (1947); Kavanaugh v. Kavanaugh Knitting Co., 226 N.Y. 185, 123 N.E. 148 (1919);
81 Rossing v. State Bank of Bode, 165 N.W. 254 (181 Iowa 1917): „No actionable wrong can arise from doing by lawful means what there is lawful right to do“; Krafcisin v. Lasalle Madison Hotel Co., Fed.Sec.L.Rep. 93, S. 586 (N.D.Ill.
1972); Greenfield v. Denner, 6 N.Y. 2d 867, 160 N.E. 2d 118, 188 N.Y.S. 2d 986 (1959); Watkins v. National Bank of Lawrence, 51 Kan. 254, 32 P. 914 (1893); Beutelspacher v. Spokane Sav. Bank, 164 Wash. 227, 2 P.2d 729 (1931);
Kirtz v. Grossman, 463 S.W. 2d 541 (Mo.App. 1971);
82 Zur Frage, was hierunter zu verstehen ist vgl.: Cambell v. Vose, 515 F. 2d 256 (10th Cir. 1975); Gimbel v. Signal Compa- nies, Inc., 316 A.2d 599 (Del.Ch. 1974); Katz v Bregman, 431 A. 2d 1274 (Del.Ch. 1981); Governing Board v. Panill, 561 S.W. 2d 517 (Tex.Civ.App. 1977); Farris v. Glen Alden Corp., 393 Pa. 427, 143 A. 2d 25 (Pa. 1958); Schwadel v. Uchitel, 455 So. 2d 401 (Fla.App. 1984)
gründete Mantelgesellschaft (shell corporation) oder an die Kontrollmehrheit selbst. Bei der Übernahme durch sale of assets (and liquidation) wird also nicht die Gesellschaft selbst, sondern nur ihr Gesellschaftsvermögen gegen Barzahlung oder Ausgabe von Schuldverschreibungen (debentures) übertragen.83
Die Minderheitsaktionäre der übertragenden Gesellschaft halten nun Aktien an einer radi-kal veränderten Gesellschaft: Das zum Betrieb der ursprünglichen Gesellschaft erforderli-che Gesellschaftsvermögen wurde durch den Verkaufserlös substituiert.84 Regelmäßig löst sich deshalb die übertragende Gesellschaft im Anschluss an diese Transaktion wie-derum wie unter 1. dargestellt nach einem von der Aktionärsversammlung beschlossenen plan of liquidation auf, wobei das neuerworbene Gesellschaftsvermögen, also das Bar-vermögen bzw. die Schuldverschreibungen, im Wege der liquidation distribution an die Anteilseigner nach dem Verhältnis ihrer Beteiligung verteilt wird.85
Die Auflösung kann sich in diesem Fall je nach bundesstaatlicher Regelung nach den Vorschriften über die freiwillige Auflösung86 (voluntary dissolution) richten oder aber es er-folgt eine automatische Auflösung (involtuntary dissolution), wenn das gesamte Gesell-schaftsvermögen veräußert wird.87
Da die übertragende Gesellschaft bei dieser Vorgehensweise ihr gesamtes Vermögen o-der doch den wesentlichen Teil davon veräußert, sind für die Wirksamkeit o-der Übertra-gung sowohl ein entsprechender Beschluss des board of directors, als auch die Zustim-mung der Aktionärsversammlung gesetzlich zwingend vorgeschrieben.88 Während nach dem Recht von Delaware und Kalifornien eine Mehrheit der auf die stimmberechtigten An-teile entfallenden Stimmen genügt,89 verlangt New York90 eine 2/3-Mehrheit dieser Stim-men. Diese Erfordernisse stellen für die Kontrollmehrheit üblicherweise jedoch kein Hin-dernis dar, da sie über die entsprechenden Mehrheiten in der Aktionärsversammlung
83 Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 536
84 Solomon/Palmiter, Corporations - Examples and Explanations, S. 594; Seiler, „Freezeout“ von Minderheitsaktionären,
S. 7
85 Solomon/Palmiter, Corporations - Examples and Explanations, S. 594
86 vgl. z.B. § 275 Del.Gen.Corp.L.; §§ 1900 ff. Cal.Corp.Code
87 vgl. z.B. § 909 (d) N.Y.Bus.Corp.L.
88 Vgl. etwa § 271 (a) Del.Gen.Corp.L.; § 909 (a) N.Y.Bus.Corp.L.; § 1001 (a) Cal.Corp.Code; § 12.02 (e) R.M.B.C.A.
Allerdings ist teilweise nach neueren Gesetzen nicht einmal die Zustimmung der Aktionäre erforderlich, solange sich der Verkauf der wesentlichen Teile der Anlagegüter der Gesellschaft im Rahmen des üblichen Geschäftsverlaufs hält, vgl. § 909 (a) N.Y.Bus.Corp.L.; § 1001 (a) Cal.Corp.Code; § 12.01. R.M.B.C.A.
89 § 271 (a) Del.Gen.Corp.L.; §§ 152, 1001 (a) Cal.Corp.Code
90 Für Gesellschaften die nach 1997 in New York gegründet werden, reicht nunmehr auch in New York eine einfache Mehrheit des stimmberechtigten Kapitals aus, vgl. § 909 (a) (3) (1998) N.Y.Bus.Corp.L.
fügt bzw. diese sich zuvor besorgen wird und regelmäßig den board of directors (teilwei-se) stellt oder zumindest einen beherrschenden Einfluss auf diesen ausübt.
Demgegenüber bedarf es mit Ausnahme von Kalifornien91 nach dem Recht nahezu sämt-licher Bundesstaaten keiner Zustimmung der Aktionärsversammlung der erwerbenden Gesellschaft, was sich zumindest implizit aus dem Fehlen entsprechender Vorschriften ergibt.92
Nach Beendigung der Transaktion kann der Mehrheitsgesellschafter das ursprüngliche Unternehmen in nahezu unveränderter Form ohne die Minderheit fortführen.
Auch bei dieser Vorgehensweise neigten die Gerichte überwiegend dazu, einen Aus-schluss der Minderheit für rechtlich unzulässig zu befinden. Hierbei wurde vor allem auf den Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre sowie auf die Verlet-zung der dem Hauptaktionär gegenüber der Minderheit obliegenden Treuepflicht verwie-sen.93
Aber auch die schon vielen, einen Ausschluss durch Dissolution betreffenden Urteilen in unterschiedlicher Ausprägung zugrundeliegende Auffassung, die auf die fehlende Beteili-gung der Minderheit an dem Verfahren zur Festsetzung des Preises für das Gesell-schaftsvermögen abstellt, kommt hier zum Tragen. So hält man die Bedenken, dass die Minderheitsgesellschafter für ihre Anteile an der Gesellschaft eine Summe erhalten, die von denjenigen festgesetzt wird, von denen die Minderheit ausgekauft werden soll, für unüberwindlich.94 Sofern der sale of assets freeze-out von den Gerichten überhaupt auf-recht erhalten wurde, stellten diese deshalb entscheidend auf die Frage nach der Ange-messenheit des Kaufpreises ab.95
91 §§ 181, 1200 (c), 1201 (a) Cal.Gen.Corp.L.
92 Clark, Corporate Law, S. 415 f.
93 Cathedral Estates, Inc. v. Taft Realty Corp., 157 F.Supp. 895 (D. Conn. 1954), aff´d, 251 F.2d 340 (2d Cir.
1957); Cardiff v. Johnson, 218 P. 269 (Wash. 1923); Theis v. Spokane Falls Gaslight Co., 34 Wash. 23, 74 P. 1004, 1007 1904); Allan v. Consolidated Oil Co. 147 A.2d 257 (Del. Ch. 1929); Lebold v. Inland Steel Co., 125 F.2d 369
(7th Cir. 1941);
94 Mawson v. Pewabic Mining Co., 133 U.S. 50 (1890); Kellog v. Georgia-Pacific Paper Co., 227 F.Supp. 719 (W.D. Ark. 1964); Paine v. Saulsbury, 200 Mich. 58, 166 N.W. 1036 (1918); Reade v. Broadway Theatre Co., 99 N.J. Eq. 282, 132 A. 477, 480 (Ch. 1926); Lebold v. Inland Steel Co., 125 F.2d 369, 374 (7th Cir. 1941)
95 Vgl. Alcott v. Hyman, 208 A.2d 501 (Del. 1965); Blumenthal v. Roosevelt Hotel, Inc., 115 N.Y.S. 2d 52 (1952), wo das Gericht die Interessen der Minderheit durch das appraisal right als hinreichend geschützt ansah und den
sale of assets deshalb für zulässig befand.
Als Technik zum Ausschluss von Minderheitsaktionären spielt die Veräusserung des Ge-sellschaftsvermögens aufgrund dieser Beurteilung durch die Rechtsprechung und der Ein-führung des cash-out mergers nur noch eine untergeordnetere Rolle.