B. Ausschlusstechniken
IV. Merger
3. Ausgestaltung des Ausschlusses
Die Wahl der für einen Ausschluss verwendeten merger-Form – ob statutory bzw. straight, forward triangular oder reverse triangular - wird im wesentlichen von den im Einzelfall vor-herrschenden Mehrheitsverhältnissen sowie Haftungsrisiken diktiert werden.
Jedenfalls kann sich die Kontrollmehrheit das jeweilige Verfahren für einen Ausschluss der Minderheit zunutze machen, indem sie zunächst eine Fusion mit einer ebenfalls von ihr beherrschten Gesellschaft beschließt. Dies wird in den weitaus meisten Fällen eine von ihr mit hinreichender Kapitalausstattung eigens zu diesem Zweck errichtete Mantel-gesellschaft (shell corporation) sein, die dann im Wege des merger auf die bestehende Gesellschaft verschmolzen wird.131
Dies alleine führt jedoch noch nicht zu einem Ausscheiden der Minderheitsgesellschafter.
Der entscheidende Schritt ist vielmehr, die Bedingungen der Fusion so zu gestalten, dass die Minderheitsaktionäre für ihre alten Aktien gerade keine entsprechenden Anteile an der aufnehmenden bzw. neuen Gesellschaft erhalten.
Eine derartige Gestaltungsmöglichkeit war der Mehrheit ursprünglich verwehrt, da bis weit in das 20. Jahrhundert jeder Aktionär der infolge eines Unternehmenszusammenschlus-ses untergegangenen Gesellschaft ipso iure einen Anspruch auf Beteiligung an der neuen Gesellschaft hatte.132
Zu einer fundamentalen Änderung dieser Rechtslage in Gestalt einer stetigen Ausweitung der Abfindungsmöglichkeiten kam es dann Mitte der 20-iger Jahre.
Auf der einen Seite wurde es der Mehrheit zunächst gestattet, den Minderheitsaktionären anstatt ihrer bisherigen nichteinziehbaren Aktien stimmrechtslose einziehbare Vorzugsak-tien oder andere Wertpapiere der Gesellschaft zu gewähren.133 Der M.B.C.A. ermöglichte dies ausdrücklich bereits im Jahre 1950.134
130 Zur steuerlichen Behandlung von forward und reverse triangular merger vgl. z.B. Cary/Eisenberg, Corporations, S. 1156; Clark, Corporate Law, S. 433
131 Solomon/Palmiter, Corporations, Examples and Explanations, S. 592; Weiss, The Law of Take Out Mergers: A Historical Perspective, 56 N.Y.U.L.Rev., 624 (1981); Clark, Corporate Law, S. 501, 502
132 Weiss, The Law of Take Out Mergers: A Historical Perspective, 56 N.Y.U.L.Rev., 624, 630 (1981)
133 Matteson v. Ziebarth, 242 P.2d 1025 (Wash. Sup. 1952); Cowan v. Salt Lake Hardware Co., 221 P.2d 625
134 § 64 M.B.C.A. von 1950
Andererseits wurde die Möglichkeit der Barabfindung geschaffen, die sich in der Folgezeit zum wichtigsten Instrument des Ausschlusses entwickelt hat.
Vorreiter dieser Entwicklung135 war der Bundesstaat Florida, der bereits 1925 ein Gesetz verabschiedete, welches bei mergers eine Barabfindung der Minderheitsgesellschafter zu-ließ.136 Dieser Entwicklung schlossen sich andere Bundesstaaten an. Der Bundesstaat New York, der zunächst im Jahre 1949 ein Gesetz, welches bei short-form mergers von öffentlichen Versorgungsunternehmen eine Barabfindungsmöglichkeit der Minderheitsge-sellschafter vorsah, auf sämtliche Gesellschaften New Yorker Rechts erstreckte, gestattet seit 1961 auch die Barabfindung bei long-form mergers.137 Delaware führte die Barabfin-dungsmöglichkeit im Jahre 1957 im Rahmen von short-form mergers ein und erstreckte sie zehn Jahre später auf alle Formen des merger.138 Der M.B.C.A. folgte diesen Beispie-len in den Jahren 1968 bzw. 1969.139
Angriffe von Seiten der Minderheitsgesellschafter gegen diese gesetzlichen Bestimmun-gen blieben erfolglos.140
Schließlich haben vor diesem Hintergrund in den letzten zwei Jahrzehnten praktisch alle bedeutsamen Inkorporationsstaaten Regelungen erlassen, die es gestatten Anteile der zu übernehmenden Gesellschaft nicht nur gegen Anteile der übernehmenden Gesellschaft, sondern auch gegen Anteile an einer Dritten Gesellschaft einzutauschen, was zur Ent-wicklung der triangular mergers als weiterer Akquisitionsform von Unternehmen geführt hat.141
135 Vgl. zur gesamten Entwicklung Weiss, The Law of Take Out Mergers: A Historical Perspective, 56 N.Y.U.L.Rev., 624 (1981); auch Balotti, The Elimination of the Minority Interests, 1 Del.J.Corp.L., 63, 65 (1976); Note, Short-Form Mergers, 64 Marq.L.Rev., 687, 691 ff. (1981);
136 Choper/Coffee/Gilson, Cases and Materials on Corporations, S. 1069; Weiss, The Law of Take Out Mergers:
A Historical Perspective, 56 N.Y.U.L.Rev., 624, 632 (1981)
137 Note, Shareholders´Rights in Short-Form Mergers, 64 Marq.L.Rev., 687, 691 ff. (1981); Weiss, The Law of Take Out Mergers: A Historical Perspective, 56 N.Y.U.L.Rev., 624, 648 (1981)
138 Choper/Coffee/Gilson, Cases and Materials on Corporations, S. 1069; Balotti, The Elimination of the Minority Interests by Mergers, 1 Del.J.Corp.L., S. 63, 65 (1976); Burgman/Cox, Reappraising the Role of the Shareholder in the Modern Public Corporation, 1984 Wis.L.Rev., 593, 606 f. (Fn. 70)
139 § 71 M.B.C.A 1971; Weiss, The Law of Take Out Mergers: A Historical Perspective, 56 N.Y.U.L.Rev. S. 624, 648 (1981)
140 Coyne v. Park & Tilford Distillers Corp., 146 A.2d 785 (Del.Sup. 1962), aff´d 154 A.2d 893 (Del.Ch. 1959); Stauffer v.
Standard Brands, 178 A.2d 311 (Del.Ch. 1962), aff´d 187 A.2d 78; David J. Greene & Co. v. Schenley Ind., Inc., 281 A.2d 30 (Del.Ch. 1971); Rubel v. Rubel, 206 N.Y.S. 2d 396; Belof v. Consolidated Edison, 81 N.Y.S. 2d 440, aff´d N.Y.S.
2d 303, aff´d 87 N.E.2d 561; Beechwood Securities v. Associated Oil Co., 104 F.2d 537
141 Cary/Eisenberg, Corporations, S. 1155 f.; Cox/Hazen/O´Neal, Corporations, S. 590; § 251 (b)(5) Del.Gen.Corp.L.; § 902 (a) (3) N.Y.Bus.Corp.L.; § 11.01 (b)(3) R.M.B.C.A.
a) Ausschluss durch Debt Merger
Beim debt merger wird von der oben skizzierten Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Min-derheitsaktionären anstelle von Stammaktien lediglich bonds mit kurzer Laufzeit (short-term debt) oder rückkaufbare Vorzugsaktien (redeemable preferred stock) zu gewähren.
Die Minderheitsaktionäre werden damit nicht sofort aus der Gesellschaft hinausgedrängt, sondern der Ausschluss ist erst mit Fälligkeit der bonds oder Ausübung der Rückkaufopti-on abgeschlossen.142 Auch wenn der Verbleib der Minderheit somit in das Belieben des Mehrheitsaktionärs gestellt ist,143 billigt die Rechtsprechung144 dieses Vorgehen mit dem Hinweis darauf, dass grundsätzlich die Vertragspartner des merger plans im Verhand-lungswege darüber zu befinden haben, welche Art von Aktien oder Wertpapieren den Ak-tionären gewährt werden.145 Sofern sich als Ergebnis ein Ausscheiden von Aktionären er-gäbe, sei dies eine hinzunehmende Konsequenz dieser Verhandlungsfreiheit.146
b) Ausschluss durch Cash-out Merger
Im Falle des cash-out merger erhalten die Minderheitsgesellschafter für ihre Anteile Bar-geld. Damit besitzt die Kontrollmehrheit die Möglichkeit, die Minderheit auf direktem Wege aus der Gesellschaft zu entfernen. Der cash-out merger ist deshalb heute auch die ge-bräuchlichste Ausschlusstechnik.147 Er ist in nahezu allen US-Bundesstaaten im corpora-tion statute ausdrücklich geregelt 148 und wird auch von der Rechtsprechung, insbesonde-re der in den bedeutenden Inkorporationsstaaten Delawainsbesonde-re149, New York150 und Kalifor-nien151 für zulässig und rechtens befunden. Zur Begründung wird im wesentlichen
142 Clark, Corporate Law, S. 501; Note, Corporations-Mergers, 74 Harv.L.Rev., 412, 413 (1960)
143 Schleifenbaum, Mehrheitsmacht und Schutz der Beteiligung, S. 87
144 Vgl. Matteson v. Ziebarth, 242 P.2d 1025 (Wash. Sup. 1952); Cowan v. Salt Lake Hardware Co., 221 P.2d 625
145 Vgl. Matteson v. Ziebarth, 242 P.2d 1025, 1031 (Wash.Sup. 1952)
146 Vgl. Matteson v. Ziebarth, 242 P.2d 1025, 1031 (Wash.Sup. 1952)
147 Gilson, The Law and Finance of Corporate Acquisition, S. 868, 869; Clark, Corporate Law, S. 502; Merkt,
US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 581; Klein/Coffee, Business Organization and Finance, S. 171; Greene, Cor-porate Freezeout Mergers: A Proposed Analysis, 28 Stanford L.Rev., 487, 490, Fn. 9 (1976); Lawrie, CorCor-porate Freezeouts, 14 N.Y.U.J.Int.L.Pol. 595, 597 (1982); Mayerson/Crawford, Fairness to Minority Shareholders in “Going Pri-vate” Transactions, 67 Ill.B.J. 484 (1979)
148 § 251 (b)(5) Del.Gen.Corp.L.; § 902 (a)(3) N.Y.Bus.Corp.L.; § 1101 (d) Cal.Corp.Code; § 11.01 (b)(3) R.M.B.C.A.
149 Grundlegend Coyne v. Park & Tilford Distillers Corp., 146 A.2d 785 (Del.Sup. 1962), aff´d 154 A.2d 893 (Del.Ch. 1959);
Stauffer v. Standard Brands, 178 A.2d 311 (Del Ch. 1962), aff´d 187 A.2d 78; David J. Greene & Co. v. Schenley Ind., Inc., 281 A.2d 30 (Del.Ch. 1971)
150 Rubel v. Rubel, 206 N.Y.S. 2d 396; Belof v. Consolidated Edison, 81 N.Y.S. 2d 440, aff´d N.Y.S. 2d 303, aff´d 87 N.E. 2d 561
151 Beechwood Securities v. Associated Oil Co., 104 F.2d 537
führt, dass den Aktionären ein Recht auf Unentziehbarkeit ihrer Mitgliedschaft bzw. ein Anspruch auf Verbleib in der Gesellschaft nicht zustehe.152
c) Ausschluss durch Short-Form Merger
Der ebenfalls häufig für einen Ausschluss verwendete short-form merger verdankt seine Entwicklung den in zahlreichen Bundesstaaten bestehenden entsprechenden gesetzli-chen Regelungen.153 Auch bei dieser Form des merger können die Minderheitsaktionäre für ihre Anteile sowohl mit Anteilen der Muttergesellschaft, als auch mit bonds oder in bar abgefunden werden.
Ein solcher merger ist selbst dann darstellbar, wenn das von den gesetzlichen Bestim-mungen eigentlich vorausgesetzte Mutter-/ Tochterverhältnis zunächst noch gar nicht be-steht. Denkbar ist dies beispielsweise, wenn mehrere Anteilseigner zum Zwecke des Aus-schlusses ihre Beteiligungen auf eine neu gegründete Holdinggesellschaft poolen und diese dann, sobald sie die überwiegend erforderliche 90%ige Beteiligung erworben hat, die Gesellschaft, deren Anteile sie hält, im Wege des short-form merger übernimmt.154