32.4.1 Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach Absatz 4 ist nur dann zu prüfen, wenn die Er-teilung gemäß § 32 Absatz 1 bis 3 oder § 33 mangels Erfüllung der Tatbestandsvoraus-setzungen nicht möglich ist. Sie kommt nur in Betracht, wenn es unter Berücksichtigung des Kindeswohls oder der familiären Situation zur Vermeidung einer besonderen Härte er-forderlich ist. Die Voraussetzungen des § 29 Absatz 1 müssen vorliegen.
32.4.2 Hat das Kind das 18. Lebensjahr vollendet, oder ist es verheiratet, geschieden oder verwitwet, richtet sich der Nachzug ausschließlich nach
§ 36.
32.4.3.1 Eine besondere Härte i. S. v. § 32 Absatz 4 ist nur anzunehmen, wenn die Versagung der Aufenthaltserlaubnis für ein minderjähriges Kind nachteilige Folgen auslöst, die sich we-sentlich von den Folgen unterscheiden, die an-deren minderjährigen Ausländern zugemutet werden, die keine Aufenthaltserlaubnis nach
§ 32 Absatz 1 bis 3 erhalten.
32.4.3.2 Zur Feststellung einer besonderen Härte ist unter Abwägung aller Umstände zu prüfen, ob nach den Umständen des Einzelfalles das In-teresse des minderjährigen Kindes und der im Bundesgebiet lebenden Eltern an einem Zu-sammenleben im Bundesgebiet vorrangig ist.
Dies kann der Fall sein, wenn sich die Lebens-umstände wesentlich geändert haben, die das Verbleiben des Kindes in der Heimat bisher er-möglichten, und weil den Eltern ein Zusam-menleben mit dem Kind im Herkunftsstaat auf Dauer nicht zumutbar ist. Zu berücksichtigen sind hierbei neben dem Kindeswohl und dem elterlichen Erziehungs- und Aufenthaltsbe-stimmungsrecht, das für sich allein kein Nach-zugsrecht schafft, u. a. auch die Integrations-chancen des minderjährigen Kindes sowie die allgemeinen integrations- und zuwanderungs-politischen Interessen der Bundesrepublik Deutschland. Danach liegt z. B. keine be-sondere Härte im Fall vorhersehbarer Ände-rungen der persönlichen Verhältnisse (z. B. Be-endigung der Ausbildung, notwendige Auf-nahme einer Erwerbstätigkeit) oder der Änderungen der allgemeinen Verhältnisse im Herkunftsstaat vor (z. B. bessere wirtschaftliche Aussichten im Bundesgebiet).
32.4.3.3 Eine besondere Härte, die den Nachzug auch noch nach Vollendung des 16. Lebensjahres rechtfertigt, kann angenommen werden, wenn das Kind aufgrund eines unvorhersehbaren Er-eignisses auf die Pflege der Eltern angewiesen ist (z. B. Betreuungsbedürftigkeit aufgrund einer plötzlich auftretenden Krankheit oder eines Unfalls). Von Bedeutung ist, ob lediglich
der im Bundesgebiet lebende Elternteil zur Be-treuung des Kindes in der Lage ist.
32.4.3.4 Eine besondere Härte, die den Nachzug eines Kindes aus einer gültigen Mehrehe des im Bun-desgebiet lebenden Elternteils rechtfertigt, kann nur angenommen werden, wenn der im Aus-land lebende Elternteil nachweislich nicht mehr zur Betreuung des Kindes in der Lage ist.
32.4.3.5 Eine besondere Härte ergibt sich nicht bereits daraus, dass dem im Bundesgebiet lebenden El-ternteil das Personensorgerecht übertragen worden ist. Allein die formale Ausübung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts löst noch nicht den besonderen aufenthaltsrecht-lichen Schutz des Artikels 6 GG mit der Folge des Kindernachzugs aus Ermessensgründen ge-mäß § 32 Absatz 4 aus. Dem Umstand einer Sorgerechtsänderung kommt bei der aufent-haltsrechtlichen Entscheidung um so weniger Gewicht zu, je älter der minderjährige Aus-länder ist und je weniger er deshalb auf die per-sönliche Betreuung durch den sorgeberech-tigten Elternteil im Bundesgebiet angewiesen ist.
32.4.4 Bei der Ermessensentscheidung sind die fami-liären Belange, insbesondere das Wohl des Kin-des, und die einwanderungs- und integrations-politischen Belange der Bundesrepublik Deutschland zu berücksichtigen. Für die Frage, welches Gewicht den familiären Belangen des Kindes und den geltend gemachten Gründen für einen Kindernachzug in das Bundesgebiet zukommt, ist die Lebenssituation des Kindes im Heimatstaat von wesentlicher Bedeutung.
Zur maßgeblichen Lebenssituation gehört, ob ein Elternteil im Heimatland lebt, inwieweit das Kind eine soziale Prägung im Heimatstaat er-fahren hat, inwieweit es noch auf Betreuung und Erziehung angewiesen ist, wer das Kind bislang im Heimatstaat betreut hat und dort weiter betreuen kann und wer das Sorgerecht für das Kind hat. Bedeutsam ist vor allem auch das Alter des Kindes. I.d.R. wird hierbei gelten:
je jünger das Kind ist, in desto höherem Maße ist es betreuungsbedürftig, desto eher wird auch seine Integration in die hiesigen Lebens-verhältnisse gelingen.
32.4.4.1 Im Zusammenhang mit dem Kindeswohl und der familiären Situation (§ 32 Absatz 4 Satz 2) ist der Gedanke zu berücksichtigen, dass die Entscheidung der Eltern, nach Deutschland zu ziehen, grundsätzlich eine autonome Entschei-dung darstellt. Das elterliche Erziehungs- und Aufenthaltsbestimmungsrecht verschafft an sich kein Nachzugsrecht. Ziehen die Eltern nach Deutschland um und lassen sie ihr Kind im Ausland zurück, obwohl sie nach Absatz 1 Nummer 2 oder Absatz 3 die Möglichkeit ge-habt hätten, mit dem Kind nach Deutschland zu ziehen, rechtfertigt allein eine Änderung der Auffassung der Eltern, welche Aufenthalts-lösung für das Kind die bessere ist, nicht eine
nachträgliche Nachholung eines Kindes gemäß Absatz 4.
32.4.4.2 Wenn ein Kind während eines erheblichen Zeitraums bis zur Vollendung des zwölften Le-bensjahres seinen Wohnsitz in Deutschland hatte, dann aufgrund der Entscheidung einer die Personensorge ausübenden Person in einem anderen Land außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums seinen Wohnsitz genommen hat, dort die deutsche Sprache nicht nachweis-lich erlernt oder gepflegt hat und nach Voll-endung des 16. Lebensjahres nach Deutschland nachziehen soll, ist ein Familiennachzug aus migrationspolitischen Gründen regelmäßig zu versagen. In diesen Fällen kann jedoch die Er-teilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 37 in Betracht kommen.
32.4.4.3 Berücksichtigungsfähig ist hingegen der nicht unmittelbar vorhersehbare Wegfall von zum Zeitpunkt des Umzugs oder vor Vollendung des 16. Lebensjahres vorhandenen Pflegepersonen im Ausland, insbesondere durch Tod, Krank-heit oder nicht vorhersehbare UngeeignetKrank-heit der Pflegeperson. Es ist davon auszugehen, dass Kinder bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres zumindest eine erwachsene Bezugsperson be-nötigen, mit der sie zusammenleben. Zu prüfen ist, ob andere, gleichwertige Pflegepersonen im Ausland vorhanden sind, die zur Aufnahme des Kindes bereit und rechtlich befugt sind.
32.4.4.4 Das Kindeswohl und die familiäre Situation können für sich ebenfalls eine Ausnahme von dem nach Absatz 1 bis 3 bestehenden Er-fordernis des Aufenthaltes beider personensor-geberechtigter Eltern oder des allein perso-nensorgeberechtigten Elternteils in Deutsch-land rechtfertigen, wenn die Herbeiführung eines alleinigen Personensorgerechts des nicht-sorgeberechtigten Elternteils insbesondere im Fall des elterlichen Getrenntlebens nach der Rechtsordnung oder Entscheidungspraxis des Herkunftsstaats nicht möglich oder aussichtslos ist (siehe hierzu Nummer 32.0.4). Gleiches gilt für Fälle, in denen eine entsprechende Klärung zum Sorgerecht nicht möglich bzw. aussichtslos ist, weil der andere, rechtlich weiterhin sorge-berechtigte Elternteil nicht auffindbar ist. Ge-eignete Bemühungen zur Ermittlung des an-deren Elternteils sind nachzuweisen, ggf. sind geeignete Belege, etwa über Nachforschungen bei Melde- oder ähnlichen Behörden, vor-zulegen.
32.4.4.5 Bei der Beurteilung des Kindeswohls ist zu be-rücksichtigen, dass vorhersehbare Integrations-schwierigkeiten die geistige Entwicklung des Kindes erheblich beeinträchtigen können. Je älter und damit selbständiger das Kind ist, desto gewichtiger wiegt das Bedürfnis nach einer ge-sellschaftlichen Integration gegenüber dem Be-dürfnis nach elterlichem Schutz und Beistand.
32.4.4.6 Im Zweifel sollte eine Stellungnahme des Ju-gendamtes eingeholt werden.
32.4.4.7 Im Zusammenhang mit Maßnahmen deutscher oder ausländischer Gerichte oder Behörden nach § 1666 BGB oder §§ 42 oder 43 SGB VIII bzw. nach entsprechenden ausländischen Vor-schriften, die zur Abwehr von Gefahren für das Kindeswohl eine Unterbringung des Kindes bei einem Elternteil vorsehen, der sich in Deutsch-land aufhält, ist der Nachzug zum betreffenden Elternteil auch in Abweichung zu Absatz 1 bis 3 regelmäßig zu gestatten. Die Aufenthaltsdauer ist entsprechend dem Zweck der vorgesehenen Maßnahme zu befristen.
32.4.4.8 Im Übrigen kommt dem Umstand einer Sorge-rechtsänderung umso weniger Gewicht zu, je älter das Kind ist und je weniger es daher auf die persönliche Betreuung durch den in Deutsch-land lebenden Elternteil angewiesen ist.
32.4.4.9 Der Umstand, dass die Eltern des Kindes nicht miteinander verheiratet sind oder waren, recht-fertigt es für sich allein nicht, den Kindernach-zug an der Entscheidung der Eltern aus-zurichten, dass das Kind bei dem im Bundesge-biet lebenden Elternteil wohnen soll.
32.4.5 Für die Versagung der Aufenthaltserlaubnis gelten die §§ 5, 8 und § 27 Absatz 3. §§ 10 und 11 sind anwendbar.
33 Zu § 33 – Geburt eines Kindes im Bundesge-biet
33.0 § 33 regelt die Erteilung einer Aufenthaltser-laubnis an im Bundesgebiet geborene Kinder von Ausländern. Die (Regel-)Voraussetzungen nach §§ 5 und 29 Absatz 1 Nummer 2 greifen nicht ein. Die Erteilungsvoraussetzung des § 29 Absatz 3 Satz 1 ist als erfüllt anzusehen. Für den Fall, dass der Wegfall der Aufenthaltser-laubnis eines Elternteils, oder im Fall des Sat-zes 2 beider Elternteile, unmittelbar bevorsteht, kann die von Amts wegen vorgesehene Er-teilung einer Aufenthaltserlaubnis für bis zu sechs Monate nach der Geburt ausgesetzt wer-den. In diesem Zeitraum gilt der Aufenthalt als erlaubt (Erst-Recht-Schluss aus § 81 Absatz 2 Satz 2, der eine Erlaubnisfiktion während der Antragsfrist für Kinder enthält, denen eine Aufenthaltserlaubnis nicht von Amts wegen erteilt wird). In den Fällen des § 29 Absatz 3 Satz 3, also bei Aufenthaltstiteln nach §§ 25 Absatz 4 bis 5, 104a Absatz 1 Satz 1 und § 104b ist die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33 nicht möglich; in Frage kommt hier nur bei Vorliegen der jeweiligen Voraus-setzungen die Erteilung eines humanitären Aufenthaltstitels.
33.1 Satz 1 stellt die Erteilung der Aufenthaltser-laubnis in das Ermessen der Ausländerbehörde, wenn nur ein Elternteil eine Aufenthaltser-laubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG besitzt. Bei der Ausübung des Ermessens soll der be-sonderen Beziehung zwischen den Eltern und dem Kleinkind unmittelbar nach der Geburt im
Interesse der Gewährung der Familieneinheit und zur Aufrechterhaltung der nach Artikel 6 Absatz 1 GG besonders geschützten familiären Betreuungsgemeinschaft Rechnung getragen werden. Hinsichtlich des Vaters eines nicht-ehelichen Kindes ist dabei insbesondere zu be-rücksichtigen, ob ihm ein Sorgerecht zusteht oder er in familiärer Lebensgemeinschaft mit seinem Kind lebt.
33.2 Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis setzt weder im Fall des Satz 1 noch des Satz 2 einen Antrag gemäß § 81 Absatz 1 voraus. Aufgrund einer entsprechenden Mitteilung durch die Meldebehörde (§ 72 Absatz 1 Nummer 7 Auf-enthV) wird das Verfahren bei der behörde eingeleitet. Stellt die Ausländer-behörde keine Aufenthaltserlaubnis nach Satz 1 von Amts wegen aus, muss für das Kind ein Aufenthaltstitel beantragt werden. Die Aus-länderbehörde prüft dann die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aufgrund anderer Rechts-grundlage als § 33. Dabei muss die Frist des § 81 Absatz 2 Satz 2 beachtet werden, wonach der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis innerhalb von sechs Monaten nach der Geburt zu stellen ist.
33.3 Nach Satz 2 hat das Kind einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und diese wird von Amts wegen erteilt. Der Anspruch setzt voraus, dass zum Zeitpunkt der Geburt beide Elternteile oder der allein personensorge-berechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaub-nis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Er-laubnis zum Daueraufenthalt-EG besitzen.
33.4 Der Rechtsanspruch nach Satz 2 besteht nur, solange die Eltern oder der allein personensor-geberechtigte Elternteil im Besitz der Aufent-haltserlaubnis, Niederlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG sind. Wird nach der Geburt des Kindes der Aufenthaltstitel zurückgenommen (§ 48 VwVfG; § 51 Absatz 1 Nummer 4) oder widerrufen (§ 52) oder wer-den die Eltern oder wird der allein personens-orgeberechtigte Elternteil ausgewiesen, kommt eine entsprechende Maßnahme in Bezug auf das Kind in Betracht, wenn die Voraussetzungen der Rücknahme, des Widerrufs oder der Aus-weisung des Kindes selbständig vorliegen. Die Geltungsdauer des Titels des Kindes kann au-ßerdem bei Wegfall des Aufenthaltsrechts des Stammberechtigten nachträglich verkürzt wer-den (§ 7 Absatz 2 Satz 2, vgl. Nummer 27.1.3).
Bei Kindern, die vom Erfordernis des Aufent-haltstitels befreit sind, kann der Aufenthalt ge-mäß § 12 Absatz 4 zeitlich beschränkt werden.
33.5 Aufgrund einer entsprechenden Mitteilung der Geburt des Kindes (§ 72 Absatz 1 Nummer 7 AufenthV) hat die Ausländerbehörde vor der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu prüfen, ob das Kind die Passpflicht erfüllt (§ 3). Die gesetzlichen Vertreter sind unter Hinweis auf ihre entsprechende Pflicht nach § 80 Absatz 4 aufzufordern, das Kind entweder im
aner-kannten Pass oder Passersatz zumindest eines Elternteils eintragen oder für das Kind einen eigenen Pass ausstellen zu lassen oder entspre-chend der Verpflichtung nach § 56 Nummer 4 AufenthV i. V. m. § 80 Absatz 4 einen Ausweis-ersatz für das Kind zu beantragen, sofern sie nicht für das Kind einen eigenen deutschen Passersatz beantragen. Ausländische Kinder-ausweise gelten im völkerrechtlichen Verkehr unabhängig von ihrer Bezeichnung als Pässe;
dasselbe gilt für vorläufige Pässe, die der Aus-stellerstaat an eigene Staatsangehörige ausgibt, selbst wenn diese etwa als „Travel Document“
bezeichnet sind. Auch Kinderausweise sind nur anerkannt, wenn die Anerkennung durch Entscheidung nach § 3 Absatz 1 i. V. m. § 71 Absatz 6 erfolgt ist. Ein Nationalpass des Kin-des ist daher insbesondere dann erforderlich, sofern der Kinderausweis des betreffenden Staates nicht als Pass anerkannt ist, selbst wenn der Herkunftsstaat Kinderausweise ausstellt.
Hinsichtlich der Eintragung in den Pass der Eltern vgl. § 2 AufenthV. Sollte es unmöglich bzw. unzumutbar sein, einen Pass für das Kind zu erlangen, kann (in den Fällen des § 33 Satz 1) der Aufenthaltstitel abweichend von § 5 Ab-satz 1 Nummer 4 dennoch erteilt werden bzw. ist (in den Fällen des § 33 Satz 2) er zu erteilen.
33.6 Besitzt die Mutter oder der Vater ein Visum oder dürfen sie sich – auf Grund einer Befreiung vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels auf Grund § 41 AufenthV oder auf Grund der Fik-tion nach § 81 Absatz 3 Satz 1 oder § 81 Ab-satz 4 Satz 1 – ohne Visum im Bundesgebiet aufhalten, ist der Aufenthalt des Kindes nach Satz 3 für den entsprechenden Zeitraum eben-falls erlaubt. Im Falle des § 81 Absatz 3 Satz 2 findet Satz 3 hingegen keine Anwendung.
33.7 In eine Verlängerung eines Visums der Mutter oder des Vaters nach der Geburt gemäß § 40 AufenthV ist das Kind automatisch einbezogen.
Wird das Visum nach der Geburt des Kindes erteilt, ist dies durch den Vermerk:
„Das am .... geborene Kind ist in das Visum mit einbezogen.“
klarzustellen.
33.8 Besitzt die Mutter oder der Vater bei der Ge-burt des Kindes ein nationales Visum, wird das Kind gemäß den Regelungszwecken des Sat-zes 3 sowie des § 6 Absatz 4 Satz 3 so be-handelt, als besäße es selbst ein Visum. Wird dem/den Stammberechtigten im Anschluss daran im Bundesgebiet eine Aufenthaltserlaub-nis, Niederlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG erteilt, findet hin-sichtlich der Erteilung einer Aufenthaltserlaub-nis für das Kind § 33 Anwendung.
33.9 Besitzt die Mutter oder der Vater bei der Ge-burt des Kindes ein Schengen-Visum oder hält sie bzw. er sich erlaubt visumfrei im Bundesge-biet auf, und wird ihr bzw. ihm sodann im Bundesgebiet eine Aufenthaltserlaubnis,
Nie-derlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Dau-eraufenthalt-EG erteilt, findet hingegen § 32 Anwendung, da aufgrund eines Umkehr-schlusses aus § 6 Absatz 4 Satz 3 das Schengen-Visum oder der erlaubte visumfreie Aufenthalt dem Besitz eines nationalen Visums (mit der entsprechenden Erstreckung der Wirkung auf das Kind) nicht gleich steht.
34 Zu § 34 – Aufenthaltsrecht der Kinder 34.1 Verlängerung bei Weiterbestehen der
fami-liären Lebensgemeinschaft oder bei Bestehen eines Wiederkehrrechts
34.1.1 Absatz 1 betrifft Kinder, die noch nicht voll-jährig sind und die bereits eine Aufenthaltser-laubnis zum Zwecke des Familiennachzuges besitzen. Die Vorschrift vermittelt einen An-spruch, sofern nicht kraft Verweisung auf Re-gelungen in § 37, die eine Ermessensausübung vorsehen, eine Aufenthaltserlaubnis nach Er-messen zu erteilen ist.
34.1.2 Die Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Ab-satz 1 Nummer 1) und das Wohnraumerfor-dernis (§ 29 Absatz 1 Nummer 2) sind bei der Verlängerung unbeachtlich.
34.1.3 Wie aus der 2. Alternative des § 34 Absatz 2 Satz 2 ersichtlich ist, bezieht sich das Er-fordernis, dass mindestens noch ein personens-orgeberechtigter Elternteil eine Aufenthaltser-laubnis, Niederlassungserlaubnis oder Erlaub-nis zum Daueraufenthalt-EG besitzen und das Kind mit diesem Elternteil in familiärer Le-bensgemeinschaft leben muss, nur auf die 1. Alternative des Absatzes 1 Satz 1, also auf Fälle, in denen im Falle einer Ausreise noch kein Wiederkehrrecht nach § 37 entstanden wäre.
34.1.4 Alternative 2 des Absatzes 1 Satz 1 – ent-sprechende Anwendung von § 37 – bezieht sich auch auf § 37 Absatz 2, so dass unter den dort genannten Voraussetzungen von den in § 37 Absatz 1 Nummer 1 und 3 genannten Voraus-setzungen abgewichen werden kann. Umge-kehrt findet auch § 37 Absatz 3 Nummer 2 und 3 entsprechende Anwendung, während § 37 Absatz 3 Nummer 1 nicht entsprechend hangezogen werden kann, da ein hiervon er-fasster Fall in hiesigem Zusammenhang nicht vorliegen kann und das Vorhandensein von Ausweisungsgründen bereits durch § 37 Ab-satz 3 Nummer 2 abgedeckt ist.
34.1.5 Für die Anwendung von § 37 Absatz 4 ist we-gen des weitergehenden Ausschlusses von § 5 Absatz 1 Nummer 1 durch § 34 Absatz 1 kein Raum.
34.1.6 Wenn ein Kind von einem Träger im Bundes-gebiet Rente – etwa Waisenrente – bezieht und sich das Kind acht Jahre lang rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, findet § 37 Ab-satz 5 entsprechende Anwendung. Auch bei sehr geringen Renten ist die Entscheidung, ob
eine Abweichung vom Regelfall des § 37 Ab-satz 5 vorliegt, unter Berücksichtigung des ge-setzlichen Ausschlusses des Merkmals der Le-bensunterhaltssicherung (§ 5 Absatz 1 Num-mer 1) sowie des langjährigen Aufenthaltes des Ausländers zu treffen. Bei Waisenrenten ist zu-dem ein besonderes persönliches Schicksal des Betroffenen bei der Entscheidung zu berück-sichtigen.
34.2 Eigenständiges Aufenthaltsrecht bei