2 Methodische Grundlagen
2.3 Das Forschungsprogramm der Ökonomischen Theorie des Rechts Nachfolgend wird ein Überblick über das Forschungsprogramm der Nachfolgend wird ein Überblick über das Forschungsprogramm der
2.3.2 Der normative Forschungsansatz
2.3.2.3 Die konsenstheoretische Legitimationsorientierung
Ausgehend von der Annahme, dass das wohlfahrtsökonomische Effizienzkriteri-um wegen der zu erwartenden dynamischen Präferenzen der Akteure und der
122 Vgl. Schäfer/Ott (2000), S.6f. mit Beispielen.
123 Vgl. Kirchner (1997), S.26.
124 Vgl. Ruffner (2000), S.47; Schäfer/Ott (2000), S.7.
125 Vgl. Ruffner (2000), S.47
126 Vgl. hierzu Gliederungspunkt Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden..
127 Vgl. Richter/Furubotn (2003), S.500.
128 Vgl. Richter/Furubotn (2003), S.500.
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Notwendigkeit zur Vornahme intersubjektiver Nutzenvergleiche nicht als Refe-renzmaßstab für den normativen Ansatz der Ökonomischen Theorie des Rechts geeignet ist, wurde das Konzept der konsenstheorietischen Legitimationsorientie-rung entwickelt.129 Der konsenstheoretische Ansatz findet sein Fundament im normativen Individualismus, demzufolge normative Entscheidungen nur anhand der Nutzenkategorien von Individuen legitimierbar sind.130 Aus diesem Grund soll mit dem Kriterium der Zustimmungsfähigkeit als Maßstab für normative Erwä-gungen hinsichtlich konkreter Regelungen Raum für die Berücksichtigung indivi-dueller Nutzenkategorien geschaffen werden. Weil die konsenstheoretische Legi-timationsorientierung damit nicht auf externe sondern auf interne individuelle Nutzenkategorien abstellt, wird der subjektiven Entscheidungsfreiheit der Vorzug vor objektiv bestimmten Wohlfahrtskriterien gegeben.131 Deshalb erscheint der konsenstheoretische Ansatz aus Legitimationsgesichtspunkten gegenüber dem wohlfahrtstheoretischen Effizienzkriterium vorzugswürdig.
Unter der Annahme rationalen Verhaltens kann nur dann von der Zustimmungsfä-higkeit einer Regelung ausgegangen werden, wenn sich die Individuen aus dieser einen Kooperationsvorteil versprechen.132 Auf diese Weise kann im Rahmen des konsenstheoretischen Ansatzes das wohlfahrtstheoretische Effizienzkriterium letztlich auch unter dem Gesichtspunkt der Zustimmungsfähigkeit Berücksichti-gung finden. So ist zu erwarten, dass rationale Individuen einer pareto-effizienten Maßnahme, die einzelnen Nutzen und keinem Nachteile bringt, zustimmen wer-den. Gleiches gilt für Maßnahmen, die dem Kaldor-Hicks-Kriterium entsprechen, wenn die Individuen mit einer tatsächlichen Kompensation der zu erwartenden Nachteile rechnen können.133 Dies wäre insbesondere für den Fall anzunehmen, dass einzelne, i.S.d. Kaldor-Hicks-Kriteriums effiziente Maßnahmen, die aus ihnen erwachsenden Nachteile durch eine geschickte Maßnahmenbündelung ge-genseitig kompensieren.134 Insofern stehen sich konsenstheoretische Legitima-tionsorientierung und das wohlfahrtstheoretische Effizienzkriterium keineswegs unversöhnlich gegenüber.135 Im Vergleich zum wohlfahrtstheoretischen Effi-zienzkriterium bietet die konsenstheoretische Legitimationsorientierung allerdings
129 Vgl. Blankart (2001), S.40f.; Buchanan/Tullock (2001), S.6f.; Homann/Kirchner (1995), S.189ff.
130 Vgl. zum normativen Individualismus Kirchner (1997), S.20f.
131 So auch Kirchner (1997), S.28; Erlei/Leschke/Sauerland (2007), S.19; Aaken (2003), S.260.
132 Vgl. Kirchner (1997), S.27.
133 Vgl. Eidenmüller (2005), S.235.
134 Vgl. zur Hypothese der Generalkompensation Gliederungspunkt 2.3.2.2.2.
135 Vgl. Kirchner (1997), S.27.
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den Vorteil, dass sie individuelle Präferenzen und mögliche Präferenzänderungen im Zeitablauf in größerer Präzision berücksichtigen kann. Neben der Vornahme statischer Vergleiche von Zuständen können auf diese Weise auch Prozesse beur-teilt werden.
Ausgehend von der Annahme unvollständiger Informationen und den daraus re-sultierenden dynamischen Präferenzen haben die Prognosen über die subjektiven Nutzenkategorien hypothetischen Charakter. Das schlägt sich auf die aus den Prognosen abgeleiteten normativen Aussagen durch, womit auch diese nur noch als Hypothesen verstanden werden können. Die Konsequenz daraus ist, dass nor-mative Aussagen, die auf der Grundlage der konsenstheoretischen Legitimationso-rientierung getroffen werden, nicht mehr den Anspruch erheben können, Gleich-gewichtszustände herzustellen, sondern lediglich auf den Versuch einer Prozessoptimierung abzielen.136
Mit dem konsenstheoretischen Ansatz ist jedoch auch die Schwierigkeit verbun-den, dass ein faktischer Konsens regelmäßig nur auf Verfassungsebene und im Rahmen privatrechtlicher Normsetzung, wie beispielsweise beim Abschluss pri-vatrechtlicher Verträge, erzielt werden kann. Bei einfachgesetzlichen staatlichen Normsetzungsverfahren ist dies indes regelmäßig wegen zu hoher Konsensfin-dungskosten nicht möglich.137 Damit stellt sich die Frage, auf welche Weise ein-fachgesetzliche Regelungen nach dem Zustimmungskriterium auf der Grundlage der Individuellen Präferenzen legitimiert werden können. Zur Beantwortung die-ser Frage wurde das sogenannte Delegationsmodell entwickelt.138 Dem Delegati-onsmodell liegt der Gedanke zugrunde, dass nicht jede Regel auf einem faktischen Konsens beruhen muss, um als konsenstheoretisch legitimiert angesehen werden zu können.139 Das wird dadurch möglich, dass die Individuen, nach denen sich die Zustimmungsfähigkeit einer Regelung bestimmt, Entscheidungsbefugnisse über Regelungskomplexe delegieren und in konkreten Fällen auf das Zustandekommen eines faktischen Konsenses verzichten, jedoch gleichzeitig sicherstellen, dass die Regelungen nicht gegen höherrangige, durch faktischen Konsens legitimierte Re-geln verstoßen.140 Diese höherrangigen Regeln dienen in diesem Fall als grundle-gende Verfassungsregeln, gegen die die einfachgesetzlichen Regeln nicht versto-ßen dürfen. Kann davon ausgegangen werden, dass der Konsens auf der
136 Vgl. Kirchner (1997), S.28.
137 Vgl. Aaken (2003), S.256f.; Homann/Kirchner (1995), S.201f.
138 Vgl. Homann/Kirchner (1995), S.202.
139 Vgl. Homann/Kirchner (1995), S.205; so auch Erlei/Leschke/Sauerland (2007), S.19.
140 Vgl. Homann/Kirchner (1995), S.205.
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Verfassungsebene legitimierenden Charakter hat und brechen die einfachgesetzli-chen Regelungen nicht mit den Grundsatzentscheidungen auf der Verfassungs-ebene, so können diese als zustimmungsfähig angesehen werden, da sowohl die Grundsatzentscheidungen selbst als auch die Delegation auf einem faktischen Konsens beruhen. Damit wird letztlich die Forderung nach unmittelbarem Kon-sens zugunsten einer Legitimationskette aufgegeben. Nach dem Delegationsmo-dell kann allerdings nur für solche Fälle legitimierender Konsens erzielt werden, in denen es keine externen Kosten für Drittbetroffene gibt, die nicht an dem Legi-timationsprozess auf der Verfassungsebene und dem Delegationsprozess teilha-ben.141
Mit dem Delegationsmodell bereitet die Bestimmung der Zustimmungsfähigkeit einfachgesetzlicher Regelungen bei dem Vorliegen eines legitimierenden Konsen-ses auf Verfassungsebene und dem Ausbleiben von externen Kosten für Drittbe-troffene keine schwerwiegenden Probleme mehr. Die konsensorientierte Legiti-mationsorientierung ist deshalb grundsätzlich gegenüber dem wohlfahrtstheoretischen Effizienzkriterium vorzugswürdig.
2.4 Die Theorien der Firma als Erklärungs- und Analyseinstrumentarien