2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt
B E S C H L U S S
Dazu Entscheidung OLG Naumburg 7 Verg 7/19 vom 22.11.2019
Az.: 2 VK LSA 39/19 Halle (Saale), den 15.10.2019
§§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3; 134; 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3; 169 Abs. 2 S. 1 GWB; §§ 11 EU Abs.
4 u. 5 VOB/A
- Änderung an Vergabeunterlagen - zulässiger und begründeter Antrag - verspätete Rüge
Die Antragstellerin hat es verabsäumt, die von ihr behaupteten Vergabeverstöße spätestens bis zum Schlusstermin für den Eingang der Angebote zu rügen.
Die Antragstellerin hätte bereits bei Angebotsabgabe davon ausgehen müssen, dass die Forderungen aus dem Hinweisblatt der Antragsgegnerin rechtswidrig sind und daher aus ihrer Sicht keinen Bestand haben können. Sie hätte anderenfalls als erfahrene Bieterin be- wusst in Kauf genommen, dass ihr Angebot nicht zuschlagsfähig ist. In diesem Fall wäre schon zweifelhaft, ob die Antragstellerin antragsbefugt ist. Ihr musste bewusst sein, sich bei der Übermittlung ihres Angebotsschreibens über die im Hinweisblatt enthaltenen Gebote hinwegzusetzen.
Die Antragsgegnerin hat ausdrücklich und unmissverständlich im Einzelnen ausgeführt, dass Angebote, die handschriftlich ausgefüllt und zur Angebotsabgabe eingescannte Ange- botsschreiben beinhalten, ausgeschlossen würden. Die Antragstellerin hatte entgegen der dort aufgeführten Regelungen ihr ausgedrucktes Angebotsschreiben handschriftlich ausge- füllt und danach eingescannt.
In dem Nachprüfungsverfahren der
………
………
………
- Antragstellerin - vertreten durch
………
………
………
gegen die
………
………
………
- Antragsgegnerin -
wegen
der gerügten Vergabeverstöße zur Vergabe eines Bauauftrages zur Errichtung einer Irritati- onsschutzwand als Vogelüberflughilfe entlang der XXX OU XXX hat die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsit- zenden XXX, die hauptamtliche Beisitzerin Frau XXX und die ehrenamtliche Beisitzerin Frau XXX beschlossen:
Der Antragsgegnerin wird auf deren Antrag hin gestattet, nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung den Zuschlag zu erteilen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Beschluss in der Hauptsache vorbehalten.
Gründe I.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt im Rahmen eines offenen Verfahrens auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A), Abschnitt 2 (Ausgabe 2016), einen Bauauftrag zur Errichtung einer Irritationsschutzwand als Vogelüberflughilfe für die Baumaßnahme „XXX“ zu vergeben. Sie hat dies im Supplement zum Amtsblatt der Euro- päischen Gemeinschaften vom 04.07.2019 bekanntgegeben.
Der Preis ist das einzige Zuschlagskriterium.
Nach Ziffer I.3) waren die Angebote elektronisch via evergabe-online.de einzureichen.
Weiterhin verweist die Ziffer III.1.3) auf die Vorgaben des beigefügten Hinweisblattes „Hin- weise zur elektronischen Kommunikation und Angebotsabgabe“.
Ausweislich Ziffer 8 der Aufforderung zur Angebotsabgabe waren die Angebote elektronisch in Textform abzugeben.
Nach Ziffer 9 derselben Unterlage ist bei elektronischer Angebotsübermittlung in Textform der Bieter und die natürliche Person, die die Erklärung abgibt, zu benennen.
Enthalten die Vergabeunterlagen nach Auffassung des Unternehmens Unklarheiten, Unvoll- ständigkeiten oder Fehler, so hat es nach Ziffer 1 der EU-Teilnahmebedingungen unverzüg- lich die Vergabestelle vor Angebotsabgabe in Textform darauf hinzuweisen.
Unter Ziffer 8 des Angebotsschreibens ist u.a. vorgegeben, bei einem elektronisch übermittel- ten Angebot in Textform den Namen der natürlichen Person, die die Erklärung abgibt, anzu- geben. Fehlt diese Angabe, wird das Angebot ausgeschlossen.
Aus Ziffer 4 der Anlage „Hinweise zur Angebotsabgabe und Kommunikation“ ist u.a. zu ent- nehmen:
„Es sind ausschließlich Angebote elektronisch in Textform gemäß § 126b Bürgerliches Ge- setzbuch (BGB) zugelassen. Dies bedeutet für Ihr Angebot, dass das in den Angebotsunterla- gen enthaltene Original- Dokument “HVA_B-StB_Angebotsschreiben_EV.pdf“ mittels geeig- neter Software auszufüllen ist. Das Angebotsschreiben ist mit dem Namen desjenigen zu ver- sehen, der diese Erklärung für das Unternehmen abgibt. Das Datum der Angebotsabgabe ist ebenfalls einzutragen, siehe nachstehende Darstellung (Muster des Unterschriftsfeldes im An- gebotsschreiben).“
In dem Muster des Unterschriftsfeldes hat die Antragsgegnerin zunächst die Vorgaben aus Ziffer 8 des Angebotsschreibens wiederholt. Außerdem enthielt das Hinweisblatt anschließend folgenden Zusatz:
„Achtung
Angebote, mit abweichenden bzw. in anderer Form eingereichten HVA_B-StB_Angebotsschreiben_EV.pdf, welche beispielsweise:
- mit nicht geforderten Signaturen/Siegel versehen wurden oder
- ausgedruckt, handschriftlich ausgefüllt und zur Angebotsabgabe eingescannt wurden oder
- elektronisch ausgefüllt, ausgedruckt und zur Angebotsabgabe eingescannt wurden, werden ausgeschlossen.“
Bei der Antragsgegnerin gingen fristgerecht 5 Angebote, darunter das der Antragstellerin, bis zum 15.08.2019, 10:00 Uhr ein.
Die Antragstellerin hatte ihr Angebotsschreiben ausgedruckt, handschriftlich ausgefüllt und unterschrieben. Weiterhin hatte sie in Druckbuchstaben den Namen der Person, die die Erklä- rung für das Unternehmen abgegeben hatte, angegeben. Zusätzlich wurde das Angebots- schreiben mit ihrem Firmenstempel versehen.
Bei der Übermittlung des Angebotes hatte sie dieses eingescannt. Ihr Angebot liegt preislich auf Platz eins.
Die Antragsgegnerin informierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 19.08.2019, dass ihr Angebot ausgeschlossen worden sei. Es sei nicht, wie in den Teilnahmebedingungen des An- gebotsschreibens vorgegeben, unterschrieben worden. Sie habe vielmehr dieses Schreiben ausgedruckt, unleserlich unterzeichnet, mit einem Namenszug handschriftlich in Druckbuch- staben versehen und eingescannt. Sie nahm dabei auf das Hinweisblatt zur Angebotsabgabe Bezug.
Mit Schriftsatz vom 27.08.2019 rügte die Antragstellerin den Angebotsausschluss. Sie machte im Wesentlichen geltend, dass die Vergabeunterlagen vorsehen würden, die Angebote elekt- ronisch in Textform einzureichen. Nach § 126b BGB seien bei elektronischen Angeboten in Textform zum einen der Bieter und zum anderen der Name der Person, die die Erklärung abgibt, zu benennen. Darauf habe die Antragsgegnerin in ihren „Hinweisen“ zur Angebotsab- gabe und in der Ziffer 9 der Aufforderung zur Angebotsabgabe abgestellt. Das Angebot der Antragstellerin erfülle beide Vorgaben. Es sei unschädlich, wenn das Angebotsschreiben zu- sätzlich, wie bei der Antragstellerin, eine Unterschrift sowie ein Datum enthalte.
Die Formvorschriften für die Angebote seien in jedem Fall entsprechend § 11 EU VOB/A ab- schließend. Die Antragsgegnerin sei nicht befugt, darüber hinaus individuelle Anforderungen aufzustellen. Ebenso wenig sei es ihr möglich, außerhalb der vergaberechtlich geregelten Tat- bestände weitere Ausschlussgründe festzulegen.
Es sei auch kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, von den Bietern zu verlangen, ausschließ- lich maschinelle Eintragungen im Angebotsformblatt vorzunehmen oder ihnen zu verbieten, ein Angebot zusätzlich zu unterschreiben und/oder einzuscannen.
Im Übrigen seien die Vergabeunterlagen in sich widersprüchlich. Die Anforderungen an die elektronische Angebotsübermittlung in Textform unter Ziffer 9 der Aufforderung zur Angebots- abgabe wichen von den „Erläuterungen zur Textform und Einreichung“ in den „Hinweisen zur Angebotsabgabe und Kommunikation“ ab. Darüber hinaus sei die letztgenannte Unterlage ir- reführend, weil einerseits auf die Formvorgaben der Textform nach § 126b BGB verwiesen
werde und andererseits diese Formvorgaben anschließend unzutreffend wiedergegeben wür- den. Schließlich stimmten die Angaben zum möglichen Angebotsausschluss am Ende dieser Unterlage nicht mit den diesbezüglichen Angaben im Angebotsformblatt überein.
Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Schreiben vom 30.08.2019 nicht ab. Sie vertrat die Auffassung, dass sie eigene Vorgaben an die Form der elektronischen Angebote formulieren könne. Gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A lege der öffentliche Auftraggeber unter Berück- sichtigung von § 11a EU VOB/A fest, in welcher Form elektronische Angebote einzureichen seien. Der öffentliche Auftraggeber habe die Datenintegrität zu gewährleisten. Er habe dies durch entsprechende technische Lösungen nach seinen Anforderungen zu gewährleisten. In
§ 11a EU Abs. 2 VOB/A sei geregelt, dass der öffentliche Auftraggeber für das Senden, Emp- fangen, Weiterleiten und Speichern von Daten ausschließlich solche elektronischen Mittel ver- wende, die die Unversehrtheit, Vertraulichkeit und Echtheit der Daten gewährleisten.
Sie habe in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen ausführliche Hinweise zur Angebotsabgabe und Kommunikation gegeben. Hieraus ergebe sich eindeutig, welche For- malien die Bieter bei der Erstellung ihrer Angebote zu beachten hätten. Sie habe in den Hin- weisen zur Angebotsabgabe und Kommunikation geeignete Maßnahmen ergriffen, um die Un- versehrtheit der Vergabeunterlagen sicher zu stellen.
Bei einem eingescannten Angebot sei es möglich, durch den Auftraggeber voraus ausgefüllte Felder zu überdecken oder ganze Sätze mit Vertragsbestandteilen durch Abdecken und Ein- scannen unkenntlich zu machen. Dagegen sei die in den Vergabeunterlagen enthaltene Datei nur in bestimmten Feldern durch den Bieter editierbar und nach Abspeichern und Einreichen zur Angebotsabgabe nicht mehr veränderbar.
Soweit die Antragstellerin allerdings die Auffassung vertrete, dass die Vergabeunterlagen Un- stimmigkeiten enthielten, wäre sie gehalten gewesen, die Antragsgegnerin hierüber bis vor Angebotsabgabe entsprechend der Ziffer 1 der EU-Teilnahmebedingungen zu informieren.
Dies habe sie unterlassen. Vielmehr habe sie die formellen Vorgaben des Hinweisschreibens nicht beachtet.
Explizit habe sie darauf hingewiesen, dass sie Angebote, die ausgedruckte, handschriftlich ausgefüllte und eingescannte Angebotsschreiben beinhalten würden, ausschließe.
Die Antragstellerin hat mit Datum vom 13.09.2019 einen Nachprüfungsantrag bei der zustän- digen Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt eingereicht.
Sie hat hierin ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft. Sie habe nicht im Sinne des
§ 160 Abs. 3 S.1 Nr. 3 GWB gegen ihre Rügeobliegenheit verstoßen. Erst nachdem sie Rechtsrat eingeholt habe, seien ihr die Vergaberechtsverstöße bekannt geworden. Diese
seien für sie auch nicht erkennbar gewesen. Es handele sich bei den fraglichen Aspekten um eine rechtlich schwierige Materie, die mit laienhaften Kenntnissen nicht ohne weiteres beurteilt werden könne.
Die erweiterten Formvorgaben seien nicht erforderlich gewesen. Ein eingescanntes Angebot schütze den Auftraggeber besser vor nachträglichen Manipulationen als ein lediglich maschi- nell ausgefülltes Angebot. Elektronische Änderungen hinterließen, anders als Manipulationen an handschriftlichen Dokumenten, keine Spuren.
Sie hat weiterhin nochmals betont, dass die Formvorgaben der Vergabeunterlagen wider- sprüchlich seien. Auch ein umsichtiger Bieter, der das Angebotsformblatt ausfülle und die dort angebrachten Hinweise zum Angebotsausschluss wegen Formmängeln zur Kenntnis nehme, müsse nicht erwarten, dass an anderer Stelle der Vergabeunterlagen hierzu ganz andere Hin- weise gegeben würden.
In ihrer Erwiderung vom 18.09.2019 ist die Antragsgegnerin dem Nachprüfungsantrag entge- gengetreten. Darüber hinaus hat sie einen Antrag gem. § 169 Abs. 2 GWB auf Gestattung der vorzeitigen Erteilung des Zuschlags gestellt.
Als Begründung bezüglich des Antrages gem. § 169 Abs. 2 GWB führt sie an, dass bei Verzö- gerungen bei der Errichtung der Irritationsschutzwand eine termingerechte Verkehrsfreigabe der geplanten Ortsumfahrung der OU XXX ausgeschlossen sei.
Die Ausführungszeiten seien vom 28.10.2019 bis zum 29.03.2021 unter Berücksichtigung wei- terer Einzelfristen vertraglich vorgegeben. Die Gründung für die Irritationsschutzwand sei vom 02.01.2020 bis 30.06.2020 vereinbart. Mit der Erstellung der Ausführungsunterlagen müsse ca. acht Wochen vor dem eigentlichen Baubeginn begonnen werden.
Eine Zuschlagserteilung sei bis spätestens 11.10.2019 vorgesehen, damit der Baubeginn/Pla- nungsbeginn zum 28.10.2019 sichergestellt werde. Eine Überschreitung dieser Terminvorga- ben hätte Einfluss auf die Einhaltung der Vertragsfristen für die parallel laufendenden Stre- ckenbauarbeiten und somit auf den Fertigstellungstermin der Gesamtbaumaßnahme OU XXX.
Es sei nicht ausgeschlossen, dass mit dem Eintreten einer Bauverzögerung entsprechende Mehrkosten entstünden.
Der zulässige Antrag der Antragstellerin sei jedenfalls in der Hauptsache unbegründet. Der Antragsgegnerin habe es freigestanden, eigene Vorgaben an die Form der elektronischen An- gebote zu formulieren.
Die Antragsgegnerin habe mit dem Formular des HVA_B_StB_Angebotsschreiben _EV.pdf und den Hinweisen zur Kommunikation und Angebotsabgabe geeignete Maßnahmen ergrif- fen, um die Unversehrtheit der Vergabeunterlagen sicher zu stellen. Sie habe dies in einer transparenten Weise allen Bietern bekanntgegeben. Widersprüche in den einzelnen Vergabe- unterlagen und Hinweisen seien nicht vorhanden. Die Vergabeunterlagen beinhalteten auch ein entsprechendes Musterbeispiel zur besseren Verständlichkeit der formellen Vorgaben.
Die Antragstellerin habe es verabsäumt, entsprechend Nr. 1 der Teilnahmebedingungen die vermeintlichen Unstimmigkeiten gegenüber der Antragsgegnerin anzuzeigen.
Die Antragsgegnerin führe im Jahr eine hohe Anzahl an Vergabeverfahren durch. Es ent- stünde für sie ein bedeutender Mehraufwand, wenn sie eingescannte Angebotsschreiben auf Konformität prüfen müsste.
Sie beantragt,
der Antragsgegnerin zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekannt- gabe dieser Entscheidung zu erteilen.
Die Antragstellerin beantragt,
den Antrag der Antragsgegnerin nach § 169 Abs. 2 GWB zurückzuweisen.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass es im streitgegenständlichen Verfahren an einem dringenden Bedürfnis für eine sofortige Auftragserteilung fehle. Die zeitliche Verzögerung der Zuschlagserteilung betrage aufgrund des Beschleunigungsgebotes für das Nachprüfungsver- fahren gem. § 169 Abs. 1 GWB in der Regel fünf bis sieben Wochen. Dies gelte auch für das streitgegenständliche Verfahren. Dem liege ein einfacher und soweit ersichtlich auch ein un- streitiger Sachverhalt zu Grunde. Die Antragstellerin habe diesbezüglich bereits in ihrem Nach- prüfungsantrag vom 13.09.2019 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzich- tet.
Die Zuschlagserteilung müsse auch nicht zwingend bis zum 11.10.2019 erfolgen, um das aus- geschriebene Gesamtbauwerk termingerecht bis 2021 fertigzustellen. Die Gründungsarbeiten für die Irritationsschutzwand sei für den Zeitraum vom 02.01.2020 bis zum 30.06.2020 vorge- sehen. Der Aufbau des oberirdischen Teils der Schutzwand beginne erst ab den 04.01.2021.
Eine um wenige Wochen verzögerte Zuschlagserteilung könne maximal zu einer veränderten Fertigungsstellung der Gründung führen. Für die ausgeschriebene Strecke der Schutzwand werde real jedoch nur ein Zeitraum von drei Monaten benötigt. Für die im Vorfeld der Grün- dungsarbeiten zu erstellende Ausführungsplanung sei ein Zeitraum von acht Wochen anzu- setzen. Dies bedeute, dass ab Beginn der Planungsleistungen bis zur Fertigstellung der Grün- dungsarbeiten für die Irritationsschutzwand insgesamt statt der angesetzten sechs Monate lediglich fünf Monate erforderlich seien. Um ohne Zeitverzögerung die Teilleistung „Grün- dungsarbeiten“ fertigzustellen, müsse der Zuschlag spätestens bis zum 30.01.2020 erteilt sein.
Die Gesamtbaumaßnahme Ortsumfahrung XXX diene dazu, die Ortslage XXX zukünftig von Verkehr zu entlasten. Dies sei jedoch nicht außergewöhnlich dringlich. Eine Verzögerung von wenigen Wochen könne hingenommen werden.
Hierbei müsse ebenso das Interesse der Antragstellerin an dem Erhalt des Primärrechtsschut- zes beachtet werden. Bei einer Gestattung des Zuschlags würde dieser Anspruch irreversibel untergehen.
Es liege auch im wirtschaftlichen Interesse der Allgemeinheit, in einem Nachprüfungsverfah- ren zu ermitteln, ob das Angebot der Antragstellerin, welches preislich das günstigste gewesen sei, zu bezuschlagen wäre. Dem gegenüber entstehe der Antragsgegnerin bei der Prüfung von eingescannten Angeboten nur ein geringer Aufwand.
Eine Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung käme von vornherein nur in Betracht, wenn die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages gegeben sei und ein besonderes Beschleunigungsinteresse des Auftraggebers vorliegen würde. In dem streit- gegenständlichen Verfahren seien allerdings die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantra- ges in der Hauptsache gegeben.
Im Übrigen hat die Antragstellerin ihr Vorbringen aus dem Nachprüfungsantrag ergänzt und vertieft.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakte und die eingereichten Schrifts- ätze verwiesen.
II.
Der Antrag der Antragsgegnerin ist gemäß § 169 Abs. 2 S. 1 Gesetzes gegen Wettbewerbs- beschränkungen (GWB, veröffentlicht im BGBl. Teil 1 Nr. 8 vom 23.02.2016, zuletzt geändert durch das Gesetz zur Einführung eines Wettbewerbsregisters und zur Änderung des Gesetzes
gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 18.07.2017, BGBl. Teil 1 Nr. 52 vom 28.07.2017) zulässig.
Der Nachprüfungsantrag vom 13.09.2019 wurde der Antragsgegnerin am selben Tag übermit- telt. Zu diesem Zeitpunkt war der Zuschlag noch nicht erteilt. Die Übermittlung des Nachprü- fungsantrages entfaltete damit die Sperrwirkung des § 169 Abs. 1 GWB.
Der Antrag ist auch begründet.
Nach § 169 Abs. 2 S. 1 GWB kann die Vergabekammer dem Auftraggeber auf seinen Antrag gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von 2 Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen.
Die Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin.
Zwar müssen nach § 169 Abs. 2 S. 5 GWB die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages nicht in jedem Fall Gegenstand der Abwägung sein. Sind diese jedoch bereits gut einzuschät- zen, sind sie bei der Entscheidung von erheblichem Gewicht. Die Interessen des Antragstellers an der Aufrechterhaltung seines Primärrechtsschutzes können regelmäßig zurückgestellt wer- den, wenn absehbar ist, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig ist und somit erfolglos bleibt (vgl. OLG Naumburg vom 11.09.2018, Az.: 7 Verg 4/18, OLG Düsseldorf v. 22.12.2011, Az.: VII-Verg 101/11; VK Bund v. 26.04.2011, Az.: VK 3-50/11; vgl. in diese Richtung gehend VK Hessen v. 26.05.2015, Az.: 69d VK-15/2015; VK Hessen v. 24.02.2014, Az.: 69d VK-05/2014).
So liegt der Fall hier.
Die Antragstellerin hätte die von ihr behaupteten Vergabeverstöße im Sinne des
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB spätestens bis zum Schlusstermin für den Eingang der Angebote am 15.08.2019 rügen müssen. Dies hat sie verabsäumt. In dem von ihr beanstandeten Ange- botsausschluss haben sich die Vergabeverstöße, die bereits in den Vergabeunterlagen ange- legt waren, fortgesetzt (vgl. OLG Naumburg vom 23.07.2001, Az. 1 Verg 3/01; OLG Branden- burg vom 10.01.2012, Verg W 18/11). Diese Verstöße waren für sie im Sinne der vorgenann- ten Norm erkennbar.
Im Einzelnen:
Die Antragsgegnerin hat sich bei dem Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin erkenn- bar auf das Beiblatt „Hinweise zur elektronischen Kommunikation und Angebotsabgabe“ in
den Vergabeunterlagen gestützt. Aus dem Wortlaut der Hinweise unter Ziffer 4 ergab sich zwingend, dass Angebote, die ausgedruckt, handschriftlich ausgefüllt und zur Angebotsab- gabe eingescannt wurden, bei der Wertung nicht zu berücksichtigen sind. Die Antragstellerin hätte bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe ersehen können, dass die Forderung der Antragsgegnerin aus ihrer Sicht nicht vergaberechtskonform ist.
Die Erkennbarkeit von Verstößen gegen Vergabevorschriften im Sinne des
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB bezieht sich auf zwei Komponenten, und zwar auf die den Rechtsverstoß begründenden Tatsachen einerseits und deren rechtliche Bewertung als Vergabeverstoß andererseits (vgl. OLG Naumburg vom 16.12.2016, Az.: 7 Verg 6/16). Dem Bieter muss das Erkennen des Vergaberechtsverstoßes aufgrund der Vergabeunterlagen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht mithin möglich und dessen Nichtfeststellung vorwerfbar sein.
Eine Rügepräklusion ist bei solchen Rechtsverstößen gegeben, die ein verständiger Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots unter Beachtung der gebotenen üblichen Sorgfalt ohne wei- teres erkennen konnte. Von einem Durchschnittsbieter kann grundsätzlich nicht eine umfas- sende Kenntnis der Vergabeliteratur und Rechtsprechung erwartet werden. Es kann aber vo- rausgesetzt werden, dass er den Text der einschlägigen Verfahrensordnung zur Kenntnis nimmt und mit dem wichtigsten Regeln des Vergaberechts vertraut ist (vgl. OLG Naumburg a.a.O.).
Von Erkennbarkeit in rechtlicher Hinsicht kann dementsprechend dann ausgegangen werden, wenn die angesprochene vergaberechtliche Problematik auch einem juristischen Laien bei ei- nem sorgfältigen Studium der Vergabeunterlagen auch ohne rechtliche Beratung aufgrund ei- ner Parallelwertung in der Laiensphäre auffallen müsste.
Bei der Konkretisierung dieses Maßstabes kommt es auch darauf an, ob das Unternehmen schon erhebliche Erfahrungen mit öffentlichen Aufträgen hat und daher gewisse Rechtskennt- nisse vorausgesetzt werden können (vgl. Weyand Vergaberecht 4. Auflage, 2013, § 107 GWB Rn 714; Beck’scher Vergaberechtskommentar 3. Auflage, 2017, § 160 GWB Rn 53).
Die Antragstellerin hat ausweislich ihrer Objektliste auch in jüngster Zeit an zahlreichen Verga- beverfahren von öffentlichen Auftraggebern teilgenommen. Es kann daher vorausgesetzt wer- den, dass sie im Vergabewesen über grundlegende Kenntnisse verfügt.
Die Antragstellerin hätte bereits bei Angebotsabgabe davon ausgehen müssen, dass die For- derungen aus dem Hinweisblatt der Antragsgegnerin rechtswidrig sind und daher aus ihrer Sicht keinen Bestand haben können. Sie hätte anderenfalls als erfahrene Bieterin bewusst in
Kauf genommen, dass ihr Angebot nicht zuschlagsfähig ist. In diesem Fall wäre schon zwei- felhaft, ob die Antragstellerin antragsbefugt ist. Ihr musste bewusst sein, sich bei der Übermitt- lung ihres Angebotsschreibens über die im Hinweisblatt enthaltenen Gebote hinwegzusetzen.
Von ihr konnte erwartet werden, diese Vorgaben zur Kenntnis zu nehmen. Nach Ziffer 4 dieser Unterlage waren die Angebote mittels geeigneter Software auszufüllen. Wie bereits erwähnt, hatte die Antragsgegnerin dort weiter ausdrücklich und unmissverständlich im Einzelnen aus- geführt, dass Angebote, die handschriftlich ausgefüllt und zur Angebotsabgabe eingescannte Angebotsschreiben beinhalten, ausgeschlossen würden. Zwar hatte die Antragsgegnerin für elektronisch übermittelte Angebote in Textform im Angebotsschreiben lediglich vorgegeben, dass diese ausgeschlossen würden, wenn die Angabe des Namens der natürlichen Person, die die Erklärung abgibt, fehle. Sie hatte diese Forderung in ihrem Hinweisblatt wiederholt und erkennbar erweitert. Die Antragstellerin hatte entgegen der dort aufgeführten Regelungen ihr ausgedrucktes Angebotsschreiben handschriftlich ausgefüllt und danach eingescannt.
Weiterhin hätte die Antragstellerin den Schluss ziehen können, dass aus ihrer Sicht die von der Antragsgegnerin vorgenommene Beschränkung in dem vorgenannten Dokument keine ausdrückliche Grundlage in der VOB/A - EU hat. Nach dem Wortlaut des
§ 11 EU Abs. 4 VOB/A übermitteln die Unternehmen ihre Angebote in Textform mit Hilfe elekt- ronischer Mittel. Ihr hätte als erfahrene Bieterin bewusst sein müssen, dass auch ein einge- scanntes Angebotsschreiben im Sinne des § 11 EU Abs. 4 VOB/A elektronisch übermittelt wird. Der Antragstellerin, die sich häufig an Vergabeverfahren beteiligt, müssen die Grundla- gen der elektronischen Vergabe vertraut sein. Für sie war auch ohne juristische Beratung durch bloße Lektüre dieser Vorschrift ohne weiteres ersichtlich, dass der Verordnungsgeber den Auftraggebern nach ihrer Auffassung nur nach § 11 EU Abs. 5 VOB/A explizit die Mög- lichkeit einräumt, höhere Anforderungen an die Sicherheit der Datenübermittlung vorzugeben.
Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen erkennbar nicht vor. Vielmehr hat die Antrags- gegnerin nur elektronische Angebote in Textform zugelassen. Soweit sich beim Studium der Vergabeunterlagen aus Sicht des Bieters Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten erge- ben, obliegt es ihm vor Einreichen des Angebotes, diesen zumindest nachzugehen und den öffentlichen Auftraggeber gegebenenfalls um Klarstellung zu ersuchen (vgl. OLG Naumburg a.a.O., siehe auch Ziffer 1 der EU-Teilnahmebedingungen). Dies gilt auch dann, wenn der Bieter die genaue Rechtslage nicht kennt. Die Antragstellerin hatte es jedoch unterlassen, eine entspreche Bieteranfrage an die Antragsgegnerin zu richten.
Für die Antragstellerin war bei einem sorgfältigen Studium der Vergabeunterlagen in diesem Sinne auch ersichtlich, dass es nach ihrer Auffassung sachlich nicht gerechtfertigt war, für die Übermittlung des Angebotsschreibens erhöhte Formvorgaben vorzusehen. Die Antragsgeg-
nerin hatte verlangt, andere Dokumente (Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit, Erklä- rung zum Nachunternehmereinsatz, Beachtung der Kernarbeitsnorm der Internationalen Ar- beitsorganisation) mit dem entsprechenden Firmenstempel zu versehen. Damit war es nicht möglich, diese Formulare - wie für das Angebotsschreiben gefordert - mittels geeigneter Soft- ware auszufüllen. Der Antragstellerin hätte sich somit aufdrängen müssen, dass nach ihrer Ansicht kein nachvollziehbarer Grund dafür besteht, für die einzelnen Dokumente unterschied- liche Formerfordernisse vorzusehen. Soweit die Antragstellerin der Meinung ist, dass ein ein- gescanntes Formular besser vor Manipulationen geschützt ist als ein editierbares Dokument, so hätte sie dies vor Angebotsabgabe erkennen können. Um dies einschätzen zu können, hätte es keiner anwaltlichen Beratung bedurft. Gleiches gilt, soweit die Antragstellerin vor- bringt, die Antragsgegnerin sei mit ihrem Hinweisblatt von der üblichen Vergabepraxis anderer Auftraggeber abgewichen.
Weiterhin verweist die Antragstellerin auf angeblich widersprüchliche Formvorgaben in den Vergabeunterlagen. Auch dies war für sie bei sorgfältiger Lektüre dieser Unterlagen im Sinne des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB erkennbar. Die Antragsgegnerin hatte in dem Dokument
„Hinweise zur Angebotsabgabe und Kommunikation“ gefordert, dass ausschließlich Angebote elektronisch in Textform zugelassen seien. Die Antragsgegnerin folgerte hieraus, das Ange- botsschreiben könne nur mittels geeigneter Software ausgefüllt werden. Diese Schlussfolge- rung war offensichtlich nichtzutreffend. Wie bereits erwähnt, hätte der Antragstellerin bekannt sein müssen, dass auch ein handschriftlich ausgefülltes und eingescanntes Schriftstück ein elektronisch in Textform übermitteltes Angebot darstellen kann. Sie hätte auch ersehen kön- nen, dass die weiteren Vorgaben in dem vorgenannten Dokument zum Ausschluss von Ange- boten, die ein handschriftlich ausgefülltes und eingescannten Angebotsschreiben beinhalten, aus ihrer Sicht mit den Angaben in der Aufforderung zur Angebotsabgabe sowie dem Ange- botsschreiben nicht übereinstimmen. In ihren Formularen hatte die Antragsgegnerin für elekt- ronisch übermittelte Angebote in Textform keine Beschränkungen, wie in dem Hinweisblatt, vorgegeben. Auch vor diesem Hintergrund wäre die Antragstellerin gehalten gewesen, zumin- dest eine Bieteranfrage an die Antragsgegnerin zu richten.
Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, ein „umsichtiger Bieter“, der die Hinweise zum Angebotsausschluss wegen Formmängel im Angebotsschreiben zur Kenntnis genommen habe, müsse nicht erwarten, an anderer Stelle ganz andere Hinweise zum Ange- botsausschluss wegen Formmängeln vorzufinden. Die Bieter sind jedoch gehalten, die Verga- beunterlagen in Gänze sorgfältig durchzuarbeiten. Aufgrund der vorgenannten entsprechen- den Formulierungen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag bestehen Zweifel daran, ob sie dieser Obliegenheit in vollem Umfang nachgekommen ist. Die Antragstellerin war gehalten,
bei der Angebotsbearbeitung auf die entsprechenden Vorgaben des Hinweisblattes ein beson- deres Augenmerk zu richten. Die Antragsgegnerin hatte die zusätzlichen Hinweise mit dem Begriff „Achtung“ (in Fettdruck) überschrieben. Außerdem war dort im Einzelnen und konkret geregelt, unter welchen Voraussetzungen ein Formmangel zum Angebotsausschluss führt. Es war somit eindeutig, dass die Nichtbeachtung der entsprechenden Forderungen für die Bieter mit einschneidenden Folgen verbunden sein kann.
Die Antragstellerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass eine mangelnde Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrages für sich genommen die vorzeitige Gestattung des Zuschlages nicht rechtfertigt (vgl. OLG Naumburg vom 11.09.2018, Az.: 7 Verg 4/18). Die Antragsgegnerin hat jedoch plausibel zusätzlich ein besonderes Beschleunigungsinteresse dargelegt. Hieran sind aufgrund der Tatsache, dass der Nachprüfungsantrag voraussichtlich unzulässig sein wird, keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. Reidt, Stickler, Glahs, Vergaberecht, 3. Auflage, 2011, § 115 GWB Rn 53).
Die Antragsgegnerin hat zunächst darauf verwiesen, für die Gründungsarbeiten der Irritations- schutzwand eine Bauphase vom 02.01.2020 bis 30.06.2020 angesetzt zu haben. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass insoweit eine Ausführungsfrist von drei Monaten ausrei- chen würde, hat sie dies nicht näher untermauert. Gegebenenfalls wäre der Antragsgegnerin zuzugestehen, bei der Terminplanung der Baumaßnahme zeitliche Spielräume für unvorher- sehbare Ereignisse zu berücksichtigen. Sie hat zwei eng zusammenhängende Baumaßnah- men mit unterschiedlichen Auftragnehmern zu koordinieren.
Die Antragsgegnerin kann nicht ohne weiteres die innerhalb der Baumaßnahme vorgesehe- nen Einzelfristen modifizieren. Damit ist es ihr nur eingeschränkt möglich, eine Verzögerung bei den Gründungsarbeiten für die Irritationswand im Verlauf des Gesamtprojektes aufzuho- len. Nach Ablauf des vertraglich festgelegten Zeitraums für die Gründungsarbeiten der Irritati- onsschutzwand wird der Auftragnehmer des Streckenbaus von Juli bis Dezember 2020 den Oberbau für die zukünftige Ortsumgehung herstellen. Es ist davon auszugehen, dass die An- tragsgegnerin die entsprechende Frist mit dem für den Streckenbau gebundenen Unterneh- men vertraglich verbindlich vereinbart hatte. Mit der Montage der Pfosten und Wandelemente für die Irritationsschutzwand kann erst ab Januar 2021 begonnen werden.
Eine Verzögerung der Baumaßnahme wäre für die Anwohner mit weiteren Beeinträchtigungen verbunden. Die Ortsumgehung dient dazu, die Ortslage XXX zukünftig verkehrstechnisch zu entlasten. Dies ist bei der Abwägung zu berücksichtigen. Wie bereits erwähnt, sind demge- genüber die Interessen der Antragstellerin am Erhalt ihres Primärrechtsschutzes gering zu wichten.
Es ist zwar zutreffend, dass die Antragsgegnerin noch keine Informationsschreiben gem.
§ 134 GWB an die Bieter versandt hat. Dies ist ihr jedoch zeitnah möglich. Soweit die Sperrfrist nach § 169 Abs. 2 GWB abgelaufen ist, ist sie ggf. berechtigt, den Zuschlag zu erteilen. Hierbei hat sie auch die Wartefrist gem. § 134 GWB einzuhalten. Dem Auftragnehmer wäre es somit möglich, ab Ende Oktober/Anfang November die Leistung zu erbringen. Somit verblieben ihm bis zum Beginn der Bauarbeiten noch etwa acht Wochen, um die Ausführungsplanung zu er- stellen.
Im Rahmen eines Verfahrens nach § 169 Abs. 2 GWB ist schließlich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht erforderlich (vgl. VK Berlin v. 18.03.2010, Az.: B2-3/10E). Dies wäre mit dem Beschleunigungsgrundsatz nicht vereinbar.
III.
Die Kostenentscheidung ergeht einheitlich im Hauptsacheverfahren.
IV.
Die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau XXX, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss hierzu vor.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer im Verfahren des § 169 Abs. 2 GWB, den Zu- schlag zu gestatten, ist der Antrag, das Zuschlagsverbot wiederherzustellen, zulässig. Er ist schriftlich beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06118 Naumburg, zu stellen und gleichzeitig zu begründen.
Die zur Begründung des Antrags vorzutragenden Tatsachen sowie der Grund für die Eilbe- dürftigkeit sind glaubhaft zu machen (§ 169 Abs. 2 Satz 7 i.V.m.
§ 176 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB).
XXX XXX
