2. Vergabekammer
des Landes Sachsen-Anhalt Beschluss
dazu OLG-Beschluss 7 Verg 1/16 vom 15.04.2016
AZ: 2 VK LSA 33/15
Halle, 21.12.2015
In dem Nachprüfungsverfahren der
… - Antragstellerin -
Verfahrensbevollmächtigter
…
gegen die
… - Antragsgegnerin -
§ 112 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GWB
- Dienstleistungskonzession
Nur die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt der Nachprüfung durch die Vergabekammern (vgl. § 102 GWB). Es handelt sich bei dem streitbefangenen Gegenstand jedoch nicht um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 4 GWB, da es an einem entgeltlichen Vertrag eines öffentlichen Auftraggebers mit einem Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen fehlt. Vielmehr liegt eine Dienstleistungskonzession vor.
Eine Dienstleistungskonzession ist dadurch gekennzeichnet, dass die Gegenleistung für die geschuldeten Dienste in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen auf eigene Verantwortung und überwiegend auf eigenes Risiko besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises (siehe EuGH v. 10.09.2009 – Rs.
C-206/08, EuGH v. 10.11.2011 – Rs. C-348/10, OLG Brandenburg v. 28.02.2012 – Verg W 19/11, VK Nordbayern v. 02.08.2006 21.VK-3194-22/06).
wegen
der gerügten Vergabeverstöße bezüglich des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb zur Vergabe von Dienstleistungen im Bereich Straßenreinigung, Los 5, hat die 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt durch den Vorsitzenden Regierungsdirektor …, den hauptamtlichen Beisitzer … und den ehrenamtlichen Beisitzer … ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:
Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf … festgesetzt.
Für die im Rahmen der Akteneinsicht angefallenen Kopierkosten hat die Antragstellerin … zu entrichten.
Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
I.
Die Antragsgegnerin veranlasste am 11.08.2015 eine Ausschreibung für die Vergabe von Dienstleistungen im Bereich Straßenreinigung. Sie wählte für die Vergabe dieser Dienstleistungen das Offene Verfahren.
Die Antragsgegnerin versandte dazu am 06.08.2015 eine Bekanntmachung an die TED-Datenbank zur Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der EU.
Die Angebotsfrist für die sieben Lose dieses Vergabeverfahrens endete am 24.09.2015.
Unter II.3) gibt sie als Vertragslaufzeit den Zeitraum vom 01.01.2016 bis 31.12.2017 bekannt.
Nach II.2.2) besteht die Option, die Vertragslaufzeit um ein Jahr zu verlängern.
Gegen dieses Vergabeverfahren unter der Vergabe-Nr. … hat sich die Antragstellerin sowie ein weiteres Unternehmen mit einem Nachprüfungsantrag gewandt.
Am 25.09.2015 informierte die Landesstraßenbaubehörde die 2. Vergabekammer über die Beendigung des Vergabeverfahrens wegen vollständig ausgebliebener Angebote. Die Antragstellerin sowie das andere Unternehmen hatten im Folgenden bei der Vergabekammer beantragt, festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen habe. Über diese Anträge hat die Vergabekammer zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht befunden.
Die Antragsgegnerin verkündete die Absicht, die Aufträge im Verhandlungsverfahren zu vergeben, ohne die Auftragsbedingungen grundlegend ändern zu wollen. Sie habe vor, die Antragstellerin aus dem anhängigen Vergabenachprüfungsverfahren ebenfalls zur Abgabe eines Angebots aufzufordern und ihr somit die Teilnahme am Verhandlungsverfahren zu ermöglichen.
Sie versendete dazu am 25.09.2015 eine „Bekanntmachung über zusätzliche Informationen über nichtabgeschlossene Verfahren oder Berichtigungen“
Unter II.1.2) erfolgte eine kurze Beschreibung des Auftragsgegenstandes.
Es handele sich um die Beseitigung von Öl, Kraft- und anderen Schadstoffen sowie kontaminierten Schadstoffen nach Unfällen und Havarien mit sofortiger
Wiederherstellung der gefahrlosen Nutzbarkeit auf Verkehrsflächen der Bundesautobahnen, Bundes-, Landes- und Kreisstraßen (Verwaltungsvereinbarung) im Zuständigkeitsbereich der …, unterteilt in einzelne Landkreise (Lose 1 - 5) sowie zwei Autobahnbereiche (Lose 6 - 7).
IV.1 und IV.2) enthielten als zusätzliche Informationen, dass sich diese Bekanntmachung auf ein nichtabgeschlossenes Verfahren bezöge, welches als Vergabeverfahren erfolglos gewesen wäre.
Nach IV.4) würde der Auftrag nunmehr Gegenstand eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb.
Am 06.10.2015 sendete die Antragsgegnerin diesbezüglich eine „EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe“ mit zugehörigen Vergabeunterlagen für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb an 18 Firmen sowie an den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin. 11 dieser Firmen hatten bereits die Unterlagen des Offenen Verfahrens erhalten. Weitere sieben Firmen erhielten die Unterlagen erstmalig.
Als Termin für den Ablauf der Angebotsfrist wurde der 20.10.2015, 13.00 Uhr angegeben.
Die „Besonderen Vertragsbedingungen“ dieser Vergabeunterlage enthalten zur Vergütung keine besonderen Bedingungen, bestimmen aber die Ausführungsfristen mit Hinweis auf die Möglichkeit einer optionalen Vertragsverlängerung um ein Jahr.
Darüber hinaus führen die „Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen“ spezielle Anforderungen auf, wie die Leistungsbereitschaft rund um die Uhr und ohne Einschränkungen, die Sicherungskennzeichnung der eingesetzten Fahrzeuge und die Ausstattung der Maschinen mit einem gültigen Kennzeichen LK, M nach RAL-GZ 899 oder einem gleichwertigen Zertifikat. Ebenso wird bezüglich der Haftung durch Schäden darauf verwiesen, dass diese auf Kosten des Auftragnehmers zu beseitigen sind.
Insbesondere zur Abrechnung und Bezahlung werden ausführliche Angaben gemacht.
Grundsätzlich tritt die … ihre Forderungen an den Auftragnehmer ab.
Die Abrechnung erfolgt direkt zwischen Auftragnehmer und Verursacher. Hierfür ist als Anlage in einer Abtretungserklärung ein Muster beigefügt.
In Ausnahmefällen, wenn der Verursacher nicht ermittelbar ist, hat die Abrechnung zwischen dem Auftragnehmer und der … zu erfolgen.
Über jeden Einsatz ist eine Arbeitsdokumentation zu erstellen.
Die Rechnung wird nur dann in vollständiger Höhe durch den Verursacher bzw. die
… beglichen, wenn sämtliche in der Ausführungsbeschreibung genannten Dokumente lückenlos zur Rechnungslegung vorliegen.“
Die Vergabeunterlagen enthalten neben der Leistungsbeschreibung ein Formblatt für das Fahrzeug- und Geräteverzeichnis, die „ergänzenden Vertragsbedingungen des Landesvergabegesetzes“ und eine „Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit“
sowie die „Erklärung über die Beachtung der Kernarbeitsnormen der internationalen Arbeitsorganisation“. Ebenso beinhalten die Unterlagen die „Weiteren besonderen Vertragsbedingungen“ und als Anlage eine „Abtretungserklärung zu Forderungen“.
Da in der der Vergabekammer übergebenen Unterlage nur das Deckblatt (Seite 1 von 4) enthalten ist, wird hier hilfsweise deren Inhalt aus dem vorangegangenem Vergabeverfahren wiedergegeben:
Die Abtretungserklärung sei vorgesehen, um die Abwicklung der Ansprüche aus dem konkreten Schadensfall zu erleichtern. Im Fall der Kenntnis des Verursachers soll vereinbart sein, dass die Abrechnung in der Regel direkt zwischen dem Auftragnehmer und dem Verursacher der Verschmutzungen mit Ölen und Treibstoff erfolge. Die Landesstraßenbaubehörde würde somit ihre Forderungen, die aus dem entsprechenden Ereignis (Unfall, Unglücksfall, u.a.) entstehen, an den Auftragnehmer abtreten. Der Auftragnehmer müsse alle Forderungen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung geltend machen. Er habe auch die regulierungspflichtigen Versicherer anzuweisen, die Kosten direkt an ihn zu zahlen.
Für den Fall, dass der Verursacher der Verschmutzung nicht bekannt ist, erfolge die Weiterverfolgung der Forderung in der Regel durch die … . In dieser Weise würde auch verfahren, wenn es sich um Streitfälle handele und wenn die Forderungen gerichtlich geltend gemacht werden müssten.
Zu den Leistungen des Auftragnehmers habe die fachgerechte Verschmutzungsbeseitigung bis zur Wiederherstellung der gefahrlosen Benutzbarkeit der Fahrbahn zu gehören. Ebenso habe er die entsprechenden Verkehrssicherheitsmaßnahmen zu erbringen, soweit dies nicht Polizei und Feuerwehr übernehme. Wesentlich sei auch, dafür zu sorgen, dass keine Umweltschädigung zustande käme.
Des Weiteren enthält die Leistungsbeschreibung eine Ausführungsbeschreibung und das Leistungsverzeichnis für sieben Lose.
Unter Pkt. 1.1 „Auszuführende Leistungen“ wird u.a. erklärt, dass eine Angabe für eine bestimmte Anzahl von Einsätzen, Zeitaufwand, Ort, Ausmaß oder notwendiger Maßnahmen wegen der ständig wechselnden Unfall- und Pannenentwicklung nicht gemacht werden könne. Die im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen seien aus den Auftragsmengen der letzten Auftragsperiode abgeleitet. Sie würden nur der rechnerischen Vergleichbarkeit der Angebote dienen. Der Auftragnehmer habe keinen Anspruch auf Erfüllung der im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen.
Auch eine erhebliche Unter- und Überschreitung der angegebenen Mengen rechtfertige keine Anpassung der im Leistungsverzeichnis angegebenen Einzelpreise.
Der Auftraggeber erklärt auch, dass er für jedes der Lose mit ihren territorialen Einsatzbereichen ausschließlich ein Unternehmen zu beauftragen gedenke.
Unter Pkt. 4.1 „Dienstbereitschaft“ ist u.a. sicherzustellen, dass der Auftragnehmer unverzüglich zu allen Zeiten, aber spätestens nach 90 Minuten für die Einsatzbereiche der Lose 1 - 5 und 60 Minuten für die Lose 6 - 7 (Autobahnen) an jedem beliebigen Einsatzort mit den Arbeiten beginnen können muss.
Dazu habe er eine zentrale telefonische und mobile Alarmierungs- und 24-Stunden- Dienstbereitschaft an allen Werk-, Sonn- und Feiertagen einzurichten, die mit den Einsatzfall auslösenden Leitstellen der Landkreise, der Polizei und den zuständigen Straßen- und Autobahnmeistereien kommunizieren kann. Bereitschaftszeiten werden nicht separat vergütet.
Die Schadensstellen sind so durch den Auftragnehmer in eigener Verantwortung abzusichern, dass sie auch nach Abzug der vorherig wirksam gewordenen Einsatzkräfte von Polizei und Feuerwehr in dessen eigener Verantwortung den gültigen Vorgaben und Richtlinien entsprechen.
Er hat dazu die erforderliche verkehrsbehördliche Anordnung bei den zuständigen Behörden einzuholen, Die entsprechenden Kosten sind in die Leistungspositionen
einzukalkulieren und werden nicht gesondert vergütet. Die Beschaffung und Vorhaltung der erforderlichen Verkehrszeichen obliegt dem Auftragnehmer.
Im Zeitraum zwischen der vorläufigen Verkehrsfreigabe durch den Auftragnehmer und der Bestätigung durch den Auftraggeber habe der Auftragnehmer die Verantwortung für die Verkehrssicherheit der gereinigten Fläche zu übernehmen.
Pkt. 5 regelt die Haftung in der Form, dass der Auftragnehmer im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen für alle Schäden, die auf unsachgemäße Arbeitsweise oder auf mangelnde Absicherung der Gefahrenstelle während seiner Tätigkeit vor Ort zurückzuführen sind, haftet. Er haftet auch für Schäden, die nach der Beseitigung der Ölverunreinigungen entstehen, soweit diese auf unsachgemäßes Arbeiten zurückzuführen sind. Der Auftragnehmer stellt den Auftraggeber in diesen Schadensfällen von allen Ansprüchen Dritter frei.
Weiterer Bestandteil der Leistungsbeschreibung ist das Langtext-Verzeichnis für die Lose des Leistungsverzeichnisses.
Am 11.10.2015 rügte die Antragstellerin von ihr geltend gemachte Vergabeverstöße.
Sie erklärte, dass sie an dem neuen Vergabeverfahren, für das sie die Ausschreibungsunterlagen erhalten habe, teilnehmen möchte. Sie habe vor, auf alle Lose ein Angebot abzugeben. Das Verfahren würde jedoch durch die Antragsgegnerin formell fehlerhaft, intransparent und diskriminierend gestaltet.
Sie rügte zuerst, dass ein rechtswidriges Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden solle. Dies sei ein Verstoß gegen bieterschützende Grundsätze des Wettbewerbs. Das Verhandlungsverfahren sei ein nachrangiges Verfahren gegenüber dem Offenen Verfahren.
Der Antragstellerin, als gebietsfremder Bewerberin, würde ein Schaden wegen schlechterer Chancen drohen. Es bestünde die Gefahr der Unterbietung durch Nachverhandlungen. Man habe nicht vor, eine Interimsvergabe vorzunehmen, sondern einen normalen Vertrag zu schließen. Die vorgegebene Dringlichkeit sei selbst verursacht und daher nicht akzeptabel.
Auch die Angebotsfrist zum 20.10.2015 sei mit 14 Tagen rechtswidrig, da diese für ortsfremde Bieter zu kurz bemessen sei.
Es sei auch unklar geblieben, bis wann Bieterfragen zugelassen werden und ob eine Vorinformation nach § 12 Abs. 8 VOL/A versendet würde.
Es würde sich auch deshalb um ein intransparentes und willkürliches Verfahren handeln, weil es auf lokale Bieter zugeschnitten wäre und keine Angaben zu den bisherigen Leistungserbringern und deren Leistungsumfang enthalte.
Insbesondere bedürfe es der Aufklärung, ob in dem begrenzten Einsatzbereichen eine genügende Anzahl von Objekten den funktionellen Anforderungen der Ausschreibung gerecht würde. Die Gefahren des Betriebsüberganges seien nicht kalkulierbar.
In der Ausschreibung fehlten auch Angaben, von welchen Standorten welche Fahrten erfolgten.
Des Weiteren rügt die Antragstellerin die Vorgaben des Landesvergabegesetzes Sachsen-Anhalt.
Dieses fordere eine rechtswidrige Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit, rechtswidrig Vorgaben zu den ILO-Kernarbeitsnormen, die nicht in Verbindung mit der nachgefragten Leistung stünden. Die Vorgaben seien verfassungsrechtlich und europarechtlich umstritten und würden angesichts dessen, dass die Antragstellerin
beabsichtige, Nachunternehmer aus dem Ausland zu nehmen, einen rechtswidrigen Eingriff in den Gewerbebetrieb bedeuten.
Besonders maßgeblich wäre es, dass keine Mindestabnahmemengen vorgesehen seien. Daraus ergäbe sich eine unangemessene Risikoverteilung für die Bieter.
Die Antragstellerin machte schließlich geltend, dass die Zahlungsbedingungen rechtwidrig seien. Sie wies darauf hin, dass zumindest nach der Bekanntmachung ein Dienstleistungsauftrag, nicht aber eine Dienstleistungskonzession ausgeschrieben worden wäre.
Da direkt mit dem Verursacher abgerechnet werden solle, handele es sich um ein ungewöhnliches Wagnis, z.B. wenn Ausländer als Verursacher auftreten.
Auch könne ein Bieter eine Verlängerungsoption nicht genauso preislich anbieten, wie einen Preis für den Grundzeitraum.
Es stelle zudem ein ungewöhnliches Wagnis dar, wenn der Bieter aufgrund der Forderung nach Dienstbereitschaft rund um die Uhr das gesamte Personal vor Ort vorhalten müsse, dafür aber keine angemessene Vergütung vorgesehen sei.
Erheblich sei auch, dass verschiedene Rechnungspositionen, wie z.B. die Arbeitsnachbereitung, im Leistungsverzeichnis nicht enthalten seien.
Die verlangten Zertifizierungen seien rechtswidrig, da sie nicht in der Bekanntmachung angegeben wurden. Die geforderten RAL-Gütezeichen wären nicht mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen.
Die Losaufteilung und die Losbeschränkungen wären rechtswidrig, weil es sich um Gebietslose handele und besonders leistungsfähige Unternehmen in ungerechtfertigter Weise an der Abgabe eines Angebots für sämtliche Lose gehindert würden.
Die Vergabeunterlagen würden gegen das Transparenzgebot verstoßen, indem sie aus Sicht der Antragstellerin durch unzureichende Angaben die Bestandsleistungserbringer bevorzugten.
Rechtswidrig wäre auch, dass die e-Vergabe ausgeschlossen worden wäre, was wiederum die ortsansässigen Bieter logistisch bevorteile. Hier läge der Fall einer Vorwirkung der diesbezüglichen EG-Vergaberegeln vor (Art. 72 Abs. 2 Satz 3 RIL 2014/24/EU).
Nachdem die Antragsgegnerin mit ihrer Stellungnahme vom 15.10.2015 den Rügen nicht abgeholfen hatte, stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer am 14.10.2015 einen Nachprüfungsantrag gegen das Verhandlungsverfahren (Az.: 2 VK LSA 33 - 39/15).
Sie vertiefte darin ihr bisheriges Vorbringen und stützte sich auf die Gesamtheit aller von ihr bereits vorgebrachten Argumente des Rügeschreibens.
Die Antragstellerin schloss weiter aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin vormals von keinem der Bewerber ein Angebot bekommen hat, dass diese rechtswidrige Vertragsbedingungen gestellt habe, die es ihr ermöglichen sollten, vom offenen Verfahren in das aktuelle Verhandlungsverfahren ohne Teilnahme- wettbewerb zu wechseln.
Sie stellt auch dar, dass die Antragsgegnerin bezüglich ihrer Zuschlagskriterien und den damit verbundenen Zahlungsbedingungen die Merkmale einer Dienstleistungskonzession mit denen eines zivilrechtlichen Auftrags vermische. Die
Antragsgegnerin habe es in ihrem Leistungsverzeichnis rechtswidrig unterlassen, die vorhandenen Risiken angemessen zu vergüten. Insbesondere würden das Inkasso- und Ausfallrisiko und die Dokumentation und Abarbeitung der Abrechnung nicht gesondert vergütet.
Unstreitig ist, dass bei der Antragsgegnerin in ihrem Vergabeverfahren … lediglich ein Angebot für das Los 5 (Basisnetz im Zuständigkeitsbereich des Regionalbereiches Süd) eingereicht worden ist. Für die übrigen Lose sind keine Angebote eingegangen. Die Antragstellerin hat in Bezug auf diese Lose einen Antrag auf Feststellung des Vorliegens einer Rechtsverletzung gestellt. Die Antragstellerin meint, dass das Verfahren in Bezug auf Los 5 gesondert behandelt werden solle, da unterschiedliche Rechtsschutzziele verfolgt würden.
Die Antragstellerin beantragt,
- der Antragsgegnerin aufzugeben, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht des streitgegenständlichen Dienstleistungsauftrages ein rechtskonformes Vergabeverfahren nach Maßgabe der VOL/A und der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
- den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Sie führt aus, sie habe das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erst begonnen, nachdem das Offene Verfahren durchgeführt worden sei. Die Erfolglosigkeit des Offenen Verfahrens ohne den Eingang eines Angebotes sei nicht durch ihr Verhalten oder die Vertragsbedingungen begründet.
Es läge auch keine Diskriminierung vor. Auch die Antragstellerin wäre wiederum zur Abgabe eines Angebots aufgefordert worden.
Ihr, als Auftraggeberin, würde die Festsetzung von Vertragslaufzeiten obliegen.
Es läge auch kein Verstoß gegen § 3 Abs. 4a) EG VOL/A vor, da kein wirtschaftliches Angebot eingereicht worden sei.
Bezüglich der Rüge über eine zu kurze Angebotsfrist verweist die Antragsgegnerin darauf, dass die Unterlagen des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ohne wesentliche Änderungen versendet worden seien und der Antragstellerin somit bereits seit dem 06.08.2015 bekannt gewesen wären.
Aus Sicht der Antragsgegnerin sei die Frist für Bieteranfragen durch die Bewerber ausreichend bemessen. Sie solle aus ihrer Sicht eine Frist von vier Tagen nicht unterschreiten.
Eine Versendung der Vorinformation gemäß § 101a Abs. 1 GWB würde erfolgen.
Die Antragsgegnerin wendet sich auch gegen den Vorwurf, eine willkürliche und intransparente Ausgestaltung des Verfahrens vorgenommen zu haben.
Sie könne als Auftraggeber frei über den Beschaffungsbedarf befinden, soweit sie sich nicht von sachfremden Erwägungen leiten ließe.
Insbesondere sei die Festlegung der Reaktionszeiten und Einsatzzeiten erforderlich, um durch eine schnelle Beseitigung des Öls dessen Eindringen in den Straßenkörper zu mindern und nachhaltige Schäden abzuwenden. Darüber hinaus solle die Straße jedes Mal zeitnah in einen verkehrssicheren Zustand versetzt und wieder frei gegeben werden können.
Mit seiner Standortwahl habe der Bieter sicherzustellen, dass er die betroffene Fläche in der vorgegebenen Reaktionszeit erreichen und reinigen könne. Die
Vergabestelle könne dazu keinen Standort vorgeben, dies wäre vielmehr Sache des Bieters, der auf seine und die allgemein zugänglichen Kenntnisse des Straßennetzes zurückgreifen könne.
Die Antragsgegnerin sei zur sachlichen Anwendung des Landesvergabegesetzes und somit zur Abforderung sämtlicher der gerügten Unterlagen und Erklärungen verpflichtet.
Die im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen hätten sich aus Erfahrungssätzen ergeben, die in etwa den aufgetretenen Leistungen der letzten zwei Jahre entsprächen. Da das Unfallgeschehen mit Ölverunreinigungen auf Straßen unvorhersehbar sei, wäre dieses weder zeitlich noch in örtlicher Hinsicht planbar.
Als Konzession habe die Antragstellerin in der Bekanntmachung die Leistungserbringung nicht bezeichnet, weil sie aus ihrer Sicht als Behörde ihre hoheitlichen Befugnisse nicht übertragen würde. Sie würde im Zusammenhang mit der Abtretungserklärung zivilrechtliche Ansprüche übertragen.
Ein etwaiges Inkasso- und Ausfallrisiko würde für den Auftragnehmer nicht entstehen, weil bei einem bekannten Verursacher gesetzliche Ansprüche aus der Haftung des Verursachers durchgesetzt würden. Voraussetzung sei eine vertragsgemäße Dokumentation und Abarbeitung der Abrechnung.
Es würde auch kein ungewöhnliches Wagnis bezüglich des Personaleinsatzes entstehen, da dieser über Rufbereitschaften organisiert werden könne. Die von der Antragsgegnerin bemängelten Fehlpositionen im Leistungsverzeichnis seien alle Bestandteile der einzukalkulierenden Gemeinkosten.
Sie wendete sich auch gegen den Vorwurf der rechtswidrigen Zertifizierungen. Für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der Einsatzgeräte sei es erforderlich, dass die Prüfkriterien gemäß RAL GZ-899 eingehalten würden. Ein geeigneter Nachweis sei z.B. durch eine Produktzertifizierungsstelle zu erbringen.
Die Antragsgegnerin begründet ihre Losaufteilung mit der Notwendigkeit einer gleichmäßigen Verteilung zum Zweck der Sicherstellung der Reaktionszeiten und der Erreichbarkeit der verunreinigten Stellen.
Auch sei eine Bevorzugung von Bestandsleistungserbringern durch ungenaue Vertragsunterlagen nicht zutreffend. Die Vergabeunterlagen seien allgemein und verständlich formuliert und für alle gleich.
Die Papierform der einzureichenden Unterlagen entsprächen dem gültigen § 16 Abs.
1 EG VOL/A. Die Formulare seien aus dem HVA L-StB.
Auch habe die Antragsgegnerin die Dokumentation des Vergabeverfahrens korrekt und fortlaufend vorgenommen.
Die Vergabekammer hat die Antragstellerin mit einem Anhörungsschreiben am 16.11.2015 über ihre vorläufige Rechtsauffassung unterrichtet.
Sie vertritt nach Prüfung der Aktenlage die Ansicht, dass es sich bei dem streitbefangenen Gegenstand nicht um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des
§ 99 Abs. 4 GWB handele. Vielmehr läge eine Dienstleistungskonzession vor. Dafür sei die Vergabekammer sachlich nicht zuständig. Nur die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliege der Nachprüfung durch die Vergabekammern (vgl. § 102 GWB).
Sie beabsichtige über den Nachprüfungsantrag gemäß § 112 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GWB nach Lage der Akten zu entscheiden.
Hiergegen wendete sich die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 24.11.2015
Aus ihrer Sicht habe die Antragsgegnerin die Vergabe eines Dienstleistungs- auftrages bekanntgegeben. Hieran sei sie gebunden.
Die Vergabekammer greife mit ihrer Betrachtungsweise in das Leistungs- bestimmungsrecht des Auftraggebers ein.
Es möge zutreffen, dass Elemente einer Dienstleistungskonzession vorlägen.
Angesichts erheblicher Direktzahlungen der Antragsgegnerin an den Auftragnehmer sei die Dienstleistungskonzession mit Elementen eines Dienstleistungsauftrages
„infiziert“. Dies führe dazu, dass die Leistung insgesamt als Auftrag zu qualifizieren sei. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung hinsichtlich der Zahlungsbedingungen auf die Vorschriften der VOL/B verwiesen. Danach sei eine Dienstleistungskonzession oder eine Zahlung durch Dritte nicht vorgesehen. Eine Dienstleistungskonzession wäre schließlich nach § 271a BGB unwirksam. Im Übrigen entfalte die Richtlinie 2014/23/EU eine Vorwirkung in dem Sinne, dass die Vergabekammer auch für die Nachprüfung von Dienstleistungskonzessionen zuständig sei.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 15.12.2015 entschieden, dass das vorliegende Nachprüfungsverfahren mit den bisherigen Aktenzeichen 2 VK LSA 33- 39/15 sich nunmehr nur auf das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb für das Los 5 beziehen soll. Das Verfahren wird unter dem Aktenzeichen 2 VK LSA 33/15 weitergeführt. Insoweit wird über das Nachprüfungsverfahren mit diesem Beschluss gesondert entschieden.
Die Anträge auf Feststellung des Vorliegens einer Rechtsverletzung werden in einem weiteren Verfahren beschieden (Az.: 2 VK LSA 34/15).
Die Antragsgegnerin hat weiterhin am 24.11.2015 ein Verfahren zur Interimsvergabe der Leistungen eingeleitet. Im Rahmen dieses Verfahrens hat sie auf Los 5 den Zuschlag erteilt, da ihr nach eigenem Bekunden aus dem vorangegangenen Verhandlungsverfahren ein wertbares Angebot vorliege. Abweichend von dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren erstreckt sich der Leistungszeitraum hierbei vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2016. Die Antragstellerin hat sich gegen diese Interimsvergabe mit einem weiteren Nachprüfungsantrag gewandt, über den die Vergabekammer zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht entschieden hat. Dieser Nachprüfungsantrag ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens Az.: 2 VK LSA 41/15.
Die Antragstellerin meint in ihrem Schriftsatz vom 16.12.2015, dass durch die Änderung der Vergabeunterlagen bei dieser Interimsvergabe in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren nicht mehr von einer Dienstleistungskonzession auszugehen sei. Das vorliegende Nachprüfungsverfahren sei mit dem Interimsvergabe-Nachprüfungsverfahren zu verbinden.
Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die Frist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB bis zum 23.12.2015 verlängert.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakte sowie die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist nicht zulässig, da die Vergabekammer sachlich nicht zuständig ist.
Nur die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt der Nachprüfung durch die Vergabekammern (vgl. § 102 GWB). Es handelt sich bei dem streitbefangenen Gegenstand jedoch nicht um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 4 GWB, da es an einem entgeltlichen Vertrag eines öffentlichen Auftraggebers mit einem Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen fehlt.
Vielmehr liegt eine Dienstleistungskonzession vor.
Für diese finden die Vorschriften des Kartellvergaberechts keine Anwendung (siehe BGH v. 08.02.2011 – X ZB 4/10, BGH v. 23.01.2012 – X ZB 5/11).
Der deutsche Gesetzgeber hat gemäß § 99 Abs. 1 und 6 GWB ausdrücklich die Baukonzession, nicht aber die Dienstleistungskonzession dem Geltungsbereich des vierten Teil des GWB unterstellt.
Eine Dienstleistungskonzession ist dadurch gekennzeichnet, dass die Gegenleistung für die geschuldeten Dienste in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen auf eigene Verantwortung und überwiegend auf eigenes Risiko besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises (siehe EuGH v. 10.09.2009 – Rs. C-206/08, EuGH v. 10.11.2011 – Rs.
C-348/10, OLG Brandenburg v. 28.02.2012 – Verg W 19/11, VK Nordbayern v.
02.08.2006 21.VK-3194-22/06). Angesichts dieser klaren Regelungen ist anhand der vorgenannten objektiven Voraussetzungen zu bestimmen, ob es sich um einen Dienstleistungsauftrag oder um eine Dienstleistungskonzession handelt. Es ist bei dieser Sachlage nicht maßgeblich, wie der Auftraggeber diese Leistungen in der Bekanntgabe bezeichnet hat (vgl. VK Nordbayern a.a.O).
Bei anderer Betrachtungsweise könnte sich der Auftraggeber im umgekehrten Fall dem Vergaberecht entziehen, indem er einen objektiv vorliegenden Dienstleistungsauftrag als Dienstleistungskonzession bekannt gibt. Die Zuständigkeitsregelung des § 102 GWB unterliegt nicht der Disposition des Auftraggegbers.
Im vorliegenden Fall ist allein die Tatsache, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession (vgl. EuGH v. 10.09.2009 a.a.O.).
Nach Ziffer 6.1 der Ausführungsbeschreibung zum Leistungsverzeichnis erfolgt die Abrechnung direkt zwischen Auftragnehmer und Verursacher. Hierfür war eine Abtretungserklärung als Muster beigefügt. Nur in dem Ausnahmefall, wenn der Verursacher nicht ermittelbar ist, hat die Abrechnung zwischen dem Auftragnehmer und der Antragsgegnerin zu erfolgen. Dies steht der Annahme einer Dienstleistungskonzession nicht entgegen, da diese Regelung nach dem Wortlaut von o.g. Ziffer 6.1 der Ausführungsbeschreibung ausdrücklich Ausnahmecharakter trägt und der überwiegende Teil der Einnahmen auf dem normalen Abrechnungsweg zwischen Verursacher und dem Ausführenden zu erwarten ist. Es ist unerheblich, wenn ein geringerer Entgeltanteil auf direktem Weg zwischen Auftraggeber und Ausführenden abgerechnet wird. Hierdurch wird die Dienstleistungskonzession entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht in dem Sinne „infiziert“, dass sie im
Ganzen als Dienstleistungsauftrag zu qualifizieren ist. Vielmehr ist es unschädlich, wenn dem Ausführenden das Recht zur Verwertung der Leistung zuzüglich zur Zahlung eines Preises gewährt wird (vergl. EuGH v.10.11.2011 – Rs. C-348/10). Die Sachlage wäre nur anders zu beurteilen, wenn die Einnahmen des „Konzessionärs“
aus den zusätzlich gezahlten Entgelten die Einahmen aus der Verwertung des Nutzungsrechts übersteigen würden. In diesem Fall würde der Konzessionär kein wesentliches wirtschaftliches Risiko mehr tragen (vergl. Heiermann, Zeiss, Kullack, Blaufuß Vergaberecht 2. Aufl. 2008 § 99 GWB Rd. 144). Hiervon kann angesichts der vorgenannten Umstände nicht ausgegangen werden.
Anders als die Antragsgegnerin meint, hat sie dem Auftragnehmer dabei nicht nur die Geltendmachung von zivilrechtlichen Zahlungsansprüchen übertragen. Vielmehr hat sie ihm daneben das Recht zur Ausführung der ihm übertragenen hoheitlichen Tätigkeiten umfänglich gewährt. Der Auftragnehmer ist befugt, diese Leistungen im Verhältnis zu den Verursachern zu verwerten.
Der Ausführende hat hierbei durchaus auch eine Vielzahl von weiteren Risiken zu tragen.
In Betracht kommen grundsätzlich Risiken wie ein Ungleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage, das Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben sowie das Risiko der Haftung für ein Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistungen (vgl. EuGH v. 10.11.2011 – C-348/10).
Besonders von Gewicht ist in diesem Zusammenhang, dass für den Ausführenden nicht absehbar ist, ob eine wesentliche Unter- oder Überschreitung der in dem Leistungsverzeichnis angegeben Mengen eintreten wird. Eine Angabe für eine bestimmte Anzahl von Einsätzen, Zeitaufwand, Ort, Ausmaß oder notwendiger Maßnahmen kann wegen ständig wechselnder Unfall- und Pannenentwicklung nicht gemacht werden (vgl. S. 4 der Ausführungsbeschreibung). Auch eine Anpassung der im Leistungsverzeichnis angegeben Einzelpreise ist vertraglich nicht vorgesehen.
Es ist weiterhin zutreffend, dass der Auftraggeber keine Mindestabnahmemengen garantiert hat. Hierdurch könnte das Risiko abgemildert werden. Ebenso sind keine Zuzahlungen für solche Fälle vorgesehen.
Damit hat der Ausführende das Nachfragerisiko in vollem Umfang zu tragen.
Hinzu kommt, dass zur Erbringung der sehr spezifischen Leistungen entsprechende Maschinen und Geräte angeschafft und vorgehalten werden müssen. Angesichts der Tatsache, dass die Nachfrage nach der Leistung nicht genau prognostizierbar ist, ist ebenfalls nicht absehbar, ob diese Ausgaben für den Ausführenden wirtschaftlich vertretbar werden. Gleiches gilt auch für die Personalkosten, die insbesondere aufgrund der Gewährleistung der durchgehenden Dienstbereitschaft rund um die Uhr in erhöhtem Maße anfallen.
Gleichzeitig ist eine Erreichbarkeit der Einsatzorte unter Einhaltung der vorgegeben Fristen unbedingt sicherzustellen. Der Ausführende hat offenbar in eigener Verantwortung entsprechende Standorte als Ausgangsbasen für seine Leistungerbringung vorzuhalten. Die Antragsgegnerin hat davon abgesehen, Angaben dazu zu machen, ob bzw. welche geeigneten Objekte sich in dem jeweiligen Leistungsbereich befinden, die für die Ausführenden nutzbar wären. Diese hat der Ausführende selbst zu ermitteln und in Betrieb zu setzen.
Aus den vorgenannten Umständen ergibt sich für die Bewerber ein erhebliches Betriebsrisiko.
Zudem hat der Ausführende auch ein erhebliches Haftungsrisiko zu tragen. Er hat den Auftraggeber von Ansprüchen Dritter aus unsachgemaßer Arbeitsweise und mangelnder Absicherung von Schäden, die nach der Beseitigung von Ölverunreinigungen entstehen können, frei zu stellen.
Soweit die Antragstellerin vorbringt, dass die Antragsgegnerin sich im Bekanntmachungstext auf die VOL/B bezöge und danach eine Dienstleistungskonzession nicht vorgesehen sei, ist zu beachten, dass hinsichtlich der Zahlungsbedingungen die Leistungsbeschreibung (hier die Ausführungsbeschreibung) gemäß § 1 Nr. 2 a) und f) VOL/B Vorrang gegenüber der Vorschrift des § 17 VOL/B (Zahlungsbedingungen) hat. Ziff 6.1 der Ausführungsbeschreibung sieht für den Fall, dass der Verursacher bekannt ist, von
§ 17 VOL/B abweichende Zahlungsbedingungen vor. Bei Widersprüchen im Vertrag ordnet § 1 Nr. 2 a) und f) VOL/B an, dass die Leistungsbeschreibung den Allgemeinen Bestimmungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) vorgeht.
Schließlich sehen die Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen vor, dass in dem Fall, dass die Verursacher unbekannt sind, eine Zahlung seitens des Auftraggebers innerhalb von 30 Tagen nach Rechnungseingang zu erfolgen habe. Die Rechnungslegung sei spätestes 4 Wochen nach dem Einsatz vorzunehmen. Diese Regelungen stehen mit § 271a BGB im Einklang. Weiterhin kommt es zu keinem Zahlungsausfall für den Auszuführenden, wenn die Verursacher aufgrund von Insolvenz zahlungsunfähig sind, da dieses Risiko durch entsprechende Versicherungen abgedeckt wird. Darauf hat die Antragsgegnerin zutreffend hingewiesen.
Anders als die Antragstellerin meint, hat die Antragsgegnerin außerdem durch die Gestaltung der Vergabeunterlagen bei den Interimsvergaben die materiellen Grundlagen für das hiesige Vergabeverfahren nicht geändert. Die Verfahren sind vielmehr allein schon deshalb getrennt zu betrachten, da bei den Interimsvergaben ein anderer Leistungszeitraum vorgesehen ist. Im Gegensatz zu dem streitgegenständlichen Verfahren (Leistungszeitraum zwei Jahre mit Verlängerungsoption um ein Jahr) soll bei der Interimsvergabe die Leistung nur für ein Jahr vergeben werden.
Es trifft im Übrigen zu, dass nach Art. 46 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23/EU vom 26.02.2014 i.V.m. der Richtlinie 89/665/EWG vom 21.12.1989 die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um sicher zu stellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/23/EU fallenden Konzessionen die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und möglichst rasch auf Verstöße gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, überprüft werden können. Diese Richtlinie ist jedoch noch nicht in nationales Recht umgesetzt worden.
Sie entfaltet auch keine Vorwirkung in dem Sinne, dass die Vergabekammern für die Nachprüfung von Dienstleistungskonzessionen zuständig wären. Eine solche Vorwirkung käme nur in Betracht, wenn diese Richtlinien den Mitgliedsstaaten bei deren Umsetzung keine Alternativen oder Normierungsfreiraum ließen (vgl. BGH v.
05.02.1998 Az.: I ZR 211/95, Rd. 47, 48 und OLG Düsseldorf v. 19.11.2014 Az.:
Verg 30/14). Dies ist jedoch nicht gegeben. Vielmehr wäre es denkbar, dass auch eine andere Institution als die Vergabekammer berufen wäre, die Nachprüfung von
Dienstleistungskonzessionen vorzunehmen (vgl. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 89/665/EWG).
Schließlich ist die Vergabekammer nicht befugt, den Rechtsstreit gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) zu verweisen. Die Vorschrift findet ihrem Wortlaut nach nur Anwendung auf Gerichte. Die Vergabekammer ist jedoch als Behörde anzusehen, die gemäß § 114 Abs. 3 Satz 1 GWB durch Verwaltungsakt entscheidet.
Auf eine mündliche Verhandlung wurde nach § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB verzichtet, weil allein aufgrund der Aktenlage die Verwerfung des Nachprüfungsantrages erfolgen musste. Eine andere Bewertung hätte sich auch nach der mündlichen Verhandlung nicht ergeben können.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragstellerin als Unterliegende anzusehen. Sie hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen. Es besteht kein Anlass für eine abweichende Entscheidung. Es trifft zwar zu, dass die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung in unzutreffender Weise die Vergabekammer als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren angegeben hatte. Die Vergabekammer hatte die Antragstellerin jedoch durch das Anhörungsschreiben darauf hingewiesen, dass sie sachlich nicht zuständig ist. Sie hatte die Möglichkeit, den Nachprüfungsantrag zurückzunehmen. Daher entspricht es im Sinne des § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB der Billigkeit, ihr die Kosten aufzuerlegen.
Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage für die Bemessung des Gegenstandswertes bildet die Kostenschätzung der Antragsgegnerin. Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von …. Aufgrund der Tatsache, dass im Verfahren keine mündliche Verhandlung durchgeführt wurde, wird dieser Betrag um 25% auf … reduziert. Hinzu kommen Auslagen in Höhe von … sowie Kopierkosten für die Akteneinsicht der Antragstellerin in Höhe von ….
Dies ergibt insgesamt Verfahrenskosten von ….
Unter Berücksichtigung des bereits gezahlten Vorschusses in Höhe von … wird der Antragstellerin nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses ein Betrag in Höhe von … erstattet. Hierzu wird um Bekanntgabe der Bankverbindung gebeten.
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, …, hat den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen.
Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
… …
