2. Vergabekammer
des Landes Sachsen-Anhalt Beschluss
AZ: 2 VK LSA 44/15 Halle, 27.04.2016
In dem Nachprüfungsverfahren der
… - Antragstellerin -
Verfahrensbevollmächtigter
…
gegen die
… - Antragsgegnerin –
unter Beiladung der
… - Beigeladene -
Verfahrensbevollmächtigte
…
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
- fristgemäße Rügeobliegenheit einer Bietergemeinschaft liegt bei den bevollmächtigten Vertretern, nicht bei dem Verfahrensbevollmächtigten
Hierbei ist es nicht erheblich, dass die Antragstellerin als Bietergemeinschaft mit 12 Einzelmitgliedern fungierte. Angesichts des klaren Wortlauts des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3. GWB kann dies nicht dazu führen, dass ihr zur Erhebung der Rüge längere Fristen eingeräumt werden. Dies würde die Antragstellerin im Übrigen gegenüber Einzelunternehmen bevorzugen, die sich an diesem Vergabeverfahren ebenfalls beteiligt haben.
Es oblag vielmehr den bevollmächtigten Vertretern, rechtsverbindlich für die Bietergemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber zu handeln. Einer gesonderten Abstimmung mit den übrigen Mitgliedern der Bietergemeinschaft bedurfte es dazu nicht.
wegen
der gerügten Vergabeverstöße bezüglich des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb zur Vergabe von Dienstleistungen im Bereich Straßenreinigung, Interimsvergabe für die Lose 1 bis 4, 6 und 7, hat die 2. Vergabekammer des Landes Sachsen- Anhalt durch den Vorsitzenden Regierungsdirektor …, den hauptamtlichen Beisitzer … und den ehrenamtlichen Beisitzer … ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:
Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf … Euro festgesetzt.
Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
I.
Die Antragsgegnerin hatte am 11.08.2015 eine Ausschreibung für die Vergabe von Dienstleistungen im Bereich der Straßenreinigung veranlasst. Sie wählte für diese Vergabe das Offene Verfahren. Die Angebotsfrist für die sieben Lose dieses Vergabeverfahrens endete am 24.09.2015.
Ausweislich Ziffer II.1.5 handelte es sich um die Beseitigung von Öl, Kraft- und anderen Schadstoffen sowie kontaminierten Schadstoffen nach Unfällen und Havarien mit sofortiger Wiederherstellung der gefahrlosen Nutzbarkeit auf Verkehrsflächen der Bundesautobahnen und Bundes-, Landes- und Kreisstraßen (Verwaltungsvereinbarung) im Zuständigkeitsbereich der …, unterteilt in einzelne Landkreise (Los 1 - 5) sowie zwei Autobahnbereiche (Los 6 - 7).
Nach Ziffer II.1.8 wurde vorgegeben, dass jeder Bieter nur für ein Los ein Angebot abgeben darf.
Unter Ziffer II.3 wurde als Vertragslaufzeit der Zeitraum vom 01.01.2016 bis 31.12.2017 mit einer Option, den Vertrag um ein Jahr zu verlängern, angegeben.
In diesem Vergabeverfahren forderte neben anderen Unternehmen die … die Vergabeunterlagen ab.
Mitglieder der … waren u.a. die Unternehmen … und … . Die beiden Unternehmen sind auch Mitglieder der Bietergemeinschaft der Antragstellerin.
Bestandteil der Vergabeunterlagen waren auch die „Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen“. Sie regelten die Abrechnung und Bezahlung. Darin wurde erklärt, dass die … grundsätzlich ihre Forderungen an den Auftragnehmer abtrete. Die Abrechnung erfolge direkt zwischen Auftragnehmer und Verursacher. Hierfür sei als Anlage eine Abtretungserklärung als Muster beigefügt. In Ausnahmefällen, wenn der Verursacher nicht ermittelbar sei, habe die Abrechnung zwischen dem Auftragnehmer und der … zu erfolgen.
Die Abtretungserklärung sei vorgesehen, um die Abwicklung der Ansprüche aus dem konkreten Schadensfall zu erleichtern. Im Fall der Kenntnis des Verursachers soll vereinbart sein, dass die Abrechnung in der Regel direkt zwischen dem Auftragnehmer und dem Verursacher der Verschmutzungen mit Ölen und Treibstoff erfolge.
Für den Fall, dass der Verursacher der Verschmutzung nicht bekannt sei, erfolge die Weiterverfolgung der Forderung in der Regel durch die … . In dieser Weise würde auch verfahren, wenn es sich um Streitfälle handele und wenn die Forderungen gerichtlich geltend gemacht werden müssten.
Gegen diese Ausschreibungsbedingungen hatte sich am 25.09.2015 die … mit einem Nachprüfungsantrag gewandt (Az.: 2 VK LSA 26-32/15). Auch ein anderes Unternehmen hatte diesbezüglich einen Nachprüfungsantrag eingereicht.
Die … hatte vorgebracht, dass die Antragsgegnerin in der Ausschreibung rechtswidrig eine Frist für Bieteranfragen vorgegeben hätte. Da die Antragstellerin diese Frist nicht eingehalten habe, sei eine Vielzahl von Fragen, die sie gestellt habe, nicht beantwortet worden. Ohne Beantwortung der Fragen sei eine Teilnahme an dem Vergabeverfahren nicht möglich gewesen.
Die Antragsgegnerin habe es auch unterlassen, einen großen Teil der von ihr geforderten Eignungsnachweise in der Bekanntmachung zu benennen. Auch die vorgegebenen Zahlungsbedingungen seien rechtswidrig. Es handele sich um öffentlich rechtliche Forderungen, die in zulässiger Weise nicht an private Dritte abgetreten werden könnten. Die Abtretung und das Zahlungsverfahren verstießen gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz. Die besonderen Zahlungsbedingungen stellten auch eine unangemessene Benachteiligung der Bieter dar, da klare Fristen für die Zahlung der Leistungen nicht vorgesehen wären. Soweit die Ausschreibung festlege, dass jeder Bieter sich nur auf ein Los bewerben könne, stelle dies eine unzulässige Diskriminierung dar, für die es keinen rechtfertigenden Grund gäbe.
Schließlich sei nach ihrer Marktkenntnis im gesamten Land Sachsen-Anhalt kein einziger Betrieb in der Lage, allein wegen der Größe und des Umfangs der Leistungen auch nur auf ein einziges Los zu bieten. Eine ausreichende Marktanalyse scheine der Ausschreibung nicht vorausgegangen sein.
Die Antragsgegnerin teilte der Vergabekammer mit Schreiben vom 30.08.2015 mit, dass sie das Vergabeverfahren aufhebe. Mit Ablauf der Angebotsfrist am 24.09.2015 sei bei der Antragsgegnerin kein Angebot eingegangen. Sie beabsichtige nunmehr, die Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu vergeben.
Die … teilte mit einem Schreiben vom 13.10.2015 mit, dass sie keine Erledigung ihres Nachprüfungsantrages (Az.: 2 VK LSA 26-32/15) erkläre. Sie beantragte festzustellen, dass die Antragstellerin durch die rechtswidrigen Vergabeunterlagen in ihren Rechten verletzt worden sei.
Auch das andere Unternehmen hatte einen entsprechenden Antrag gestellt. Über beide Anträge hat die Vergabekammer zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht entschieden.
Die Antragsgegnerin versendete danach am 25.09.2015 eine „Bekanntmachung über zusätzliche Informationen über nichtabgeschlossene Verfahren oder Berichtigungen“ für Dienstleistungen im Bereich der Straßenreinigung. Sie verkündete die Absicht, die Aufträge für die sieben Lose nunmehr im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu vergeben, ohne die Auftragsbedingungen grundlegend ändern zu wollen. Nach Ziffer IV.4 würde der Auftrag nunmehr Gegenstand eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb.
Am 06.10.2015 sendete die Antragsgegnerin dazu eine „EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe“ mit zugehörigen Vergabeunterlagen für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb an 18 Firmen. Hierzu zählten wiederum auch die Unternehmen … und
… .
Auch gegen dieses Verfahren wendete sich das vorgenannte andere Unternehmen am 14.10.2015 mit einem Nachprüfungsantrag (Az. 2 VK LSA 33-39/15; zusammengefasst von der Vergabekammer zu 2 VK LSA 33/15 in Bezug auf Los 5; in Bezug auf die übrigen Lose zu 2 VK LSA 34/15).
Die Vergabekammer hat in Bezug auf Los 5 mit Beschluss vom 21.12.2015 (Az. 2 VK LSA 33/15) diesen Nachprüfungsantrag verworfen.
Die Vergabekammer sei sachlich nicht zuständig, da es sich um eine Dienstleistungskonzession handele. An dieser Stelle wird auf den vollständigen Text des Beschlusses vom 21.12.2015 verwiesen.
Das betreffende Unternehmen reichte gegen diesen Beschluss am 04.01.2016 sofortige Beschwerde beim OLG Naumburg ein (Az.: 7 Verg 1/16). Das OLG Naumburg hat mit Beschluss vom 15.04.2016 die Sache zuständigkeitshalber an das Landgericht Magdeburg verwiesen.
Soweit die übrigen Lose betroffen waren, hat das andere Unternehmen einen Antrag auf Feststellung des Vorliegens einer Rechtsverletzung gestellt (Az. 2 VK LSA 34/15). Über diesen Antrag hat die Vergabekammer zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht entschieden.
In dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb war am 20.10.2015 lediglich ein Angebot eingegangen. Es handelte sich um das Los 5 (Basisnetz im Zuständigkeitsbereich des Regionalbereiches Süd). Auf dieses Angebot hat die Antragsgegnerin am 25.11.2015 den Zuschlag erteilt. Hierbei sollte der Leistungszeitraum allerdings nur auf ein Jahr begrenzt werden. Gegen diese Vergabe wendete sich das vorgenannte andere Unternehmen mit einem weiteren Nachprüfungsantrag (Az.: 2 VK LSA 41/15). Diesen Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 02.03.2016 ebenfalls verworfen. Die Vergabe sei wiederum als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren. Auch gegen diese Entscheidung hat das Unternehmen sofortige Beschwerde beim OLG Naumburg eingereicht, über die noch nicht entschieden wurde.
Die Antragsgegnerin traf aufgrund der größtenteils ausgebliebenen Angebote in dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb am 29.10.2015 eine Grundsatzentscheidung für eine Interimsvergabe. Dazu führte sie verschiedene Gründe an.
Die Leistungen seien außerordentlich dringlich. Es bestehe die Gefahr, dass bedeutende Rechtsgüter und hohe Vermögenswerte unmittelbar gefährdet würden. Aufgrund des anhängigen Nachprüfungsverfahrens sei eine Vergabe im Ergebnis eines ordnungsgemäß durchgeführten Vergabeverfahrens derzeit nicht möglich. Für das Los 5 bestehe aber die Besonderheit, dass ein Bieter ein wertbares Angebot im Rahmen des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb abgegeben habe und damit ein schutzwürdiges Interesse an einer Auftragsvergabe habe. Der Leistungszeitraum könne nicht unter einem Jahr angesetzt werden, da sich dessen Investitionen für die Leistungserbringung rechnen müssten.
Nach dem Ablauf des aktuellen Vertrages zum 31.12.2015 sei sowohl eine Interimslösung für ein Jahr für das Los 5, als auch für alle Lose der Ausschreibung dringend erforderlich.
Am 24.11.2015 hatte sich die Antragsgegnerin mit E-Mails u.a. an alle Bewerber aus dem vorangegangenen Verfahren gewandt (auch an die … und …). Sie führte aus, dass zunächst ein Offenes Verfahren durchgeführt worden sei, was jedoch ohne Angebote blieb. In der Folge sei ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb eingeleitet worden. Zu diesem Verfahren sei gegenwärtig noch ein Nachprüfungsverfahren anhängig. Ein Abschluss der rechtlichen Auseinandersetzungen sei nicht absehbar.
Die Beseitigung von Ölspuren auf öffentlichen Straßen habe eine große Bedeutung im Hinblick auf die Gewährleistung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs. Die Leistung sei auch vor dem Hintergrund einer derzeit nicht möglichen Vergabe im Ergebnis eines ordnungsgemäß durchgeführten Vergabeverfahrens zu beauftragen. Aufgrund der außerordentlichen und besonderen Dringlichkeit strebe die Antragsgegnerin eine Interimsvergabe dieser Leistungen an. Eine Benachrichtigung gemäß § 101a Abs. 2 GWB erfolge nicht. Sie habe sich entschlossen, eine Leistungsanfrage bei geeigneten Anbietern durchzuführen. Die Adressaten des Schreibens würden an der Leistungsanfrage beteiligt und gebeten, bis zum 09.12.2015 ein Angebot bei der Antragsgegnerin einzureichen.
Die Antragsgegnerin erläuterte weiterhin, dass sie im Rahmen der Interimsvergabe Anpassungen der Ausschreibungsunterlagen vorgenommen habe.
Dies beträfe die Veränderung des Leistungszeitraums auf ein Jahr und den Umstand, dass das Los 5 nicht mehr Gegenstand der Vergabe wäre, da dafür im Rahmen des Verhandlungsverfahrens bereits eine Interimsvergabe erfolgt sei. Des Weiteren könne nun jeder Bieter für mehr als ein Los und auch für alle verbliebenen Lose ein Angebot abgeben.
Auf die Abtretung der Forderungen durch die Antragsgegnerin an den entsprechenden Auftragnehmer würde verzichtet. Als alleiniges Wertungskriterium verbliebe der Preis.
Am 08.12.2016 reichte die Antragstellerin ein Angebot für die Lose 1 - 4 und 6 - 7 ein. Die Bieter-/Arbeitsgemeinschaft der Antragstellerin besteht aus 12 Unternehmen. Für 11 dieser Unternehmen liegt den Vergabeunterlagen eine schriftliche Bieteranfrage der Antragsgegnerin bei.
Gemäß Formblatt HVA L-StB „Erklärung Bieter-/Arbeitsgemeinschaft 03-11“ vom 30.11.2015, welches Bestandteil des Angebots ist, hat die Bietergemeinschaft beschlossen, im Falle der Auftragserteilung eine Arbeitsgemeinschaft zu bilden.
Zu der Bietergemeinschaft der Antragstellerin gehören auch die beiden Unternehmen … und
… . Beide Unternehmen waren, wie bereits erwähnt, auch Mitglieder der … .
Als bevollmächtigte Vertreter der Bietergemeinschaft der Antragstellerin wurden …, Vorstandsvorsitzender der …, und …, Geschäftsführer der …, benannt. Die als Gesamtschuldner haftenden Mitglieder, die die Erklärung einzeln unterschrieben haben, erklärten, dass der bevollmächtigte Vertreter die Mitglieder gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich vertritt.
Die Antragsgegnerin hat am 16.12.2015 die Antragstellerin informiert, dass sie für die Lose 1, 3 und 6 den Zuschlag erhalte. Am selben Tag wurde sie informiert, dass der Zuschlag für die Lose 2, 4 und 7 an die Beigeladene erteilt wurde, da sie hierfür nicht die wirtschaftlichsten Angebote abgegeben habe.
Mit Schreiben vom 21.12.2015 teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, dass ihre Gesellschafterversammlung am selben Tag beschlossen habe, nach anwaltlicher Vertretung gegen die Vergabe der Lose 2, 4 und 7 an die Beigeladene eine Rüge zu erheben.
Die vermeintliche Bestbieterin, hier die Beigeladene, wäre nach eigener Kenntnis der Antragstellerin wegen fehlender Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sowie fehlender Referenzen nicht geeignet, den Auftrag zu erfüllen.
Sie habe ein Unterpreisangebot abgegeben, weil ihre Preise in einem Missverhältnis zur Leistung stünde.
Ihr wäre Ende September 2015 die behördliche Genehmigung für den Transport gefährlicher Transporte entzogen worden. Diese wäre erst kurz vor der Ausschreibung wieder erteilt worden. Ihr Zertifikat als Entsorgungsfachbetrieb wäre ausgelaufen und wäre nicht wieder erteilt worden.
Sie wäre auch nicht in der Lage, mit dem ihr zur Verfügung stehenden Maschinenpark und Mitteln sowie dem Personal alle Einsatzzeiten in allen Losen, insbesondere dem Los …, einzuhalten.
Zudem habe die Antragsgegnerin keine ordnungsgemäße Vorinformation gesendet, sondern lediglich mit einer E-Mail am 24.11.2015 Bewerber angeschrieben.
Eine EU-Bekanntmachung wäre unterlassen worden und nur national ausgeschrieben worden. Der Kreis der Bewerber wäre dadurch eingeschränkt gewesen. Es bestünde aufgrund dessen keine vom Antrag isolierte Rügepflicht für die Unternehmen, die über die Vergabeabsicht nicht informiert wurden.
Es läge auch kein Fall der Dringlichkeit vor, der eine verkürzte Angebotsfrist begründe.
Vielmehr habe die Antragsgegnerin die von ihr behauptete Dringlichkeit selbst verursacht. Die Antragsgegnerin habe mögliche zeitliche Verzögerungen durch die Einleitung von Nachprüfungsverfahren bei ihrer Planung nicht berücksichtigt.
Sie habe auch keine ordnungsgemäße Angabe der Rechtsmittelstelle vorgenommen.
Rechtswidrig habe sie in ihrer E-Mail vom 24.11.2015 lediglich darauf hingewiesen, dass eine Benachrichtigung gemäß § 101a Abs. 2 GWB nicht erfolge.
Es würde sich um eine rechtswidrige De-facto-Vergabe handeln.
Die Antragstellerin wäre dadurch benachteiligt worden, dass es ihr nicht möglich gemacht wurde, im Zuge einer Verhandlung ein wirtschaftlicheres Angebot als die vermeintliche Bestbieterin abzugeben.
Die eingereichten Angebote seien nicht vergleichbar, weil die Antragsgegnerin mit ihrer E-Mail vom 24.11.2015 und den damit übersandten Unterlagen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen habe, aber im Einzelfall auch sich widersprechende Formulierungen verblieben seien. Damit seien die Vergabeunterlagen widersprüchlich und intransparent.
Am 22.12.2015 hat die Antragstellerin in Bezug auf die Interimsvergabe für die Lose 2, 4 und 7 einen Nachprüfungsantrag gestellt (Az.: 2 VK LSA 44-46/15).
Insbesondere betonte sie, dass ein Vergabeverstoß durch eine fehlerhafte Verfahrenswahl und eine fehlende Vorinformation vorläge. Es wäre zu einer rechtswidrigen De-facto-Vergabe gekommen, indem die Antragsgegnerin vergaberechtswidrig eine nationale Ausschreibung anstelle einer hier gebotenen europaweiten Ausschreibung durchgeführt habe.
Die Antragsgegnerin habe auch eine unzureichende Dokumentation des Verfahrens vollzogen, was ursächlich für das Nichterkennen der Fehlerhaftigkeit des Verfahrens gewesen wäre.
Sie stellte dar, dass der erteilte Zuschlag unwirksam sei. Dabei bezog sie sich auf ihre Argumentation aus dem Rügeschreiben.
Die Beigeladene verfüge nicht über die geforderten Referenzen und sei fachlich nicht geeignet.
Die Antragstellerin beantragt:
- dem Antragsgegner bei Fortbestehen der Vergabeabsicht wegen des streitgegenständlichen Dienstleistungsauftrages aufzugeben, ein mit den Bestimmungen des Rechts vereinbares Vergabeverfahren nach Maßgabe der VOL/A und der Rechtsaufassung der Vergabekammer durchzuführen,
- der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin zu gewähren.
Die Antragsgegnerin beantragt:
- die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
In ihrer Stellungnahme vom 12.01.2016 zum Nachprüfungsantrag begründet sie die Dringlichkeit für Interimsvergabe mit ihrer Verkehrssicherungspflicht. Sie sei nach Ablauf des bisherigen Vertrages zum 31.12.2015 verpflichtet gewesen, eine nahtlose Beauftragungssituation zum 01.01.2016 sicherzustellen. Dies sei durch das Ausbleiben von Angeboten in ihrem Offenen Verfahren und durch den Eingang lediglich eines Angebotes im anschließenden Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gefährdet worden. Die vorgenommenen Interimsvergaben von einem Jahr wären deshalb über den Zeitraum der Nachprüfungsverfahren, der Vorbereitung, Durchführung und dem Abschluss einer öffentlichen Ausschreibung zwingend erforderlich gewesen.
Sie habe auch mit ihrer „Bekanntmachung über zusätzliche Informationen über nichtabgeschlossen Verfahren“ die Bewerber über den Verfahrensgang in Kenntnis gesetzt.
Sie habe weiterhin auch über die Grundsatzentscheidung vom 29.10.2015 informiert.
Der Versand eines Informationsschreibens sei aufgrund besonderer Dringlichkeit gemäß § 101 a Abs. 2 GWB nicht erforderlich gewesen. Des Weiteren hätte sie dies bereits in ihrer Angebotsaufforderung angekündigt. Die Dauer von Nachprüfungsverfahren sei nicht abschätzbar und könne nicht in die Zeitplanung sicher integriert werden.
Unzutreffend wäre des Weiteren, dass sie die Verzögerung selbst verursacht hätte. Der Interimsvergabe wären zwei ordnungsgemäße Verfahren vorangegangen, bei denen aus nicht
nachvollziehbaren Gründen keine bzw. nur ein Angebot abgegeben wurde. Insoweit läge auch keine unzulässige De-facto-Vergabe vor.
Bei dem streitgegenständlichen Verfahren handele es sich nicht um ein nationales Verfahren.
Die Interimsvergaben seien unter Wahrung des Wettbewerbs und transparent vollzogen worden. Alle relevanten Verfahrens- und Vertragsbedingungen wären der Antragstellerin bereits mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe im Zuge des Verfahrens bekannt gewesen.
Dabei sei die Antragstellerin nicht diskriminiert worden. Die Vertragsbedingungen wären für alle Bieter gleichlautend gewesen. Alle Mitglieder der ehemaligen … wären aufgefordert worden, ein Angebot abzugeben.
Die Antragsgegnerin habe auch die vorgelegten Zertifikate und Nachweise der Beigeladenen geprüft und festgestellt, dass deren Leistungsfähigkeit grundsätzlich gegeben sei. Auch im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs seien keine Umstände hervorgebracht worden, die eine Beauftragung für mehrere Lose ausgeschlossen hätten.
Auch die Angebotspreise der Beigeladenen habe sie aufgeklärt und dabei keinen Ausschlussgrund festgestellt. Die von der Antragstellerin angebotene Nachbesserung ihres Angebots in einem Verhandlungsgespräch sei generell nicht möglich.
In Hinblick auf die Rüge, dass eine Rechtsmittelbelehrung unterblieben sei, meint die Antragsgegnerin, dass der Antragstellerin von vornherein bekannt gewesen sei, dass die Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt die zuständige Nachprüfstelle sei. Sie habe dort schließlich den streitgegenständlichen Nachprüfungsantrag gestellt.
Am 16.03.2016 übermittelte die Vergabekammer der Antragsstellerin zu ihrem Nachprüfungsantrag ein Anhörungsschreiben.
Sie teilte ihr mit, dass die 2. Vergabekammer beabsichtige, über ihren Antrag im schriftlichen Verfahren gemäß § 112 Abs. 1, Satz 3, zweite Alternative GWB nach Lage der Akten zu entscheiden. Dieser sei nach der vorläufigen Auffassung der Vergabekammer nicht zulässig.
Aufgrunddessen sei es nicht vorgesehen, ihr Akteneinsicht zu gewähren.
Nach ihrer vorläufigen Rechtsauffassung sei ein erheblicher Teil der vorgebrachten Vergabeverstöße (Dringlichkeit des Vergabeverfahrens, Verkürzung der Angebotsfrist, Absehen von der Versendung eines Informationsschreibens gemäß § 101a Abs. 1 GWB, missbräuchliche Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, rechtswidrige De-facto-Vergabe, keine ordnungsgemäße Rechtsmittelbelehrung) im Sinne des § 107 Abs.3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert.
Sämtliche dieser geltend gemachten Vergabeverstöße wären bereits aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 24.11.2015 erkennbar gewesen.
Auch in Bezug auf die übrigen von ihr geltend gemachten Vergabeverstöße sei ihr der Zugang zum Nachprüfungsverfahren verwehrt, da ein einmal erteilter Zuschlag nach § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht aufgehoben werden könne.
Auch unabhängig von einer Verletzung der Rügeobliegenheit sei das Verhalten der Antragstellerin möglicherweise als treuwidrig anzusehen.
In ihrer Stellungnahme vom 29.03.2016 beharrte die Antragstellerin auf ihrem Standpunkt.
Bezüglich der Argumentation der Vergabekammer hinsichtlich der Erkennbarkeit der Vergabeverstöße vertritt sie eine andere Meinung. Es komme nicht darauf an, ob einzelne Gesellschafter der Antragstellerin auch bereits Gesellschafter der … gewesen sind. Die Antragstellerin sei ein mit eigenen subjektiven Rechten ausgestattetes Rechtssubjekt.
Bezüglich des Schreibens der Antragsgegnerin vom 24.11.2015 wäre die Antragstellerin erst am 21.12.2015 die Möglichkeit gegeben gewesen, eine einheitliche Entscheidung zu treffen.
Da die Geschäftsführung allen Gesellschaftern gemeinschaftlich obliege, wäre erst dort die Möglichkeit gegeben gewesen, eine einstimmige Entscheidung gegen die Vergabe zu treffen.
Die Rechtsform der GbR verlange eine gemeinsame Willensbildung der Gesellschafter, was etwas mehr Zeit beanspruche als bei einer einheitlich geführten Firma. Das Wissen zweier bevollmächtigter Vertreter aus der Bietergemeinschaft sei nicht unbedingt der Antragstellerin
zuzurechnen. Es sei schon fraglich, um welche Mitglieder der Bietergemeinschaft es sich handele und über welches Wissen diese verfügten.
Es sei auch nicht davon auszugehen, dass es sich hier um laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstandes erkennbare Vergabeverstöße handele. So würde es sich schließlich um Punkte wie die Dringlichkeit des Vergabeverfahrens, die Verkürzung der Angebotsfrist, das Absehen von der Vorinformation, die rechtswidrige De-facto-Vergabe und den Verzicht auf eine ordnungsgemäße Rechtsmittelbelehrung handeln. Da es sich um eine rechtswidrige De-facto-Vergabe handele, komme es nur darauf an, ob die Antragstellerin die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 1 Satz 3 Nr.
1 GWB gerügt habe. Dies sei der Fall. Die Vergabekammer verkenne, dass es sich um ein komplexes Verfahren handele.
Ohnehin würde das Kriterium der „Unverzüglichkeit der Rüge“ aktuell weniger restriktiv gesehen, als es in der Vergangenheit war, um so den Rechtsschutz nicht einzuschränken. Die Rüge, dass die vermeintliche Bestbieterin nicht leistungsfähig sei, könne keinesfalls präkludiert sein. Die habe die Vergabekammer in ihrem Schreiben vom 16.03.2016 nicht angesprochen.
Unter Bezugnahme auf die strittige Grundsatzfrage aus den vorangegangenen Nachprüfungsanträgen des anderen Unternehmens und den beiden vorliegenden Beschlüssen (2 VK LSA 33/15, 2 VK LSA 41/15), ob es sich um Dienstleistungsaufträge oder Dienstleistungskonzessionen handele, folgert die Antragstellerin, dass die Vergabekammer im streitgegenständigen Fall wohl von einem Dienstleistungsauftrag ausgehe. Unabhängig davon sei festzustellen, dass die vorangegangenen Ausschreibungen so diskriminierend und intransparent gewesen wären, dass es zu keinen ausreichenden Angeboten gekommen sei.
Deshalb habe dann die Antragsgegnerin die Ausschreibungsbedingungen geändert.
Die Auffassung der Vergabekammer, dass seitens der Antragstellerin gegen die Grundsätze von „Treu und Glauben“ verstoßen worden wäre, lehnt die Antragstellerin ab. Es fehle sowohl an einem Zeit- als auch Umstandsmoment. Die Antragstellerin habe direkt gerügt, nachdem sie von den geltend gemachten Vergabeverstößen Kenntnis erlangt habe. Sie habe sich auch längerer Untätigkeit nicht schuldig gemacht.
Die Vergabekammer würde mit ihrer vorläufigen Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei, keinen effektiven Rechtsschutz gewähren. Dies sei gemeinschaftswidrig.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 01.03.2016 das Unternehmen … zum Verfahren beigeladen.
Weiterhin hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 18.04.2016 die Verfahren
2 VK LSA 44-46/15 zur gemeinsamen Entscheidung verbunden und unter dem Aktenzeichen 2 VK LSA 44/15 weitergeführt.
Der Vorsitzende hat die Frist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB bis zum 29.04.2016 verlängert.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die Vergabeakte Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist nicht zulässig.
1. Zulässigkeit 1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998, Nr. 59, S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2005, Nr. 44, S. 2114 ff., zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.06.2013, BGBl. I, 2013, Nr. 32, S. 1750, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 – 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl.
LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 08.12.2003 – 42- 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 57/2003, S. 942) i.V.m. d. gem. Geschäftsordnung d.
VgK (Bek. des MW vom 17.04.2013 – 41-32570-17, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 207.000 Euro gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.02.2003, BGBl I S. 169), zuletzt geändert am 31.08.2015 (BGBl. I S. 1474) für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge ist für dieses Vorhaben bei Weitem überschritten.
1.2 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch überwiegend antragsbefugt. Die Antragsbefugnis setzt gemäß § 107 Abs. 2 GWB voraus, dass ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Diese Voraussetzungen sind größtenteils gegeben. Die Antragstellerin hat durch die Abgabe des Angebots ihr Interesse an dem Auftrag bekundet. Sie hat auch vorgebracht, dass ihr durch die Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden drohe. Lediglich soweit die Antragstellerin vorbringt, die Antragsgegnerin habe rechtswidrig von einer europaweiten Bekanntmachung der Vergabe abgesehen, ist nicht ersichtlich, inwieweit ihr hierdurch Nachteile entstanden sein sollen. Sie hat nicht vorgebracht, dass sie bei einer europaweiten Bekanntmachung ein anderes Angebot mit besseren Aussichten auf eine Zuschlagserteilung abgegeben hätte (vergl. Weyand Vergaberecht 4. Aufl. 2013 § 107 Rd. 246). Die Tatsache, dass möglicherweise der Bewerberkreis verengt wurde, beeinträchtigt die Chancen der Antragstellerin, den Auftrag zu erhalten, nicht.
Gleiches gilt für die unterbliebene Rechtsmittelbelehrung. Es ist ebenfalls nicht erkennbar, inwieweit ihr hierdurch ein Schaden entstanden sein soll. Sie hatte um Rechtsschutz gegen die Vergabe nachgesucht. Bezüglich dieser beiden vorgebrachten Vergabeverstöße fehlt es ihr an einer Antragsbefugnis.
1.3 Rüge
Die Antragstellerin ist hinsichtlich eines wesentlichen Teils der weiteren von ihr vorgebrachten Vergabeverstöße (Dringlichkeit des Vergabeverfahrens, missbräuchliche Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, Absehen von der Versendung eines Informationsschreibens gemäß § 101a Abs. 1 GWB, Verkürzung der Angebotsfrist), ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs.3 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht nachgekommen. Sie kann auch die übrigen von ihr geltend gemachten Vergabeverstöße (Nichteignung der Beigeladenen,
Unterkostenangebot, keine vergleichbaren Angebote und fehlerhafte Dokumentation) nicht zulässigerweise zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen.
Hierzu im Einzelnen:
1.3.1 Verstoß gegen Rügeobliegenheit
Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber zu rügen.
Hierbei ist im Sinne der Vorschrift auf die Erkenntnismöglichkeiten der Antragstellerin abzustellen. Zwar wird teilweise vertreten, dass insoweit maßgeblich ist, ob der Vergaberechtsverstoß für ein durchschnittliches Unternehmen ersichtlich ist (vgl.
Reidt/Stickler/Glahs Vergaberecht Kommentar, 3. Auflage 2011, § 107 GWB Rd. 58). Dieser Auffassung tritt die Vergabekammer jedoch nicht bei.
Grundlage des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist die Erwägung, dass es den Bietern zugemutet werden kann, durch eine rechtzeitige Rüge dazu beizutragen, Verzögerungen der Vergabeverfahren zu vermeiden. Es wird erwartet, dass sie sich bis zum Ablauf der Angebotsfrist mit den Vergabeunterlagen auseinandergesetzt haben. Die Beurteilung der Zumutbarkeit kann sich jedoch nur an den Verhältnissen des konkreten Unternehmens orientieren (vgl. Kulartz/Kus/Portz Kommentar zum GWB Vergaberecht 2. Auflage 2009, § 107 GWB Rd. 85).
Insoweit sind weiterhin die Erkenntnismöglichkeiten der natürlichen Personen, die befugt sind, für das Unternehmen im konkreten Vergabeverfahren verbindliche Erklärungen abzugeben, maßgeblich (vgl. Weyand Vergaberecht 4. Aufl. 2013 GWB § 107 Rd. 609). Deren Handeln ist der Antragstellerin zuzurechnen. Hierdurch wird, anders als sie meint, die Rechtsstellung der Antragstellerin nicht beschnitten.
Dies sind in ihrem Fall die Herren … und … als bevollmächtige Vertreter der Bietergemeinschaft der Antragstellerin (vgl. Formblatt HVA L-StB Erklärung Bieter- /Arbeitsgemeinschaft 03-11). Sie vertreten die Mitglieder gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich. Die beiden Unternehmen, bei denen diese Personen als Vorstandsvordsitzender bzw. Geschäftsführer tätig sind, waren gleichzeitig Gesellschafter der vormals tätigen … .
Diese hatte sich mit einem Nachprüfungsverfahren gegen das vorangegangene Offene Verfahren gewandt. Sie hatte dabei u.a. geltend gemacht, dass aufgrund der Ausschreibungsbedingungen sich kein Unternehmen an dem Vergabeverfahren beteiligen könne. Das Verfahren sei weiterhin diskriminierend und nicht transparent. Es wird davon ausgegangen, dass der Vorstandsvorsitzende bzw. der Geschäftsführer dieser Mitglieder der damaligen … vom wesentlichen Inhalt des Nachprüfungantrags Kenntnis hatten.
Gleichzeitig wurden beiden Unternehmen die Vergabeunterlagen aus dem Verhandlungsverfahren übermittelt. Es war erkennbar, dass die Ausschreibungsbedingungen im Wesentlichen denen des Offenen Verfahrens entsprachen.
Aufgrund dieser Umstände war für die beiden vorgenannten Personen ein wesentlicher Teil der von der Antragstellerin geltend gemachten Vergabeverstöße (Dringlichkeit des Vergabeverfahrens, missbräuchliche Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, Absehen von der Versendung eines Informationschreibens gemäß § 101a Abs. 1 GWB, Verkürzung der Angebotsfrist) aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 24.11.2015 erkennbar.
Insbesondere mußte sich Ihnen sofort bei Erhalt des Schreibens aufdrängen, dass aus ihrer Sicht die Antragsgegnerin die Dringlichkeit der Leistung selbst verursacht hatte.
Schließlich hatte die … in Bezug auf das vorangegangene Offene Verfahren selbst vorgebracht, dass die Ausschreibungsunterlagen ursächlich dafür gewesen wären, dass kein Bieter ein Angebot abgeben könne. Entsprechendes musste aus Sicht der beiden betreffenden Personen auch für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb aufgrund der
nahezu identischen Ausschreibungsbedingungen gelten. Die Tatsache, dass in Bezug auf die beiden Vergabeverfahren Nachprüfungsverfahren anhängig waren, war nicht in erster Linie für die Verzögerung kausal. Vielmehr sind die größtenteils ausgebliebenen Angebote hierfür primär maßgeblich. Dies war für die beiden oben genannten Personen erkennbar. Es ist weiterhin von Bedeutung, dass beide Unternehmen - anders als die Antragstellerin meint - ausweislich der von ihnen vorgelegten Referenzen in Vergabeangelegenheiten als sehr erfahren anzusehen sind. Sie konnten nachweisen, dass sie zahlreiche entsprechende öffentliche Aufträge mit größeren Leistungsumfängen auf dem Gebiet der Ölspurbeseitigung erhalten haben. Bei dieser Sachlage mussten die beiden Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft bei der nach ihrer Auffassung selbst verursachten Dringlichkeit der Vergabeangelegenheit den Schluss ziehen, dass die Antragsgegnerin aus ihrer Sicht nicht befugt ist, ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bzw. eine Interimsvergabe über den Leistungszeitraum eines Jahres durchzuführen. In dem Schreiben wurde weiterhin auch unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die Antragsgegnerin aufgrund der von ihr vorgebrachten Dringlichkeit auf eine Benachrichtigung gemäß § 101a Abs. 2 GWB verzichtet. Da nach Meinung der Antragstellerin schon die Einleitung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb bzw. der Interimsvergabe unstatthaft war, musste sich hieraus für sie ergeben, dass die Antragsgegnerin rechtswidrigerweise auf die Benachrichtigung verzichtete.
Schließlich musste ihnen spätestens bei Erstellung der Angebote auffallen, dass die Angebotsfrist nach ihrer Auffassung zu kurz bemessen ist.
Das Schreiben vom 24.11.2015 zählt im Übrigen zu den Vergabeunterlagen im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB. Hierzu gehören sämtliche Mitteilungen und Informationen der Vergabestelle, welche die beteiligten Bieter vor Angebotsabgabe erreichen und für die Angebotserarbeitung relevant werden (vgl. VK Rheinland-Pfalz vom 10.06.2010 VK 1-17/10).
Weiterhin ist diese Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass die Frist zur Angebotsabgabe maßgeblich ist, die in den Vergabeunterlagen benannt ist, soweit eine Vergabebekanntmachung unterbleibt (vgl. VK Schleswig-Holstein vom 22.01.2010 VK- SH 26/09; OLG Brandenburg vom 20.09.2011 Verg W 11/11). Diese Frist endete am 09.12.2015. Die Antragstellerin hat jedoch erst am 21.12.2015 und somit verfristet eine entsprechende Rüge erhoben. Hierbei ist es nicht erheblich, dass die Antragstellerin als Bietergemeinschaft mit 12 Einzelmitgliedern fungierte. Angesichts des klaren Wortlauts des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3. GWB kann dies nicht dazu führen, dass ihr zur Erhebung der Rüge längere Fristen eingeräumt werden. Dies würde die Antragstellerin im Übrigen gegenüber Einzelunternehmen bevorzugen, die sich an diesem Vergabeverfahren ebenfalls beteiligt haben.
Es oblag vielmehr den bevollmächtigten Vertretern, rechtsverbindlich für die Bietergemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber zu handeln. Einer gesonderten Abstimmung mit den übrigen Mitgliedern der Bietergemeinschaft bedurfte es dazu nicht. Dies gilt um so mehr, als dass die Erhebung einer Rüge für die Bietergemeinschaft nicht mit Kosten verbunden ist. Es war nicht unbedingt erforderlich, hierfür einen Rechtsanwalt zu beauftragen.
Unabhängig hiervon reichte der Zeitraum bis zum 09.12.2015 auch aus, um sich innerhalb der Bietergemeinschaft über die Erhebung einer Rüge abzustimmen.
Die Antragstellerin kann sich schließlich nicht darauf berufen, dass die Antragsgegnerin eine De-facto-Vergabe im Sinne des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB durchgeführt habe und eine Rügeobliegenheit daher gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB entfalle. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB ordnet an, dass ein Vertrag von Anfang an unwirksam ist, wenn der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist. Die Antragsgegnerin hat jedoch mehrere Unternehmen an dem Vergabeverfahren beteiligt, die Angebote abgeben durften. Hierzu zählte auch die Antragstellerin. Es entstand somit ein vorvertragliches Schuldverhältnis, in welchem die Grundsätze von „Treu und Glauben“ Rechte und Pflichten entstehen lassen (OLG Brandenburg vom 15.09.2009 Verg W 13/08; OLG
Brandenburg vom 20.09.2011 Verg W 11/11; OLG Düsseldorf vom 25.04.2012 VII-Verg 107/11). Es handelt sich somit nicht um eine De-facto-Vergabe. Die Antragstellerin wäre daher gehalten gewesen, die Wahl der Vergabeart und die daraus folgenden vermeintlichen Vergabeverstöße rechtzeitig zu rügen.
Selbst wenn der Antragstellerin entgegen der hier vertretenen Auffassung zuzugestehen wäre, dass auf den streitgegenständlichen Fall wegen des Absehens einer europaweiten Ausschreibung § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB analog anzuwenden wäre, folgt daraus nicht, dass die Rügeobliegenheiten gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entfallen (OLG Rostock vom 06.11.2015 17 Verg 2/15).
1.3.2 Kein Zugang zum Nachprüfungsverfahren hinsichtlich der übrigen geltend gemachten Vergabeverstöße
Der Verstoß gegen die Rügeobliegenheit hat nicht nur zur Folge, dass der Nachprüfungsantrag in Bezug auf die aus den Vergabeunterlagen erkennbaren Vergabeverstöße unzulässig ist. Wie das OLG Koblenz in seinem Beschluss vom 07.11.2007, Verg 6/07 ausgeführt hat, führt dies weiterhin dazu, dass das behauptete rechtswidrige Verhalten des Auftraggebers im Verhältnis zu einem Bieter, der seiner Rügeobliegenheit nicht nachgekommen ist, als vergaberechtskonform fingiert wird. Damit ist für das weitere Verfahren zu unterstellen, dass die Antragsgegnerin rechtmäßig von der Versendung eines Informationsschreibens abgesehen hatte. Somit ist weiter davon auszugehen, dass der geschlossene Vertrag nicht gemäß § 101b Absatz 1 Nr. 1 GWB unwirksam ist.
Nach § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB kann ein bereits erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden.
Das Vergabeverfahren ist somit abgeschlossen. Hieraus folgt wiederum, dass es der Antragstellerin nicht möglich ist, in zulässiger Weise die weiteren von ihr geltend germachten Vergabeverstöße (wie fehlerhafte Eignungsprüfung, Unterkostenangebot der Beigeladenen, nicht vergleichbare Angebote und fehlerhafte Dokumentation) zum Gegenstand dieses Verfahrens zu machen (OLG Naumburg vom 29.10.2009, 1 Verg 5/09 Rd. 46). Anders als die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 29.03.2016 ausführte, hat die Vergabekammer hierauf in ihrem Anhörungsschreiben vom 16.03.2016 hingewiesen.
Es kann bei dieser Sachlage offen bleiben, ob das Verhalten der Antragstellerin auch unabhängig von der Verletzung der Rügeobliegenheit als treuwidrig anzusehen ist.
Hierfür könnte sprechen, dass auf das Angebot der Antragstellerin in drei weiteren Losen (Lose 1, 3 und 6) bei identischen Ausschreibungsbedingungen der Zuschlag erteilt wurde. Es verstößt möglicherweise gegen „Treu und Glauben“, für sich selbst Vorteile in Anspruch zu nehmen, die man anderen nicht zugesteht. Dies braucht aber nicht weiter vertieft zu werden.
Am Rande sei schließlich zu dem diesbezüglichen Vorbringen der Antragstellerin angemerkt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Vergabe anders als bei den vorangegangenen Verfahren um einen Dienstleistungsauftrag handelt. Die Antragsgegnerin hatte die Ausschreibungsbedingungen nämlich geändert und bei der Interimsvergabe vorgesehen, dass auf eine Abtretung der Forderungen an den Auftragnehmer verzichtet wird. Da der Auftraggeber nunmehr für die Leistungen direkt an den Auftragnehmer zahlt, liegen im Unterschied zu der vorangegangenen Verfahrensweise die Voraussetzungen für eine Dienstleistungskonzession nicht vor.
Auf eine mündliche Verhandlung wurde nach § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB verzichtet, weil allein aufgrund der Aktenlage die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfolgen musste. Eine andere Bewertung hätte sich auch nach der mündlichen Verhandlung nicht ergeben können.
Schließlich wurde auch davon abgesehen, der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren.
Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war ausschließlich die Frage, ob die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nachgekommen ist bzw. antragsbefugt ist. Um dies beurteilen zu können, verfügte die Antragstellerin bereits über alle hierfür erforderlichen Angaben aus dem Schriftverkehr mit der Antragsgegnerin. Einer weiteren Akteneinsicht bedurfte es dafür nicht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragstellerin als Unterliegende anzusehen. Sie hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen.
Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage für die Bemessung des Gegenstandswertes bildet das von ihr eingegangene Hauptangebot vom 08.12.2015. Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von … Euro. Aufgrund der Tatsache, dass im Verfahren keine mündliche Verhandlung durchgeführt wurde, wird dieser Betrag um 25% auf
… Euro reduziert. Hinzu kommen Auslagen in Höhe von … Euro. Dies ergibt insgesamt Verfahrenskosten von … Euro.
Unter Berücksichtigung des bereits gezahlten Vorschusses in Höhe von … Euro hat die Antragstellerin nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses ein Betrag in Höhe von … Euro unter Verwendung des Kassenzeichen … auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00, BIC MARKDEF1810, IBAN DE21810000000081001500 zu überweisen.
Die Aufwendungen der Beigeladenen sind gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht erstattungsfähig, da diese keine eigenen Anträge gestellt und diese begründet hat. Sie hat auch ansonsten das Verfahren nicht wesentlich gefördert.
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, …, hat den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Domplatz 10 in 06618 Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
… …
