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2. Vergabekammer
des Landes Sachsen-Anhalt Beschluss
AZ: 2 VK LSA 08/15 Halle (Saale), 17.12.2015
In dem Nachprüfungsverfahren des
… Antragsteller
gegen die
… Antragsgegnerin
§§ 102 ff GWB, § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB, § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 97 Abs. 7 GWB
- Primärrechtsschutz - De-facto-Vergabe
Im Sinne der Rechtsprechung ist eine Änderung eines Vertrages als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweist, als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages erkennen lässt (vgl. EuGH vom 19.06.2008;
Az. Rs. C 454-/06). Eine Änderung ist hiernach u.a. als wesentlich anzusehen, wenn Bedingungen eingeführt werden, die möglicherweise die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Unternehmen oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebotes erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wäre.
2 unter Beiladung der
… Beigeladene zu 1)
… Beigeladene zu 2)
… Beigeladene zu 3)
… Beigeladene zu 4)
… Beigeladene zu 5)
… Beigeladene zu 6)
… Beigeladene zu 7)
… Beigeladene zu 8)
… Beigeladene zu 9)
wegen
der gerügten Vergabeverstöße bei der Vergabe von Leistungen im freigestellten Schülerverkehr hat die 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt durch den Vorsitzenden Regierungsdirektor …, die hauptamtliche Beisitzerin … und den ehrenamtlichen Beisitzer … auf die mündliche Verhandlung vom 27.11.2015 beschlossen:
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, für den Fall, dass ihrerseits weiterhin Beschaffungsbedarf und Beschaffungsabsicht hinsichtlich der Leistungen über den freigestellten Schülerverkehr besteht, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ein transparentes Vergabeverfahren im Sinne der §§ 97 ff. GWB durchzuführen. Ihr wird weiter aufgegeben, hiermit innerhalb von zwei Monaten ab Bestandskraft dieses Beschlusses zu beginnen. Die zwischen der Antragsgegnerin und den Beigeladenen konkludent geschlossenen Verträge zur Erbringung der Leistungen für das Schuljahr 2015/2016 sind nichtig. Der Antragsgegnerin wird jedoch gestattet, in Form einer Interimsvergabe gleichlautende entsprechende Vereinbarungen mit den Beigeladenen bis zur Neuvergabe der Leistungen zu schließen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Kosten werden insgesamt auf … zuzüglich … für Auslagen festgesetzt.
Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
3 Gründe
I.
Mit Schreiben vom 04.06.2013 holte die Antragsgegnerin ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens Angebote über den freigestellten Schülerverkehr für das Schuljahr 2013/2014 ein.
Im ersten Satz des Aufforderungsschreibens hieß es:
„bitte unterbreiten Sie uns für die in der Anlage enthaltenen Touren für das Schuljahr 2013/2014 (ab 29.08.2013) ein Angebot.“ ….
„Im Kostenangebot müssen folgende Angaben enthalten sein:
- Gesamtkilometer pro Tour/Fahrt/Schultag - Preis pro Kilometer
- Gesamtkosten (Tagessatz) pro Tour/Fahrt/Schultag (Netto).
Angebote sind pro Tour (Schultag) abzugeben.“
In den Unterlagen wurden keine Vorgaben gemacht, ob die Unternehmen Angebote für eine, mehrere bzw. alle Touren einreichen konnten.
Über Vertragsverlängerungsoptionen wurden ebenfalls keine Angaben gemacht.
Nach der Wertung der Angebote schloss die Antragsgegnerin mit den Beigeladenen im August bzw. September 2013 auf der Grundlage der eingereichten Angebote die entsprechenden Verträge. Grundlage dieser Verträge bildeten die einzelnen Touren.
Die wesentlichen Vertragsmodalitäten waren in allen Verträgen gleichlautend.
Im § 9 der Verträge waren die Leistungsnachweise sowie die Preise geregelt.
Nach § 11 Nr. 1 war die Vertragsdauer, außer im Vertrag der Beigeladenen zu 3), unbefristet. Der Vertrag der Beigeladenen zu 3) endete am 01.02.2014.
Im Laufe des Schuljahres 2013/2014 wurden zusätzlich Änderungsverträge mit einzelnen Beigeladenen geschlossen. Dabei änderten sich im Wesentlichen die Preise. Weiterhin wurde neu festgelegt, dass jeweils nach Ablauf des Schuljahres neue Vereinbarungen geschlossen werden würden.
Der für die Gesamtleistung ermittelte Auftragswert übersteigt dabei bei Weitem 200.000 Euro.
Für das Schuljahr 2014/2015 leitete die Antragsgegnerin erneut eine freihändige Vergabe zum freigestellten Schülerverkehr ein. Die aufgeforderten Unternehmen hatten u.a. die Gesamtkilometer pro Tour/Fahrt und Schultag, den Preis pro Kilometer und die Gesamtkosten (Tagessatz) pro Tour/Fahrt und Schultag ohne Mehrwertsteuer anzugeben.
Im Laufe des Vergabeverfahrens stellte der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt. Er bemängelte im Wesentlichen, dass das Vergabeverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung durchgeführt worden sei. Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens erklärte die
4 Antragsgegnerin, dass sie das Vergabeverfahren aufhebe und zukünftig ein förmliches Vergabeverfahren unter Beachtung der einschlägigen Vorschriften durchführen werde. Aufgrund dessen wurde das Nachprüfungsverfahren von den beteiligten Parteien für erledigt erklärt und eingestellt (vgl. Erledigungsbeschluss 2 VK LSA 33/14 bis 2 VK LSA 58/14 vom 29.08.2014).
Die Antragsgegnerin schloss daraufhin mit jedem Beigeladenen einen Änderungsvertrag ab. Hauptsächlicher Inhalt waren die Preise, die auf Angeboten basierten, welche teilweise vor dem Zeitraum des Erledigungsbeschlusses vom 29.08.2014 und zum Teil nach diesem Zeitraum von den Beigeladenen eingereicht worden waren. Abweichend von ihrer Zusage hat sie davon abgesehen, ein transparentes Vergabeverfahren durchzuführen.
Der Antragsteller wandte sich per E-Mail am 26.12.2014 an den …. Er bemängelte dabei, dass die Antragsgegnerin die Vergabevorschriften bezüglich des freigestellten Schülerverkehrs weiterhin und trotz des Beschlusses der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt missachten würde.
Mit Schreiben vom 07.01.2015 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass das Vorbringen umfassend geklärt werde. Weitere Informationen ergingen nicht an den Antragsteller.
Für das Schuljahr 2015/2016 hatte die Antragsgegnerin Anfang Juli den Beigeladenen geänderte Schülerlisten zugesandt. Drei der Beigeladenen sendeten der Antragsgegnerin Angebote, datiert auf den 25.08.2015 bzw. 26.08.2015, zu.
Diese Angebote beinhalteten vor allem Preisanpassungen. Mit der Änderung der Schülerlisten ist, jedenfalls teilweise, auch eine Änderung der Touren verbunden. In der mündlichen Verhandlung bestätigte die Antragsgegnerin, dass auf Grundlage der geänderten Schülerlisten die Beigeladenen ab dem Beginn des Schuljahres 2015/2016 die Leistungen erbringen und auch entsprechend vergütet bekommen.
Am 07.08.2015 stellte der Antragsteller erneut einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt. Dieser wurde der Antragsgegnerin am 10.08.2015 übermittelt.
Er bemängelte abermals das Fehlen eines förmlichen Vergabeverfahrens zur Vergabe der Leistung im freigestellten Schülerverkehr.
Auch könne der Antragsteller nicht nachvollziehen, dass die Antragsgegnerin nunmehr vorbringe, dass sie weder im Jahr 2014 vorgesehen hätte, neue Verträge vergeben zu wollen, noch beabsichtige, künftig die in Streit stehenden Leistungen ausschreiben zu wollen. Schließlich habe sie für diese Leistungen für das Schuljahr 2014/2015 eine freihändige Vergabe eingeleitet. Durch Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sei die Antragsgegnerin im Ergebnis verpflichtet worden, die Leistungen künftig nach den geltenden Vergabevorschriften zu vergeben.
Weiterhin sei es im Schuljahr 2014/2015 zu Zusammenlegungen von einzelnen Schulen gekommen. Eine Änderung der Tourenpläne sei deshalb unausweichlich gewesen.
Im Übrigen seien die Verträge über einen bestimmten Zeitraum abgeschlossen worden. Eine Vertragsverlängerung ohne förmliches Vergabeverfahren sei deshalb fragwürdig.
5 Auch die Einführung des Mindestlohnes seit 2015 müsste zu Preisänderungen der Tagessätze geführt haben.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin aufzugeben, die Leistungen im freigestellten Schülerverkehr ab dem Schuljahr 2016/17 in einem transparenten Vergabeverfahren gemäß der §§ 97 ff. GWB unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie erklärte, dass im Jahr 2014 kein neues Vergabeverfahren durchgeführt worden sei; dies sei auch zukünftig nicht vorgesehen.
Die im Jahre 2013 abgeschlossenen Verträge seien unbefristet. Diese Verträge seien unter Berücksichtigung der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen geschlossen worden.
In der Vergangenheit seien lediglich die Schülerdaten aktualisiert worden.
Die Änderungsverträge beinhalteten nur eine Änderung im § 9 Leistungsnachweis und Vergütung gegenüber den unbefristeten Grundlagenverträgen aus dem Jahre 2013.
Änderungsverträge zu den in Streit stehenden Leistungen seien noch nicht geschlossen worden. Auch würden nur bei Preisänderungen Kostenangebote vorgelegt werden.
Die Firmen …, …, …, …, …, …, …, … sowie … wurden mit Beschluss vom 29.09.2015 von der Vergabekammer beigeladen.
Die Beigeladenen äußerten sich nicht zu dem Nachprüfungsantrag.
Die Beteiligten haben in der am 27.11.2015 durchgeführten mündlichen Verhandlung ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft. Die Antragsgegnerin hatte auf Nachfrage erklärt, dass sie abweichend von ihrer Zusage im Nachprüfungsverfahren aus dem Jahr 2014 kein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt habe, da sie hierzu personell nicht in der Lage gewesen sei. Die Beigeladenen hatten an der Verhandlung nicht teilgenommen. Es wird insoweit auf das dabei gefertigte Protokoll verwiesen.
Der Vorsitzende hat die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer bis zum 18.12.2015 verlängert.
In Hinblick auf die weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die eingereichten Unterlagen der Antragsgegnerin Bezug genommen.
6 II.
Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers ist zulässig und begründet.
1. Zulässigkeit 1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998, Nr. 59, S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2005, Nr. 44, S. 2114 ff., zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.06.2013, BGBl. I, 2013, Nr. 32, S. 1750, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 - 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 08.12.2003 – 42-32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 57/2003, S. 942) i.V.m. d. gem. Geschäftsordnung d.
VgK (Bek. des MW vom 17.04.2013 – 41-32570-17, veröffentlicht im MBl. LSA Nr.
14/2013) ist die 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden behaupteten Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 207.000 Euro gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.02.2003, BGBl I S. 169), zuletzt geändert am 31.08.2015 (BGBl. I S. 1474) für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge ist für dieses Vorhaben bei Weitem überschritten.
1.2 Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrages
Der Nachprüfungsantrag ist darüber hinaus statthaft.
Der Antragsteller wendet sich gegen die Vergabe von Leistungen im freigestellten Schülerverkehr für das Schuljahr 2015/2016, von denen er meint, dass diese nicht ohne förmliches Vergabeverfahren vergeben werden dürfen.
Einen solchen Antrag steht i.S. des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht entgegen, dass die ursprünglichen Verträge bereits in den Jahren 2013, 2014 sowie Januar 2015 geschlossen worden sind. Diese Verträge können nach
§ 101 b Abs. 2 Alternative 2 GWB nicht aufgehoben werden. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist jedoch die Frage, ob die nunmehr vorgenommene Anpassung der Verträge im Ergebnis als wesentliche Änderung zu qualifizieren ist und damit eine Neuvergabe außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens darstellt (vgl. VK Sachsen vom 27.04.2015; Az. 1/SVK/012-15).
1.3 Antragsbefugnis
Der Antragsteller ist auch antragsbefugt. Nach § 107 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen
7 durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Eine Antragsbefugnis in diesem Sinne ist bei der vorgegeben Fallkonstellation gegeben, wenn der Antragsteller vorbringt, dass der Auftraggeber eine Auftragsvergabe ohne förmliches Vergabeverfahren durchgeführt, obwohl er hierzu verpflichtet wäre. Der Antragsteller hat an dem Auftrag zur Erbringung der streitgegenständlichen Leistung sein Interesse bekundet. Allein die Tatsache, dass er dieses Nachprüfungsverfahren betreibt, erfüllt unter den gegebenen Umständen die Voraussetzungen der vorgenannten Norm. Es erscheint auch nicht vollkommen ausgeschlossen, dass er bei Durchführung eines Vergabeverfahrens ein aussichtsreiches Angebot abgegeben hätte.
Allerdings gewähren die §§ 102 ff GWB einen Primärrechtschutz nur während eines Vergabeverfahrens, wenn sich also der Nachprüfungsantrag auf ein konkretes laufendes Vergabeverfahren bezieht. In diesem Sinne ist es dem Antragsteller nicht möglich, vorbeugenden Rechtschutz in Anspruch zu nehmen. Hierbei ist allerdings nicht erforderlich, dass ein formelles Vergabeverfahren stattfindet; vielmehr reicht der Beginn eines Vergabeverfahrens im materiellen Sinne aus. Ein solches Verfahren ist gegeben, wenn der Auftraggeber sich intern zur Beschaffung entschlossen hat und diesen Entschluss durch nach außen erkennbare Maßnahmen umsetzt. Es genügen Schritte des Auftraggebers, die von außen wahrgenommen werden und geeignet sind, das leistende Unternehmen mit dem Ziel eines Vertragsschlusses zu ermitteln und auszuwählen (vgl. OLG Celle vom 30.10.2014; Az. 13 Verg 8/14). In diesem Sinne ist die Antragsgegnerin mit der Übersendung der geänderten Schülerlisten von Anfang Juli 2015 an die Beigeladenen herangetreten. Sie hat gleichzeitig ausgeführt, dass die Leistungen ab 27.08.2015 zu erbringen seien. Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, dass sie mit den Beigeladenen zumindest konkludent eine neue Vereinbarung über eine Änderung der Verträge schließen möchte. Eine Willenseinigung in diesem Sinne stellt ebenfalls einen gesonderten Vertragsschluss dar. Zwischenzeitlich hat die Antragsgegnerin nach Übermittlung des Nachprüfungsantrages schlüssig mit den Beigeladenen sogar faktisch entsprechende Verträge geschlossen. Die Vertragsparteien sind sich spätestens zu Beginn des Schuljahres darüber einig geworden, dass die Beigeladenen die Leistungen gegen ein feststehendes Entgelt erbringen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass die Verträge i.S. des § 115 Abs. 1 GWB i.V.m.
§ 134 BGB nichtig sind (vgl. II.3. dieses Beschlusses).
Der Antragsteller war auch trotz der Tatsache, dass zum Zeitpunkt der Einreichung des Nachprüfungsantrages am 08.08.2015 noch keine Verträge geschlossen waren, nicht gehindert, Primärrechtschutz in Anspruch zu nehmen. Ein Bieter ist nicht gehalten, sich auf einen erfolgten Vertragsschluss verweisen zu lassen, sondern kann auch schon im Vorfeld gegen die geplante Vergabe vorgehen. Nach
§ 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB ist ein Vertrag von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber den öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt hat, ohne andere Unternehmen an dem Vergabeverfahren zu beteiligen, und ohne das dies aufgrund Gesetzes gestattet wäre. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift ist es aber nicht ausgeschlossen, dass sich ein Wettbewerber auch gegen einen bevorstehenden Vertragsschluss wenden kann. Vielmehr soll diese Vorschrift den Primärrechtschutz für die Unternehmen nicht einschränken. Die Unternehmen wären andernfalls für die Berechnung des Fristablaufes in § 101 b Abs. 2 GWB oftmals auf Spekulationen angewiesen, da bei Direktvergaben keine Vorinformation an sie nach
8
§ 101 a GWB erfolgt. Dies würde eine wesentliche Erschwernis darstellen (vgl. VK Sachsen a.a.O.).
1.4 Rüge
Die Antragstellerin war bei der gegebenen Sachlage nicht verpflichtet, die von ihr behaupteten Vergabeverstöße zu rügen.
Der Antrag ist nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Alternative 1 GWB unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Vorschrift enthält eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zur Vermeidung unnötiger Verfahren. Erkennt der Unternehmer Fehler im Vergabeverfahren, muss er dem Auftraggeber Gelegenheit geben, diesen Fehler zu korrigieren. Der Unternehmer, der auf einen erkannten Fehler spekuliert, weil er sich möglicherweise zu seinen Gunsten auswirken könnte, soll insoweit nicht die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einfordern dürfen, wenn seine Spekulation nicht aufgeht (BT- Drucks. 13/9340 S. 17).
Grundsätzlich besteht dieses Interesse auch bei einer De-facto-Vergabe, wenn der Auftraggeber kein Vergabeverfahren durchführt und der Unternehmer über diesen Umstand unterrichtet ist (vgl. Vergabekammer Magdeburg vom 03.02.2003; Az.
18/02). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn ein Vertragsschluss unmittelbar bevor- steht bzw. vollzogen ist und eine Rüge angesichts des Vorverhaltens der Antragsgegnerin als in der Sache nutzlose Förmelei anzusehen ist (vgl. OLG Naumburg vom 02.03.2006-1 Verg 1/06). Dies ist angesichts der Umstände des Einzelfalls hier zu bejahen. Die Antragsgegnerin hatte zum Zeitpunkt der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens am 06.08.2015 bereits die Schülerlisten versandt und damit das faktische Vergabeverfahren eingeleitet. Angesichts des Beginns des Schuljahres 2015/2016 am 27.08.2015 war absehbar, dass alsbald die Verträge geschlossen werden mussten.
Es kann auch ausgeschlossen werden, dass die Antragsgegnerin auf eine Beanstandung des Antragstellers hin ihr Verhalten von sich aus geändert hätte. Der Antragsteller hatte sich nämlich bereits im Jahr 2014 mit einem Nachprüfungsantrag gegen eine derartige Vergabepraxis gewandt. Die Vergabekammer hatte die Antragsgegnerin seinerzeit mit Schreiben vom 11.07.2014 darauf hingewiesen, dass sie zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens verpflichtet war. Aufgrund dessen hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 17.07.2014 zugesichert, künftig diesen Verpflichtungen nachzukommen. Der Antragsgegnerin war damit bekannt, dass sie zu der Durchführung eines solchen Verfahrens verpflichtet ist. Sie hat sich, bei im Wesentlichen gleicher Sach- und Rechtslage, jedoch über die entsprechenden Hinweise der Vergabekammer beharrlich hinweg gesetzt und fühlte sich an ihre eigene Zusage nicht gebunden. Angesichts der hartnäckigen Verweigerungshaltung der Antragsgegnerin kann sicher angenommen werden, dass sie einer entsprechenden Rüge nicht abgeholfen hätte.
Im Übrigen ist es der Antragsgegnerin verwehrt, sich im Zusammenhang mit der Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB auf Treu und Glauben zu berufen.
Sie hat sich nämlich selbst treuwidrig an ihre eigene Zusage vom 17.07.2014, ein transparentes Vergabeverfahren durchzuführen, nicht gehalten. Dies ist als besonders schwerwiegend zu qualifizieren. Sie kann damit dem Antragsteller einen Verstoß gegen dieses Gebot nicht entgegenhalten.
9 2. Begründetheit
Der zulässige Nachprüfungsantrag ist auch begründet.
Die Vergabe der streitgegenständlichen Leistungen verstößt gegen das Vergaberecht und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten i.S. des
§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB. Die Anpassung der Verträge stellt sich im Ergebnis als ausschreibungspflichtige Neuvergabe dar. Der Antragsteller hat daher gemäß
§ 97 Abs. 7 GWB einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin die Leistungen in einem transparenten Vergabeverfahren vergibt.
Im Sinne der Rechtsprechung ist eine Änderung eines Vertrages als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweist, als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages erkennen lässt (vgl. EuGH vom 19.06.2008;
Az. Rs. C 454-/06). Eine Änderung ist hiernach u.a. als wesentlich anzusehen, wenn Bedingungen eingeführt werden, die möglicherweise die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Unternehmen oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebotes erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wäre.
In diesem Sinne wurden die Auftragsbedingungen, die die Antragsgegnerin mit den Beigeladenen konkludent durch die Übersendung der Schülerlisten und die anschließende Durchführung der Leistung vereinbarte, erheblich gegenüber den zuletzt erfolgten Vertragsanpassungen modifiziert.
Durch die neuen Schülerlisten hat sich die Anzahl der zu befördernden Schüler verändert. Gegenüber dem Vorjahr sind Schüler hinzugekommen; dagegen sind andere Schüler nicht mehr zu befördern. Aufgrund dieser Umstände ist beispielsweise für die Beigeladene zu 7) eine von vier Touren weggefallen. Die Schüler werden jetzt von der Beigeladenen zu 2) befördert. Damit erhöhte sich die Anzahl der von ihr zu leistenden Touren. Weiterhin ist beispielsweise auch bei der Beigeladenen zu 1) eine von drei Touren weggefallen.
Weiterhin waren durch die Veränderungen der Anzahl der Schüler bei allen Beigeladenen die Touren selbst zu modifizieren, da die Schüler in der Regel von zu Hause abzuholen sind. Dadurch hat sich die Anzahl der zu fahrenden Kilometer verändert. Vor diesem Hintergrund haben die Unternehmen mit veränderten Kosten zu kalkulieren. Dem entsprechend haben die Beigeladenen zu 2); zu 4) und zu 5) mit den Schreiben vom 25.08.2015 bzw. 26.08.2015 für einzelne Touren zum Teil erheblich höhere Preise gegenüber der Antragsgegnerin verlangt und, wie in der mündlichen Verhandlung bestätigt, auch erhalten. Beispielsweise wird der Beigeladenen zu 5) für eine Tour eine annähernd fünfzigprozentige Preiserhöhung gewährt.
Bei dieser Sachlage kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei einem transparenten Vergabeverfahren auch andere Unternehmen um die Leistungen beworben hätten.
Eine solche wesentliche Änderung wäre ausnahmsweise zulässig, wenn sie in den ursprünglichen Verträgen angelegt gewesen wäre. In den Verträgen vom August bzw. September 2013 waren keine Anpassungsklauseln vorgesehen. Auch in den vertraglichen Regelungen für das Schuljahr 2014/2015 war lediglich vorgesehen,
10 dass es im Jahr 2015 zu einer neuen vertraglichen Vereinbarung kommt. Weitere Einzelheiten waren nicht festgelegt. Eine solche allgemeine Regelung rechtfertigt jedoch nicht den Verzicht auf ein förmliches Vergabeverfahren. Die Sachlage wäre möglicherweise anders zu beurteilen, wenn mögliche Änderungen nach Art und Umfang beschrieben worden wären und die Bedingungen feststünden, unter denen die Vertragsänderungen zur Anwendung kämen (vgl. VK Sachsen a.a.O.). Dies ist jedoch, wie erwähnt, nicht der Fall.
3. Maßnahmen der Vergabekammer
Gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verändern.
Vor diesem Hintergrund war anzuordnen, dass die Antragsgegnerin bei weiterhin bestehender Beschaffungsabsicht die gegenständlichen Leistungen in einem transparenten Vergabeverfahren zu vergeben hat. Die zwischen der Antragsgegnerin und den Beigeladenen konkludent geschlossenen Verträge über die Erbringung der Leistungen in diesem Schuljahr sind gemäß § 115 Abs. 1 GWB i.V.m. § 134 BGB nichtig. Die Vereinbarungen wurden getroffen, nachdem die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag übermittelt hatte und somit die Erteilung des Zuschlags i.S. des
§ 115 Abs. 1 GWB untersagt war. Die Antragsgegnerin hat damit gegen ein Verbotsgesetz i.S. des § 134 BGB verstoßen. Die Vereinbarungen bedurften darüber hinaus nach § 21 EG Abs. 2 VOL/A der Schriftform. Die Antragsgegnerin hat weiterhin bei der Neuvergabe in eigener Verantwortung nach den zum Zeitpunkt der Ausschreibung geltenden Vorschriften des Vergaberechts eine Vergabeart zu wählen. Ihr ist es auch unbenommen, dabei eine Rahmenvereinbarung abzuschließen. Um die Einhaltung der Vergabevorschriften sicher zu stellen, war außerdem festzulegen, dass die Antragsgegnerin innerhalb eines Zeitraumes von zwei Monaten nach Bestandskraft dieses Beschlusses mit der Durchführung eines Vergabeverfahrens zu beginnen hat. Dieser Zeitraum ist ausreichend, um Vorbereitungen für das Vergabeverfahren zu treffen. Es trifft zwar zu, dass der Antragsteller beantragt hatte, die Leistungen erst ab dem Schuljahr 2016/2017 in einem transparenten Vergabeverfahren zu vergeben. Die Vergabekammer ist jedoch nach § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB an die Anträge nicht gebunden und kann unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinwirken. Es ist nicht vertretbar, dass die Antragsgegnerin die rechtswidrig vergebenen Leistungen während des gesamten derzeitigen Schuljahres in Anspruch nimmt. Auch soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorbrachte, dass sie aus personellen Gründen an der Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens gehindert gewesen sei, rechtfertigt dies nicht, hiervon abzusehen. Sie ist gehalten, organisatorische und personelle Voraussetzungen zu schaffen, um ihren Verpflichtungen nachkommen zu können. Sie kann bei der Neuvergabe nach eigenem Ermessen eine angemessene Vertragslaufzeit vorsehen. Dabei muss sie nicht unbedingt an den Beginn eines Schuljahres anknüpfen.
Die Antragsgegnerin hat weiterhin die Aufrechterhaltung der Leistungen zu gewährleisten. Der Antragsgegnerin wird daher gestattet, in Form einer Interimsvergabe inhaltlich gleichlautende Vereinbarungen zu den konkludent geschlossen Verträgen bis zur Neuvergabe durch ein transparentes Verfahren zu schließen.
11 III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt, mithin die Antragsgegnerin. Sie ist mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen. Es ist daher gerechtfertigt, dass sie die Kosten zu tragen hat.
Die Antragsgegnerin ist auch nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwKostG LSA vom 27.06.1991) von der Entrichtung der Kosten befreit. Nach dieser Vorschrift werden Gebühren im Verwaltungsverfahren nicht erhoben für Amtshandlungen, zu denen eine Landes- oder gleichgestellte Behörde Anlass gegeben hat. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VwKostG LSA ist diese Regelung jedoch nicht anzuwenden bei Entscheidungen über förmliche Rechtsbehelfe, z. B. über einen Widerspruch. Das Vergabenachprüfverfahren ist in diesem Zusammenhang mit einem Widerspruchsverfahren vergleichbar (vgl. OLG Naumburg v. 17.09.2002, Az.: 1 Verg 8/02; OLG Naumburg v. 20.09.2012, Az.: 2 Verg 4/12).
Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Als Grundlage für die Bemessung des wirtschaftlichen Wertes dient der Vergabekammer insoweit die Kostenschätzung der Antragsgegnerin vom 17.09.2015. Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von 2.792,81 Euro zuzüglich der Auslagen in Höhe von 363,55 Euro. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von … ist nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Antragsgegnerin unter Verwendung des Kassenzeichen … auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00, BIC MARKDEF1810, IBAN DE21810000000081001500 zu entrichten.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des jeweiligen Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragsgegnerin ist hier als Unterliegende anzusehen und hat daher diese Aufwendungen zu tragen.
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, …, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen.
Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden.
12 Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
… …
