2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt
Beschluss
dazu OLG-Entscheidung 7 Verg 3/17 vom 01.09.2017
AZ: 2 VK LSA 22/16 Halle, 01.06.2017
§ 97 Abs. 6 GWB, § 168 Abs. 1 S. 1 GWB, § 57 Abs. 2 VgV - teilweise begründeter Nachprüfungsantrag
- Angebot mit einem Vorbehalt
- Mindestbedingungen im Nebenangebot nicht erfüllt - in nichtzutreffender Weise gewertetes Nebenangebot - Abweichung bei der Berechnung der Wertungspreise
Die Antragsgegnerin hat gemäß § 168 Abs. 1 S. 1 GWB die Antragstellerin nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass sie ihr erstes und zweites Nebenangebot ausgeschlossen hatte.
Der Ausschluss des ersten Nebenangebotes der Antragstellerin war rechtmäßig. Die Antragstellerin hatte in dem Nebenangebot eins ausgeführt, dass sie die Belieferung mit Wärme zu Wärmepreisen mit Sondernetzentgelt anbiete. Es ist zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht gewiss, ob das Sondernutzungsentgelt überhaupt bzw. in welcher Höhe zum Tragen kommt. Damit ist das Angebot mit einem Vorbehalt versehen.
Ebenso hat die Antragsgegnerin das Nebenangebot zwei der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen. Die Antragsgegnerin hatte u.a. als Mindestbedingung vorgegeben, dass der Auftragnehmer Nahwärme zur Raumheizung, Warmwasserbereitung etc. liefert. Das Nebenangebot sah jedoch vor, dass die Antragsgegnerin Pächterin der Wärmeanlage wird und zusätzlich die Wärmeträger beschafft. Somit erfüllt das Nebenangebot nicht die verlangten Mindestanforderungen.
Die Antragsgegnerin hat jedoch das Nebenangebot drei der Antragstellerin in nichtzutreffender Weise gewertet. Aufgrund des Transparenzgrundsatzes ist sie gehalten, bei der Wertung ihre eigenen Vorgaben einzuhalten. Die Antragsgegnerin hat bei der Ermittlung der Wertungspreise die gegebenen Berechnungsformeln und Vorschriften teilweise nicht korrekt berücksichtigt bzw. nicht nachvollziehbar dokumentiert. Der Nachprüfungsantrag ist damit teilweise begründet und das Vergabeverfahren ist ab der Wertung der Angebote zu wiederholen.
In dem Nachprüfungsverfahren der
…
- Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte
…
gegen die
…
- Antragsgegnerin - Verfahrensbevollmächtigte
…
unter Beiladung der
…
- Beigeladene - Verfahrensbevollmächtigte
…
wegen
des gerügten Vergabeverstoßes bezüglich des Offenen Verfahrens zur Vergabe des Wärmeliefer-Contractings für die Wärmeversorgung - … hat die 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt durch den Vorsitzenden …, der hauptamtlichen Beisitzerin … und dem ehrenamtlichen Beisitzer … auf die mündliche Verhandlung vom 19.05.2017 beschlossen:
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin tragen die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens je zur Hälfte. Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf … Euro festgesetzt.
Für die im Rahmen der Akteneinsicht angefallenen Kopierkosten hat die Antragstellerin … Euro zu entrichten.
Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zur Hälfte zu erstatten.
Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zur Hälfte zu erstatten.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin und für die Antragsgegnerin notwendig.
Gründe I.
Mit Bekanntmachung vom … hat die Antragsgegnerin die Lieferung von Wärme zur Raumheizung und Warmwasserbereitung inkl. Errichtung, Betriebsführung und Instandhaltung der Wärmeerzeugungsanlage und des bestehenden Nahwärmenetzes für ihre Liegenschaft nach der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Offenen Verfahren ausgeschrieben.
Varianten sind zugelassen.
Das einzige Zuschlagskriterium ist der Preis.
In den Vergabeunterlagen heißt es unter Ziffer 2.2 der Bewerbungsbedingungen, dass das Angebot des Bieters mit der niedrigsten Wertungssumme bei Erfüllung aller Bedingungen der Leistungsbeschreibung und nachgewiesener Fachkunde und Leistungsfähigkeit den Zuschlag erhält. Die Ermittlung der Wertungssumme ist im Einzelnen in der Anlage
„Preisblatt“ beschrieben. Weiterhin müssen Nebenangebote die im Formblatt F2 benannten Mindestbedingungen erfüllen.
Die Bieter hatten ausweislich der Bewerbererklärung des Landes Sachsen-Anhalt (Anlage F 4) bei Einbeziehung von Nachunternehmern die Seiten eins bis zwei dieser Anlage auch von diesen ausgefüllt einzureichen.
Ausweislich des Formblattes F 2 sind u.a. nachstehende Forderungen zu erfüllen:
- Lieferung von Nahwärme zur Raumheizung, Warmwasserbereitung und RLT- Anlagen entsprechend Bedarfsdaten
- Betriebsführung und Instandhaltung der Wärmeversorgungsanlagen und des Nahwärmenetzes zur Objektversorgung
- Übernahme, Nutzung oder Rückbau der Heizzentrale
- Darstellung eines technisch realisierbaren Versorgungskonzeptes - kein gekoppelter Wärmeliefer- und Stromliefervertrag.
Nach Ziffer 1.1 Abs. 1 des Wärmeliefervertrages ist die Lieferung von Wärme zur Raumheizung, Warmwasserbereitung und der Betrieb von RLT-Anlagen inkl.
Betriebsführung und Instandhaltung der Wärmeerzeugungsanlage, des bestehenden Nahwärmenetzes und der bestehenden Übergabestationen primärseitig für den … und die hierfür vereinbarte Preisgestaltung Gegenstand der Leistung.
Gemäß Ziffer 2.2 der Anlage D 6 Wärmeliefervertrag kann das bestehende Heizhaus weiterhin zur zentralen Wärmeerzeugung, unter Verwendung der darin installierten Anlagen, genutzt werden. Vom Bieter ist die Kostenkomponente u.a. für das Netznutzungsentgelt „N“ in der jeweils veröffentlichten und berechneten Höhe zu berücksichtigen. Maßgebend für die Änderung ist jeweils die Gültigkeit der Veröffentlichung.
Nach Ziffer 2.3 derselben Anlage kann der Auftragnehmer eine neue Wärmeerzeugungsanlage in dem vorhandenen Bestandsgebäude errichten.
Im Absatz zwei erklärt die Antragsgegnerin weiter, dass die vorhandenen erdverlegten Nahwärmerohre weiterhin genutzt werden sollen. Eine Optimierung des Nahwärmenetzes zur Energieeinsparung ist in Abstimmung mit dem Auftraggeber erwünscht.
Nach der Anlage D 7 Wärmepreis und Preisanpassung haben die Bieter einen Grundpreis eins (hier: GP1o), einen Grundpreis zwei (hier: GP2o) sowie einen Arbeitspreis (hier: APo) anzubieten.
Entsprechend der Vergabeunterlagen beinhaltet der Grundpreis eins mindestens die festen Kosten für die Demontage und Entsorgung der vorhandenen Anlage sowie die Errichtung/Erneuerung der neuen Wärmeerzeugungsanlage und der notwendigen Anlagenteile in den Unterstationen; Aufwendungen für Wartung etc..
Der Grundpreis zwei bildet sich aus den festen Kosten wie z.B. einmalige Rückführung von Planungskosten in Höhe von 51.400 Euro, Miete der Gebäudenutzung in Höhe von einem Euro pro Jahr etc. zuzüglich Mehrwertsteuer.
Der Arbeitspreis setzt sich mindestens aus den variablen Kosten der Wärmelieferung wie beispielsweise dem Arbeitspreis des Brennstofflieferanten zzgl. der gesetzlichen Steuern, Entgelte etc. zusammen.
Unter Ziffer zwei dieser Vorlage ist vorgegeben, dass die Preisänderungsfaktoren auf vier Dezimalstellen kaufmännisch zu runden sind.
Die angebotenen Jahresgrundpreise und der Arbeitspreis bilden in Summe den Energiebezugspreis für das erste Vertragsjahr. Die Bezugspreise der Folgejahre werden nach den Vorgaben der Vergabeunterlagen über die im Wärmeliefervertrag enthaltenen Berechnungsformeln zur Preisanpassung für den Gesamt-Jahresgrundpreis und den Arbeitspreis bis zum Ende der Vertragslaufzeit berechnet.
Außer dem Grundpreis zwei unterliegen die beiden anderen Preise einer jährlichen Preisanpassung. Bezuschlagt wird das Angebot mit der niedrigsten Jahressumme inkl.
Preisanpassung im 10. Jahr der Vertragslaufzeit.
Aus den Vergabeunterlagen ist zu entnehmen, dass die Preisanpassung für den Grundpreis eins sowohl für Haupt- als auch Nebenangebote auf der Grundlage der Formel
GP 1= GP1o * (x + y*l/lo + z*L/Lo) + LkNetz jährlich bis zum Vertragsende berechnet wird.
Die Bieter haben zusätzlich einen fixen Anteil (x); einen variablen Anteil auf Materialeinsatz (y) und einen variablen Anteil auf Lohneinsatz (z) anzubieten.
Die Vergabeunterlagen sehen vor, dass die Leistungskosten Netznutzung Erdgas auf der Basis der tatsächlich durch den Netzbetreiber berechneten Kosten zu ermitteln sind. Diese Position mussten die Bieter nicht verpreisen.
Im Übrigen sind folgende Vorgaben aus den Vergabeunterlagen zu entnehmen:
- l Investitionsgüterindex im Bezugszeitraum (2010)= 100) - lo Investitionsgüterindex im Basiszeitraum, Basiswert 2015= 104,2
- L Lohnindex im Bezugszeitraum 2010)= 100)
- Lo Lohnindex im Basiszeitraum, Basiswert 2015= 111,5
Ausweislich Ziffer 2.5 Nr. 2) der Anlage D 7 werden die Quotienten aus l/lo sowie aus L/Lo mittels angenommener jährlicher Steigerungsrate von jeweils 1 bzw. 2,4% pro Jahr bis zum Vertragsende erhöht. Weitere Preissteigerungen für den Grundpreis eins waren nicht bekannt gegeben worden.
Für die Anpassung des Arbeitspreises war, sofern der Bieter als Energieträger Gas anbietet, folgende Formel anzuwenden:
AP=APo * E/Eo + f *(St+N+Bu+K)
Vom Bieter waren deshalb der Arbeitspreis (APo) im Basiszeitraum in Euro/MWh ohne Steuern und Abgaben, ein objektspezifischer Faktor für die Umrechnung der Wärmemenge in Gasmenge (f), der Arbeitspreis Netznutzung im Bezugszeitraum (N), die Konzessionsabgabe (K) und die Bilanzierungsumlage (Bu) anzubieten.
Von der Antragsgegnerin waren der Erdgasindex oder –preis im Bezugszeitraum (E) und im Basiszeitraum (Eo) auf der Grundlage von drei vorgegebenen Varianten und die Energiesteuer (St) vorgegeben.
Hierbei unterlagen nach der Ziffer 2.5 Nr. 3) der Anlage D 7 der Quotient E/Eo, die Energiesteuer und das Nutzungsentgelt in einer vorgegebenen Höhe einer Steigerungsrate.
Die jährliche Berechnung der Arbeitspreise und des Grundpreises eins unter Bezugnahme der Steigerungsraten sollten ausschließlich von der Antragsgegnerin durchgeführt werden.
Die Bieter hatten auch die Möglichkeit, ein Nebenangebot mittels Festschreibung des Arbeitspreises für maximal drei Jahre anzubieten. Erklärungen über die Wertung eines solchen Nebenangebotes wurden nicht bekanntgegeben.
Aufgrund einer Bewerberanfrage erklärte die Antragsgegnerin u.a., dass die Mindestanforderungen von Nebenangeboten gemäß Anlage F2 zu erfüllen sind. Eine Stromlieferung sei nicht Gegenstand der Ausschreibung. Deshalb sei aus Sicht der Antragsgegnerin eine Eigennutzung des Stromes im Wärmeliefervertrag nicht darstellbar.
Die Antragsgegnerin korrigierte weiterhin auf die Bewerberanfrage vier für die Variante drei den Erdgasindex Eo Basiswert 1. Quartal 2016 von 74,467 auf 74,267.
Die Antragsgegnerin beantwortete wiederholt Anfragen in der Phase der Angebotsbearbeitung dahingehend, dass der Contractor Eigentümer der technischen Anlage bis zum Vertragsende bleiben würde.
Eine weitere Auskunft erteilte die Antragsgegnerin an die Bewerber, dass es sich bei dem Auftragsgegenstand um eine Wärmelieferung und nicht um den Betrieb einer Heizungsanlage handele.
Weiterhin wurde in der Beantwortung zur Bewerberanfrage mitgeteilt, dass für die Leistungskosten Netz die zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe gültigen veröffentlichten Entgelte des Netzbetreibers ausschlaggebend seien. Diese Aussage wurde nach einer wiederholten Anfrage nochmals bekräftigt.
Außer der Antragstellerin und der Beigeladenen reichten weitere drei Bieter fristgerecht bis zum … ihre Hauptangebote ein. Die Antragstellerin beteiligte sich zusätzlich mit weiteren drei Nebenangeboten am Vergabeverfahren.
Das Nebenangebot eins beruht im Wesentlichen darauf, dass die Antragstellerin ein Sondernetzentgelt gem. § 20 Gasnetzentgeltverordnung GasNEV bei der Regulierungsbehörde beantragen würde. Es komme aufgrund der verminderten
Netzentgelte in Bezug auf den Arbeitspreis zu einer Kosteneinsparung. Sie legte weiterhin eine Kostenübersicht über einen Direktleitungsbau mit dem Angebot vor.
Im zweiten Nebenangebot bietet die Antragstellerin ein Pachtmodell an. Mit Vertragsbeginn würde die Antragsgegnerin wirtschaftliche Eigentümerin der technischen Anlage werden.
Gleichzeitig müsste die Antragstellerin mit der technischen Betriebsführung beauftragt werden. U.a. müsse die Antragsgegnerin die Energie für den Betrieb der Heizzentrale selbst beschaffen. Auch könnte die Antragsgegnerin den dadurch erzeugten Strom selbst nutzen.
In ihrem dritten Nebenangebot hatte die Antragstellerin zum Unterschied ihres Hauptangebotes eine Fixierung des Arbeitspreises für die ersten drei Vertragsjahre angeboten.
In ihren Angeboten fehlten die ausgefüllten Bewerbererklärungen des Nachunternehmers.
Ausweislich der Angebotswertung schloss die Antragsgegnerin die Nebenangebote eins und zwei der Antragstellerin aus.
Sie begründete den Ausschluss des Nebenangebotes eins u.a. dahingehend, dass diese einen Antrag auf ein Sondernetzentgelt für die Antragsgegnerin bei der Regulierungsbehörde stellen würde. Es sei ungewiss, ob die Behörde eine entsprechende Zustimmung erteilt. Zum Termin der Angebotsabgabe sei dieses Angebot deshalb nicht kalkulationssicher.
Das Nebenangebot zwei stelle ein Pachtmodell dar. Die Antragsgegnerin müsse jedoch die Energieträger selbst zukaufen. Damit seien die Mindestanforderungen für Nebenangebote nicht erfüllt.
Im Nebenangebot drei berechnete die Antragsgegnerin ab dem vierten Vertragsjahr den Arbeitspreis in derselben Höhe wie in dem Hauptangebot der Antragstellerin. Ab diesem Jahr waren die Jahressummen zwischen Hauptangebot und Nebenangebot drei identisch.
Die Antragsgegnerin erstellte in ihrer Angebotswertung verschiedene Kosten- und Preisübersichten. Diese enthalten die in den Vergabeunterlagen bekanntgegebenen Formeln und deren Endergebnisse. Die einzelnen Zahlen beinhalten teilweise vier Dezimalstellen nach dem Komma. Ab Seite vier der Übersicht der Anlage fünf
„Preisanpassung“ sind die Gesamtkosten brutto auf volle Euro gerundet.
Welche Rundungsstellen die Antragsgegnerin bei den Ausgangszahlen sowie in den einzelnen Zwischenoperationen zu Grunde legte, kann aus der Vergabedokumentation nicht entnommen werden.
Die Antragsgegnerin hatte auch die einzelnen Rechenschritte zur Ermittlung der jeweiligen Werte nicht dargestellt.
In der Anlage fünf „Preisanpassung Prüfung“ ermittelte die Antragsgegnerin die jährliche Jahressumme aus den beiden Grundpreisen und dem Arbeitspreis bis zum Vertragsende.
Nach der Übersicht belegt im Jahr 2027 das Hauptangebot der Beigeladenen Platz eins und das Hauptangebot der Antragstellerin Platz zwei. Das Nebenangebot drei der Antragstellerin rangiert nach dieser Übersicht auf Platz drei.
Die Antragsgegnerin hatte der Berechnung zur Anpassung des Grundpreises eins auch den Wert LKNetz einer jährlichen Preissteigerung in Höhe von einem Prozent unterzogen.
Sie hatte weiterhin in ihren Berechnungen die Basispreise für die Grundpreise und den Arbeitspreis bereits für das Jahr 2017 erhöht.
Die Antragstellerin erhielt am 01.12.2016 gemäß § 134 GWB die Mitteilung, dass die Beigeladene frühestens am 12.12.2016 aus wirtschaftlichen Gründen den Zuschlag erhalten solle.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit Schreiben vom 05.12.2016. Soweit die Antragsgegnerin ihren Zuschlag aus wirtschaftlichen Gründen erteilen wolle, müsse diese in dem Informationsschreiben die genauen Gründe der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes mitteilen. Sie habe Zweifel, dass die von ihr im Preisblatt eingetragenen Preise berücksichtigt worden seien.
Daraufhin führte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 07.12.2016 im Wesentlichen aus, dass das Hauptangebot der Antragstellerin nach Einbeziehung der Basisgesamtkosten inkl.
Steuern und Abgaben den Rang vier und ihr Nebenangebot drei den Rang fünf belege. Der Abstand zwischen dem Hauptangebot der Zuschlagsaspirantin und ihrem Hauptangebot betrage 11,5 %.
Das Nebenangebot eins habe die Antragsgegnerin ausgeschlossen. Die Antragstellerin sei Energieversorger und gleichzeitig Netzbetreiber. Die Antragstellerin biete deshalb ein geringeres Netzentgelt an. Sie habe erklärt, dass sie bei der Regulierungsbehörde den dafür erforderlichen Antrag stellen „würde“. Aufgrund dieser Formulierung könne nicht verbindlich mit den reduzierten Sondernetzentgelten gerechnet werden. Auch bestünde für konkurrierende Unternehmen deshalb ein Wettbewerbsnachteil.
Der Ausschluss des Nebenangebotes zwei sei gegeben, da hierin ein Pachtmodell für das BHKW einschließlich zweier Serviceverträge (die Betriebsführung und Instandhaltung) angeboten werde. Dies erfülle nicht die festgelegten Mindestbedingungen für Nebenangebote.
Die Antragstellerin rügte nunmehr mit Schriftsatz vom 09.12.2016, 11:04 Uhr per Fax im Wesentlichen die Ausschlüsse der Nebenangebote eins und zwei. Weiterhin sei nicht nachvollziehbar, weshalb ihr Nebenangebot drei hinter ihrem Hauptangebot rangiere.
Schließlich habe sie darin die Fixierung des Arbeitspreises auf mehrere Jahre angeboten.
Auch habe die Antragstellerin als Netzbetreiber gem. § 21 Abs. 1 Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (EnWG) jeden Netznutzer diskriminierungsfrei und zu gleichen Bedingungen die Netznutzung zu gewährleisten. Soweit die Bedingungen für ein Sondernetznutzungsentgelt gemäß § 20 Abs. 2 GasNEV vorliegen würden, habe die Antragstellerin als Netzbetreiber aufgrund der Gleichbehandlung jedem Interessenten ebenso ein Sondernetznutzungsentgelt zu gewähren. Ein unzulässiger Wettbewerbsvorteil gegenüber den Mitbietern liege deshalb nicht vor.
Im Übrigen bestehe ein Anspruch auf ein Sondernetzentgelt, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen würden.
Schließlich sei das Sondernetzentgelt Kalkulationsgrundlage. Die realisierbare Ersparnis sei Teil des Angebotes. Das Risiko für das tatsächliche Zustandekommen der entsprechenden Vereinbarung über das Sondernetzentgelt trage allein die Antragstellerin.
Eine Ungewissheit für die Berechnung des Preises sei deshalb nicht gegeben.
Um 12:26 Uhr desselben Tages reicht die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt
ein. Dieser wurde am selben Tag der Antragsgegnerin übermittelt. Die Antragstellerin hat dabei ihr Rügevorbringen ergänzt und vertieft.
Sie ist weiterhin der Auffassung, dass sie aufgrund des Sondernetzentgeltes einen günstigen Wärmepreis in ihrem Nebenangebot eins unterbreitet habe.
Die Antragsgegnerin habe auch in ihrem Informationsschreiben vom 01.12.2016 gemäß § 134 GWB darauf abgestellt, dass die Angebote der Antragstellerin aus wirtschaftlichen Gründen nicht bezuschlagt werden könnten. Aufgrund der Nachfrage durch die Antragstellerin habe die Antragsgegnerin sodann ihre Begründung der Absage gewechselt.
Sie habe nunmehr vorgebracht, dass es bei den Nebenangeboten eins und zwei zum Ausschluss gekommen sei. Auch würde weder das Hauptangebot noch das Nebenangebot drei der Antragstellerin preislich den ersten Platz belegen. Dies ließe vermuten, dass der Antragstellerin absichtlich der Rechtsschutz verkürzt werden solle und dass es zu weiteren Rechtsverstößen bei der Angebotswertung gekommen sei.
Die Ausschlüsse der beiden Nebenangebote seien nicht berechtigt, da keiner der im § 57 VgV benannten Ausschlussgründe zutreffe. Auch würden die Nebenangebote eins und zwei die Mindestanforderungen für Nebenangebote laut der Anlage F2 erfüllen.
Weitergehende Anforderungen im Hinblick auf die Vereinbarung von Sondernetzentgelten oder der Nutzung bestehender Einrichtungen wie z.B. der Übergabestation seien nicht aufgestellt worden.
Der Antragstellerin sei es als Netzbetreiberin und Gaslieferant auch nicht möglich, Gas günstiger oder kostenfrei durch das Netz zu leiten. Als Netzbetreiberin eines Verteilernetzes könne jedoch aufgrund des § 20 GasNEV in Einzelfällen und zur Vermeidung eines Direktleitungsbaues ein gesondertes Netzentgelt bei der Regulierungsbehörde beantragt werden. Insgesamt müsse dabei dargestellt werden, dass der Bau einer Direktleitung als Anschluss an das vorgelagerte Netz günstiger sei, als die Nutzung des bereits vorhandenen Netzes. Schließlich bestünde grundsätzlich für jeden Gaskunden die Möglichkeit, eine eigene Direktleitung zu errichten. Die konkreten Voraussetzungen seien im „Leitfaden der Regulierungsbehörden zur Ermittlung von Sondernetzentgelten nach § 20 Abs. 2 GasNEV“
aufgelistet und dargestellt. Im Übrigen stehe eine solche Kostenreduktion jedem anderen Bieter im streitgegenständlichen Verfahren zu. Der angebliche Wettbewerbsvorteil liege deshalb nicht vor und ein Angebotsausschluss könne damit nicht begründet werden. Der Netzbetreiber werde das Sondernetzentgelt jedoch nur bei Vorliegen der Voraussetzungen gem. § 20 GasNEV gewähren. Der Kunde müsse diese Voraussetzungen entsprechend nachweisen.
Als Voraussetzung zur Erteilung eines Sondernetzentgeltes verlange die zuständige Regulierungsbehörde Unterlagen wie:
- Netzplan oder topografischen Plan mit eingezeichneter Gasleitung - eine Kalkulation nach Vorgaben der Regulierungsbehörde
- eine schriftliche Vereinbarung zwischen Gasnetzbetreiber und anschlussbegehrenden Gaskunden.
Die Beantragung des Sondernetzentgelts könne jedoch erst vorgenommen werden, wenn der Wärmeliefervertag zustande gekommen sei. Nichts Anderes sei mit der Formulierung in ihrem Nebenangebot eins „würde beantragen“ gemeint. Dies sei jedenfalls nicht als Angebot unter Vorbehalt zu werten gewesen. Schließlich habe die Antragstellerin in ihrer Kalkulation bei dem Nebenangebot eins mit den gewöhnlichen Preisfaktoren gerechnet und nur bei dem vom Bieter frei bestimmbaren Faktor einen niedrigeren Wert angeboten. Diese
Einsparung werde in jedem Falle zugunsten der Antragsgegnerin wirksam. Durch die Darstellung des Nebenangebotes eins in zwei Varianten werde die Art der Abrechnung ins Ermessen der Antragsgegnerin gestellt. Preislich würden diese sich nicht unterscheiden.
Schließlich habe die Antragstellerin das Sondernetzentgelt in ihrem Nebenangebot eins verbindlich zugesagt und damit das volle Kostenrisiko übernommen. Das Schweigen des Angebots zu der Frage, wer das Risiko der Gewährung dieses Sondernetzentgeltes tragen solle, sei so zu deuten, dass dieses beim Bieter verbleibe. Die Antragstellerin habe ein vollständig ausgefülltes Preisblatt vorgelegt, in dem sie sich zu den einzelnen Preisbestandteilen bekannt habe. Sie habe nicht eigens ausführen müssen, dass ihr Angebot verbindlich sei. Dies habe sie schon durch die Unterschrift dokumentiert.
Grundsätzlich liege bei jedem öffentlichen Auftrag das Kalkulationsrisiko beim Bieter. Auch ginge die Antragstellerin auf der Grundlage ihrer spezifischen gaswirtschaftlichen Erfahrungen davon aus, dass die Regulierungsbehörde ein derartiges besonderes Netzentgelt gewähre.
Im Übrigen würde das Nebenangebot eins der Antragstellerin beim Verbleib in der Wertung als das preisgünstigste hervorgehen. Die Antragsgegnerin habe in ihrem Schreiben vom 07.12.2016 erklärt, dass der Angebotspreis ihres Hauptangebotes 11,5% über dem Angebotspreis der Beigeladenen liege. Die Einsparung für die Antragsgegnerin bei Bezuschlagung ihres Nebenangebotes eins liege jedoch noch mehr als 11,5% unter dem Preis des Hauptangebotes der Antragstellerin. Damit habe das Nebenangebot eine echte Chance auf den Zuschlag. Dies habe die Antragstellerin auch entsprechend in ihrem Nebenangebot dargestellt.
Weiterhin verkenne die Antragsgegnerin, dass das Versorgungskonzept im Nebenangebot eins technisch auf dem bestehenden Anschluss beruhe. Die in der Anlage 1 hypothetisch ermittelten Kosten für einen Direktleitungsbau seien Voraussetzung und Berechnungsgrundlage für die Beantragung eines Sondernetzentgeltes. Letztendlich beeinflusse die Höhe dieser Baukosten die Höhe des Sondernetzentgeltes. Diese Direktleitungsbaukosten habe die Antragstellerin nach den Vorgaben der Bundesnetzagentur dargestellt. Hingegen sei ein Plan über den Trassenverlauf für das Nebenangebot irrelevant.
Auch könne der Angebotsausschluss des Nebenangebotes eins nicht damit begründet werden, dass die Antragsgegnerin möglicherweise auf Kosten der Allgemeinheit ihre eigenen Bezugskosten reduziere. Der Ausschluss basiere auf politischen Erwägungen.
Maßstab für die Angebotswertung seien jedoch allein das GWB und die Vergabeunterlagen.
Schließlich würde die Zulässigkeit von Nebenangeboten ausschließlich über die in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen bestimmt. Ein Verbot, die Gaslieferung unter Einbeziehung eines Sondernetzentgeltes nach § 20 Abs. 2 GasNEV anzubieten, sei weder in der Bekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen enthalten.
Es bestehe nunmehr aufgrund des Verlaufs im Vergabeverfahren und bei der Antragserwiderung im Nachprüfungsverfahren Grund zur Annahme, dass es zu Fehlverständnissen aller Angebote der Antragstellerin sowie einer fehlerhaften Angebotswertung gekommen sei. Dies ergebe sich schon aus den wechselnden Begründungen des Informationsschreibens vom 01.12.2016 und des Schreibens der Antragsgegnerin vom 07.12.2016. Die Vermutung einer mangelhaften Wertung unterstreiche auch die Platzierung ihres dritten Nebenangebotes. Durch die Fixierung des Arbeitspreises auf einige Jahre sei dies preislich günstiger einzuordnen als ihr Hauptangebot.
Die Antragsgegnerin habe vorgegeben, dass das Angebot mit der niedrigsten Jahressumme im zehnten Jahr der Vertragslaufzeit gewertet würde. Dies könne bei verständiger Würdigung der Vergabeunterlagen nur so verstanden werden, dass sämtliche Jahrespreise summiert würden. Bei anderen Auslegung ergebe die Vorgabe, dass Festpreisangebote des Arbeitspreises APo für maximal drei Jahre neben dem Hauptangebot gewertet würden, keinen Sinn. Es sei nicht ersichtlich, dass Bieter einen derartigen Rabatt anbieten sollten, wenn dieser bei der Wertung nicht berücksichtigt würde.
In Ermangelung weiterer Differenzierungen sei der Preis für den gesamten Leistungszeitraum der Wertung zugrunde zu legen. Sollte die Vergabekammer insoweit zu einer anderen Auffassung gelangen, seien die Vergabeunterlagen jedenfalls nicht eindeutig und deshalb zu überarbeiten.
Die Antragstellerin beantragt,
1. geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen,
2. hilfsweise zu 1.: für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder in sonstiger Weise festzustellen, dass eine Rechtsverletzung der Antragstellerin vorliegt
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 09.12.2016 als unzulässig zu erklären,
hilfsweise, zurückzuweisen.
Sie ist u.a. der Auffassung, dass die Antragstellerin im Rahmen des § 160 Abs. 2 GWB darzulegen habe, inwieweit ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden sei bzw. zu entstehen drohe. Schließlich würde ihr Nebenangebot eins lediglich Platz zehn belegen, wenn es nicht zum Ausschluss gekommen wäre.
Anders als die Antragstellerin meine, lägen sehr wohl die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Ziff. 4 VgV für die Ausschlüsse der Nebenangebote eins und zwei vor.
Das Nebenangebot eins der Antragstellerin basiere im Wesentlichen auf der Annahme, dass sie für die Nutzung des vorgelagerten Gasnetzes nach § 20 Abs. 2 GasNEV ein geringeres Sondernetzentgelt vereinbaren könne. Dies setzte voraus, dass der Anschlussnehmer bei Nichtgewährung des Sondernetzentgeltes eine eigene Direktleitung zum Anschluss an die höhere Netzebene errichten würde.
Die Antragstellerin habe ihrem Nebenangebot eins eine Kostenübersicht zum geplanten Trassenverlauf beigelegt. Die Konzeptbeschreibung ließe jedoch nicht erkennen, inwieweit tatsächlich die Möglichkeit für einen alternativen Anschluss an eine höhere Gasnetzebene bestehe. Es fehle insoweit hierzu an näheren Erläuterungen wie z.B. Stand der Planung oder Realisierbarkeit des Vorhabens. In der Regel umfasse ein Versorgungskonzept außer den konkreten Anschluss- und Versorgungsverhältnissen auch die wesentlichen wirtschaftlich-technischen Prämissen. Im Übrigen weiche das Versorgungskonzept wesentlich von dem ihres Hauptangebotes ab.
Die Bieter hätten zwar die Möglichkeit, über die Wahl der Versorgungsart zu entscheiden, eine Änderung des Netzanschlusspunktes sowie der Netzanschlussebene für die Gasversorgung des Heizhauses seien ausweislich der Vergabeunterlagen nicht zulässig gewesen. Vielmehr solle die vorhandene bauliche Hülle der Heizzentrale und die im Eigentum der Antragstellerin stehende Gasübergabestation weiterhin genutzt werden.
Nur die Antragstellerin als Eigentümerin und Betreiberin der Gasübergabestation habe deshalb die Möglichkeit, durch Änderungen in der eigenen Netzstruktur die Anschlussleitung einer höheren Gasnetzebene zuzuordnen. Andere Bieter müssten deshalb außer der Anschlussleitung zu einer höheren Gasnetzebene zusätzlich eine andere Gasübergabestation nutzen. Dies sei jedoch ausweislich der Vergabeunterlagen nicht möglich.
Weiterhin habe die Antragstellerin in ihrem Nebenangebot erklärt, dass sie das Sondernetzentgelt beantragen würde. Dadurch könne dieses Nebenangebot nicht gewertet werden. Schließlich sei nicht eindeutig mit einer Zustimmung der Regulierungsbehörde zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung zu rechnen. Auch die durch die Antragstellerin ermittelte Höhe des Sondernetzentgeltes wäre nicht zum Zeitpunkt der Angebotswertung garantiert.
Vor diesem Hintergrund beinhalte das Nebenangebot unakzeptable Risiken für die Antragsgegnerin. Würde die Vereinbarung des Sondernetzentgeltes nicht zustande kommen, würde das Nebenangebot auf Platz 10 rangieren.
In den Vergabeunterlagen bestehe im Übrigen durch die vorgegebenen Preisanpassungsklauseln bezüglich der Ermittlung des Arbeitspreises im Bezugszeitraum für die Bieter nicht die Möglichkeit, die Netznutzungsentgelte auf der Basis von Sondernetzentgelten zu reduzieren. Die Antragstellerin habe ihr Nebenangebot deshalb in zwei Varianten angeboten.
Bei der ersten Variante habe sie zum einen den Arbeitspreis der Netznutzung im Bezugszeitraum in der regulären Höhe angeboten. Zum anderen sei der Faktor „f“ nach unten korrigiert worden.
In der zweiten Variante hingegen biete sie den Faktor „f“ in derselben Höhe an wie in ihrem Hauptangebot. Dagegen habe sie den Arbeitspreis für die Netznutzung erheblich reduziert.
Für die Ermittlung des Arbeitspreises im Bezugszeitraum werde u.a. mittels der Preisanpassungsformel der Faktor „f“ mit dem Arbeitspreis Netznutzungsentgelt multipliziert. Dabei müsse der Faktor „f“ in Abhängigkeit von der jeweils angebotenen technischen Konzeption angeboten werden. Dies schließe es aus, den Faktor „f“ für die Verringerung des Arbeitspreises und damit in Höhe eines etwaigen Sondernetzentgeltes abzuändern.
Zwingend sei auch in den Vergabeunterlagen vorgesehen, den Arbeitspreis Netznutzung im Bezugszeitraum in Höhe des Netznutzungsentgeltes des zuständigen Gasanbieters anzubieten.
In beiden Varianten habe die Antragstellerin die zuvor genannten Werte in unzulässiger Weise geändert. Schließlich habe die Antragstellerin in ihrem Nebenangebot eins erklärt, dass es zwischen dem Hauptangebot und dem Nebenangebot eins wärmeseitig keine Unterschiede gebe. Dies schließe eine Änderung des Faktors „f“ im Nebenangebot aus.
Auch sei ein Hinweis in den Vergabeunterlagen, dass die Bieter in ihren Nebenangeboten nicht mit einem Sondernetzentgelt gem. § 20 Abs. 2 GasNEV kalkulieren dürften, auch
entbehrlich gewesen. Die Antragsgegnerin sei schließlich nicht verpflichtet gewesen, dem Bau einer alternativen Gasleitung zuzustimmen. Bei dem Nebenangebot eins handele es sich vielmehr um eine bloße Alibiplanung in rechtsmissbräuchlicher Anwendung des § 20 Abs. 2 GasNEV, um zulasten der Allgemeinheit einen Wettbewerbsvorteil zu erlangen. Dies müsse in den Vergabeunterlagen nicht explizit erklärt werden.
Weiterhin entspreche im Nebenangebot eins der von der Antragstellerin berechnete Grundpreis eins nicht der unter Ziffer 2.1 der Anlage D 7 vorgegebenen Preisgestaltung. In dieser Formel könnten nur die tatsächlichen Leistungskosten für die Netznutzung Gas umgelegt werden. Die Umlage eines Sondernetzentgeltes gem. § 20 Abs. 2 GasNEV sei nicht vorgesehen.
Schließlich beabsichtige die Antragsgegnerin nicht zulasten der Allgemeinheit mit dem zuständigen Gasnetzbetreiber fragwürdige Sondernetzentgelte zu vereinbaren. Ob diese Privilegierung des § 20 GasNEV für die Versorgung des Campusgeländes einschlägig und im Sinne des Gesetzgebers sei, sei äußerst fragwürdig. Ziel des Gesetzgebers sei mit dieser Regelung, den Unternehmen den wirtschaftlichen Anreiz für die Neuerrichtung von zusätzlichen Anschlussleitungen zu nehmen.
Auch sei Voraussetzung für die Gewährung eines Sondernetzentgeltes, dass die Nutznießer (die Petenten) dieser Norm tatsächlich in der Lage und geneigt seien, andernfalls auf eigene Kosten eine zusätzliche Anschlussleitung zu einer höheren Gasnetzebene zu errichten. Deshalb nenne der Leitfaden der Regulierungsbehörde als Petentengruppen ausschließlich Verteilernetzbetreiber und Industriekunden.
Im Übrigen erhalte der Netzbetreiber eine gesetzlich garantierte Rendite. Werde einem Letztverbraucher ein Sondernetzentgelt nach § 20 GasNEV gewährt, käme es in der Regel bei den verbleibenden Verbrauchern zu einer monetären Mehrbelastung. Es sei nicht ausgeschlossen, dass sich die Antragstellerin öffentlich rechtfertigen müsse, wenn sie auf Kosten der Allgemeinheit ihre eigenen Bezugskosten reduziere.
Tatsächlich beabsichtige die Antragstellerin jedoch nicht, eine neue Gasleitung zu errichten.
In ihrem zweiten Nebenangebot biete die Antragstellerin ein Pachtmodel an. Die Antragsgegnerin müsse jedoch letztendlich den Gasliefervertrag separat abschließen.
Damit erfülle dieses Nebenangebot nicht die Mindestbedingungen für Nebenangebote.
Auch seien der Antragsgegnerin bei der Wertung des Hauptangebotes und des Nebenangebotes drei keine Wertungsfehler unterlaufen.
Im Übrigen sei alleiniges Zuschlagskriterium die niedrigste Jahressumme inkl.
Preisanpassung im zehnten Jahr der Vertragslaufzeit und nicht der auf Seite drei der Anlage D7 angebotene Wärmepreis.
Ausweislich der Vergabeunterlagen sei zunächst der Energiebezugspreis für das erste Vertragsjahr auf der Grundlage der von den Bietern angebotenen Jahresgrund- und Arbeitspreise ermittelt worden. Die Energiebezugspreise seien für die Folgejahre anhand der im Wärmeliefervertrag enthaltenen Berechnungsformeln zur Preisanpassung bis zum Ende der Vertragslaufzeit entsprechend der unter Ziffer 2.5 der Anlage D 7 „Wärmepreis und Preisanpassung“ aufgeführten jährlichen Preissteigerungen berechnet worden.
Zuschlagsentscheidend sei sodann die Jahressumme im letzten Vertragslaufjahr. Bei
exakter Einhaltung der vorgegebenen Preisformeln hätten sich Änderungen des Netzentgeltes auch nicht positiv auswirken können.
Die Beigeladene stellte keine eigenen Anträge.
Die mit Beschluss vom 16.03.2017 hinzugezogene Beigeladene ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig und darüber hinaus unbegründet sei. Die Angebote der Antragstellerin hätten keine Chance auf Zuschlagserteilung. Soweit die Antragstellerin der Auffassung sei, dass die Antragsgegnerin die Angebote unzutreffend bewertet habe, handele es sich lediglich um einen Vortrag „ins Blaue hinein“. Dies sei verfahrensrechtlich unzulässig und dürfe nicht berücksichtigt werden.
Die Vergabekammer forderte die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren mehrmals auf, die entsprechenden Rechenwege für die Berechnung der Angebotspreise der Antragstellerin und der Beigeladenen lückenlos darzustellen. Die Antragsgegnerin hatte daraufhin die Preisermittlung zwar erläutert, die Rechenoperationen aber nach wie vor nicht im Einzelnen aufgezeigt.
Die Vergabekammer hatte der Antragstellerin mit Beschluss vom 20.04.2015 teilweise Akteneinsicht gewährt.
In der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2017 haben die Beteiligten ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft. Es wird insoweit auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung verwiesen.
Der Vorsitzende hat die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer letztmalig bis zum 02.06.2017 verlängert.
In Hinblick auf die weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die eingereichten Unterlagen der Antragsgegnerin Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist zulässig und teilweise begründet.
1. Zulässigkeit
1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 156 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. Teil 1 Nr. 8 vom 23.02.2016 modifiziert durch Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsverordnung – VergRModVO) vom 12.04.2016 (BGBl. Teil I Nr. 16 vom 14.04.2016), Verordnung (EG) Nr.
2015/2170, 2015/2171 und 2015/2172 vom 24.11.2015 sowie RdErl. des MW vom 04.03.1999 – Einrichtung der Vergabekammern LSA – (MBl. LSA Nr. 13/99), zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 08.12.2003 (MBl. LSA Nr. 57/2003) i.V.m. d.
Geschäftsordnung d. VgK, Bek. des MW v. 17.04.2013 (MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 2.
Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 lit. a) GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 209.000 Euro gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist für dieses Vorhaben bei Weitem überschritten.
1.2. Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse an dem öffentlichen Auftrag bekundet. Weiterhin hat sie eine Verletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht (§ 160 Abs. 2 Satz 1 GWB). Weiterhin hat sie hinreichend dargelegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 160 Abs. 2 Satz 2 GWB).
1.3. Rüge
Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ordnungsgemäß nachgekommen. Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrages erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Abs. 2 GWB bleibt unberührt. Die Antragstellerin hatte die behaupteten Vergabeverstöße am 09.12.2016, 11:04 Uhr, also innerhalb der vorgenannten zehn Kalendertage nach Erhalt des Informationsschreibens am 01.12.2016, gegenüber der Antragsgegnerin geltend gemacht. Dies ist i.S. der Vorschrift rechtzeitig.
Es ist weiterhin im Sinne der vorgenannten Vorschrift zulässig, dass die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nach erhobener Rüge noch am selben Tag beantragt wird. Es besteht kein zwingendes Erfordernis, dass der Bieter nach seinem Rügevorbringen einen angemessenen Zeitraum bis zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens abwartet (siehe OLG Naumburg v. 14.12.2004, 1 Verg 17/04; OLG Naumburg v. 25.10.2005, 1 Verg 5/05;
OLG Düsseldorf v. 09.04.2003, Verg 69/02, VII-Verg 69/02; 1. VK Bund v. 10.01.2007, VK 1-151/06; VK Hessen 2. VK v. 09.10.2009, 69d VK-36/2009; 1. VK des Landes Sachsen- Anhalt v. 18.11.2004, 1 VK LSA 62/04). Dies ist nach dem Wortlaut der Vorschrift des
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB auch nicht vorgesehen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht bei einer Auslegung der Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck. Der Auftraggeber ist auch bei nahezu gleichzeitiger Erhebung der Rüge und Einreichung des Nachprüfungsantrages nicht daran gehindert, den behaupteten Verstoß zu prüfen und den etwaigen Fehler zu beseitigen. Aus der vorgenannten Vorschrift ergibt sich nicht, dass dem Auftraggeber diese Möglichkeit ohne eigenes Kostenrisiko eingeräumt werden müsste.
2. Begründetheit
Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet.
Die Antragsgegnerin hat gemäß § 168 Abs. 1 S. 1 GWB die Antragstellerin nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass sie ihr erstes und zweites Nebenangebot ausgeschlossen hatte.
Die Antragstellerin hat jedoch gem. § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin die rechnerische Wertung aller übrigen verbleibenden Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer wiederholt.
Hierzu im Einzelnen:
2.1 Nebenangebot eins
Der Ausschluss des ersten Nebenangebotes der Antragstellerin war rechtmäßig. Die Entscheidung der Antragsgegnerin bewegte sich innerhalb des ihr zustehenden Beurteilungsspielraumes und ist sachgerecht. Die Antragstellerin hatte in dem Nebenangebot eins ausgeführt, dass sie die Belieferung mit Wärme zu Wärmepreisen mit Sondernetzentgelt anbiete. Sie hat weiterhin ausgeführt, dass sie dieses Entgelt gemäß
§ 20 GasNEV nach Erteilung des Zuschlags beantragen würde.
Die Antragstellerin wäre gehalten, dieses Sondernetzentgelt gem. § 20 Abs. 2 S. 2 GasNEV der Regulierungsbehörde mitzuteilen. Die Vereinbarung eines Sondernutzungsentgeltes unterliegt der Kontrolle dieser Behörde. Es ist damit zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht gewiss, ob das Sondernutzungsentgelt überhaupt oder in anderer Höhe zum Tragen kommt. Damit ist das Angebot mit einem Vorbehalt versehen. Soweit die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vorgebracht hat, dass sie das volle Kostenrisiko übernehme und für die Preise auch dann einstehe, wenn sie kein Sondernutzungsentgelt gewährt bekomme, vermag dies nicht zu überzeugen. Eine entsprechende Aussage findet sich im Nebenangebot nicht.
Das Schweigen der Antragstellerin in ihrem Nebenangebot eins kann auch etwa nicht so gedeutet werden, dass dieses Risiko eindeutig beim Bieter verbleiben sollte. Es trifft zwar zu, dass die Antragstellerin einzelne Preisangaben getätigt hatte sowie das Nebenangebot unterschrieben hatte. Gleichzeitig hatte sie jedoch ausdrücklich die Belieferung mit Wärme zu Wärmepreisen mit Sondernetzentgelten (vgl. Ziffer 3 Nebenangebot eins; Preisstellung inklusive Netzentgelt) angeboten. Sollte sie diese nicht in Anspruch nehmen können, wären dem Angebot die Grundlagen entzogen. Es bleibt offen, welche Folgen daraus erwachsen würden.
Mit einem Nebenangebot unterbreitet der Bieter einen eigenen vom Amtsentwurf abweichenden Vorschlag. Gerade hierin unterscheidet sich ein Nebenangebot von einem Hauptangebot, in dem der Bieter im Regelfall lediglich einzelne Positionen verpreist und einen Gesamtpreis bildet. Soweit bei einem Nebenangebot jedoch ungewiss ist, inwieweit die Änderungsvorschläge überhaupt wirtschaftlich realisierbar sind und wer die entsprechenden daraus erwachsenen Risiken zu tragen hat, ist dies nicht zu berücksichtigen (vgl. Weyand, Vergaberecht, 4. Auflage 2013, S.1698 Rn 52). Die Annahme eines solchen Nebenangebotes wäre für den Auftraggeber nicht zumutbar. Bei dieser Sachlage kann die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen nicht durchdringen, dass der
§ 57 Abs. 1 und 2 VgV abschließend Ausschlussgründe normiere und solche im Falle des Nebenangebotes eins nicht vorliegen würden. Vielmehr wäre in diesem Zusammenhang für den Auftraggeber die letztendliche Übernahme des Risikos, dass die Leistung nicht zu den angebotenen Konditionen erbracht werden kann, nicht tragbar. Er müsste, sollte das Sondernetzentgelt nicht gewährt werden können, gegebenenfalls die Vergabe der Leistung erneut ausschreiben. Dies wäre für ihn mit Unwägbarkeiten und erheblichen Zeitverzögerungen verbunden. Auch die Durchführung eines Aufklärungsgespräches mit der Antragstellerin wäre nicht statthaft, da eine Aufklärung nur i.S. einer zusätzlichen Erläuterung im Rahmen des abgegebenen Angebots erfolgen, nicht aber der Heilung von
Fehlern oder der sonstigen Nachbesserung dienen darf (vgl. Weyand, a.a.O., S.2016, Rn. 887).
Es kann damit offenbleiben, ob die weiteren von der Antragsgegnerin benannten Ausschlussgründe (etwa Wettbewerbsverzerrung oder fehlende Vollständigkeit des Nebenangebotes) vorliegen.
2.2. Nebenangebot zwei
Ebenso hat die Antragsgegnerin i.S. des § 57 Abs. 2 VgV das Nebenangebot zwei der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift berücksichtigt der Auftraggeber nur Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen.
Die Antragsgegnerin hatte u.a. als Mindestbedingung vorgegeben, dass der Auftragnehmer Nahwärme zur Raumheizung, Warmwasserbereitung etc. liefert. Das Nebenangebot sah jedoch vor, dass die Antragsgegnerin Pächterin der Wärmeanlage wird und zusätzlich die Wärmeträger beschafft. Da die Mindestbedingungen die Bieter jedoch zwingend verpflichteten, selbst Wärmeträger bereitzustellen, steht das Nebenangebot hiermit nicht im Einklang. Es konnte daher nicht berücksichtigt werden.
2.3 Nebenangebot drei
Die Antragsgegnerin hat jedoch das Nebenangebot drei der Antragstellerin in nichtzutreffender Weise gewertet. Aufgrund des Transparenzgrundsatzes ist sie gehalten, bei der Wertung ihre eigenen Vorgaben einzuhalten.
Sie hatte unter Ziffer 2.5 der Anlage D7 vorgesehen, dass den Berechnungsformeln jährliche Preissteigerungen zugrunde gelegt werden. Weiterhin hatte sie ausgeführt, dass Festpreisangebote ohne Preisgleitung des Arbeitspreises APo für maximal drei Jahre als Nebenangebot gewertet werden. Im Übrigen wird das Angebot mit der niedrigsten Jahressumme inklusive Preisanpassung im zehnten Jahr der Vertragslaufzeit gewertet.
Die Antragstellerin hatte ein entsprechendes Nebenangebot für die ersten Jahre angeboten. Die Antragsgegnerin hatte hierbei für die ersten drei Jahre entsprechend ihren Vorgaben keine Preissteigerung veranschlagt. Sie hat jedoch ab dem vierten Vertragsjahr die Preissteigerungen aus den vorangegangenen ersten drei Jahren mit einbezogen und die Berechnungen für die Folgejahre entsprechend fortgeführt. Somit entsprach der Arbeitspreis im zehnten Jahr dem des Hauptangebotes.
Die Berechnungsweise der Antragsgegnerin war fehlerhaft. Sie hatte ausdrücklich festgelegt, dass auf eine Preisgleitung für drei Jahren verzichtet wird und nur jährliche Preissteigerungen vorgenommen werden. Damit verbietet sich, für die Folgejahre Preissteigerungen aus den Jahren ohne Preisgleitung hinzuzurechnen. Entsprechendes war in den Vergabeunterlagen nicht vorgesehen. Bei der Berechnungsweise der Antragsgegnerin wäre die Abgabe eines entsprechenden Nebenangebotes für die Bieter auch ohne Interesse, da sie zwar einen Rabatt anbieten würden; dieser sich jedoch nicht auf die Wertung der Jahressumme im zehnten Vertragsjahr auswirken würde. Etwas Anderes würde nur gelten, wenn die Bieter für die letzten drei Vertragsjahre ein entsprechendes Angebot abgeben würden. Die Bieter konnten aber nicht absehen, dass die Antragsgegnerin die Angebote je nach Zeitpunkt des Beginns der Preisgleitung unterschiedlich berechnen würde. Es ist kein Grund für eine derartige Differenzierung erkennbar. Sie hatte auch diesbezüglich keine Vorgaben in den Vergabeunterlagen
getätigt. Etwaige Unklarheiten gehen grundsätzlich zu Lasten des Auftraggebers. Die Antragsgegnerin ist damit gehalten, bei der Berechnung der Preisanpassung die Preissteigerungen in den Jahren ohne Preisgleitung gänzlich außer Betracht zu lassen und nicht in den Folgejahren aufzuschlagen.
Anders als die Antragstellerin meint, ist es der Antragsgegnerin auch verwehrt, sämtliche Jahrespreise zu addieren. In den Vergabeunterlagen war ausdrücklich vorgesehen, dass lediglich die Jahressumme (gemeint ist damit die Summe aus den Jahresgrund- und Arbeitspreis; vgl. Ziffer 2.5 der Anlage D7) im zehnten Jahr der Vertragslaufzeit gewertet wird. Damit ist es der Antragsgegnerin nicht möglich, die vorangegangenen Jahrespreise zu kumulieren.
2.4. Berechnung der Wertungspreise
Die Antragsgegnerin ist bei der Berechnung der Wertungspreise auch im Übrigen von ihren eigenen Vorgaben abgewichen.
Sie hatte vorgegeben, dass der Energiebezugspreis aus den angebotenen Jahresgrund- und Arbeitspreisen für das erste Vertragsjahr berechnet wird. Weiter sollen die Bezugspreise für die Folgejahre mittels der Berechnungsformeln zur Preisanpassung ermittelt werden (vgl. Ziffer 2.5 Anlage D7). Die Antragsgegnerin hatte jedoch bereits für das erste Vertragsjahr entsprechende Preissteigerungen mit einberechnet. Dies war ihr nach ihren eigenen Vorgaben verwehrt.
Bei dem Nebenangebot drei der Antragstellerin dürfen damit für die ersten vier Vertragsjahre keine Preissteigerungen veranschlagt werden.
Sie hatte weiterhin ausweislich Anlage 4 „Preisanpassung Grunddaten“ in ihrer Berechnung den Wert LKNetz (Leistungskosten Netznutzung Erdgas) gesteigert. Eine entsprechende Anpassung dieses Wertes hatte sie in den Vergabeunterlagen nicht vorgesehen. Die Antragsgegnerin hat somit bei der Berechnung der Preise hiervon abzusehen.
Sie hat auch nicht bekanntgegeben, dass sie die Preisbildungsfaktoren rundet. Sie hat daher die Berechnung ohne Rundungen vorzunehmen.
Schließlich sind die konkreten Rechenschritte zur Ermittlung des Grundpreises eins und des Arbeitspreises nicht nachvollziehbar dokumentiert. Dies widerspricht dem Transparenzgrundsatz. Es ist jeweils einzeln für jedes Angebot aufzuzeigen, wie die Preise mittels der vorgegebenen Formeln unter Einbeziehung der von den Bietern angebotenen Preise/Werte errechnet werden. Jeder einzelne Rechenschritt ist dabei darzustellen.
2.5. Zu treffende Maßnahmen der Vergabekammer
Durch die dargestellten Vergabeverstöße ist die Antragstellerin in ihren Rechten schwerwiegend verletzt. Vor diesem Hintergrund ist das Vergabeverfahren ab dem Stadium zu wiederholen, in dem es fehlerhaft ist (vgl. OLG Celle 13 Verg 16/09, vom 11.02.2010).
Dies ist vorliegend die Wertung der Angebote. Zur Beseitigung einer Rechtsverletzung ordnet die Vergabekammer daher gemäß § 168 Abs. 1 S. 1 GWB an, dass das Vergabeverfahren in den Stand der Angebotswertung zurückzuversetzen ist. Hierbei sind die Vorgaben der Vergabekammer zu beachten.
Sie hat vor Erteilung des Zuschlags an die Bieter ein aussagekräftiges und vollständiges Informationsschreiben i.S. des § 134 GWB zu übermitteln.
Dem Angebot der Antragstellerin lagen für ihren Nachunternehmer die Bewerbererklärung des Landes Sachsen-Anhalt (Anlage F4) nicht bei. Sollte die Antragsgegnerin ein Angebot der Antragstellerin für den Zuschlag vorsehen, hat sie diese Unterlage gemäß § 56 Abs. 2 S. 1 VgV nachzufordern. Ihr ist es unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verwehrt, aufgrund des Fehlens dieser Unterlagen die Angebote der Antragstellerin von vornherein auszuschließen. Die Beigeladene hat die entsprechenden Dokumente auf Aufforderung der Antragsgegnerin bereits ebenfalls nachgereicht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten, Gebühren und Auslagen zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragstellerin ist mit ihren Begehren nicht durchgedrungen, soweit dieses sich auf die Berücksichtigung der Nebenangebote eins und zwei bezog. Die Antragsgegnerin ist ebenfalls teilweise als Unterliegende zu betrachten, da sie die Wertung der Angebote im Übrigen entsprechend ihrer eigenen Vorgaben zu wiederholen hat. Es ist daher gerechtfertigt, das die Antragstellerin und die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte zu tragen haben.
Die Antragsgegnerin ist auch nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwKostG LSA vom 27.06.1991) von der Entrichtung der Kosten befreit. Nach dieser Vorschrift werden Gebühren im Verwaltungsverfahren nicht erhoben für Amtshandlungen, zu denen eine Landes- oder gleichgestellte Behörde Anlass gegeben hat. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VwKostG LSA ist diese Regelung jedoch nicht anzuwenden bei Entscheidungen über förmliche Rechtsbehelfe, z. B. über einen Widerspruch. Das Vergabenachprüfverfahren ist in diesem Zusammenhang mit einem Widerspruchsverfahren vergleichbar (vgl. OLG Naumburg v. 17.09.2002, Az.: 1 Verg 8/02;
OLG Naumburg v. 20.09.2012, Az.: 2 Verg 4/12).
Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 182 Abs. 2 Satz 1 GWB.
Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Als Grundlage für die Bemessung des wirtschaftlichen Wertes dient der Vergabekammer insoweit die Summe der einzelnen Brutto-Jahrespreise (Grundpreis eins und zwei sowie Arbeitspreis) des ersten Nebenangebotes der Antragstellerin für die gesamte Vertragslaufzeit. Die Antragstellerin begehrte insbesondere, dass auf dieses Nebenangebot der Zuschlag erteilt werden sollte. Bei der Bemessung des gesamten Wertes des Gegenstandes sind, anders als bei der Bestimmung des Wertungspreises, alle Jahressummen mit einzubeziehen. Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von … Euro zuzüglich der Auslagen in Höhe von
… Euro. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Die Antragstellerin hat zusätzlich der im Rahmen der Akteneinsicht entstandenen Kopierkosten in Höhe von … Euro zu entrichten.
Nach § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des jeweiligen Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragsgegnerin ist als teilweise Unterliegende anzusehen und hat daher die Aufwendungen der Antragstellerin zur Hälfte zu tragen. Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden
Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin ebenfalls zur Hälfte zu tragen.
Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin sowie für die Antragsgegnerin notwendig (§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG).
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, …, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
