Aktuelle Fragen des Lauterkeits- und Kartellrechts

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Aktuelle Fragen des Lauterkeits- und Kartellrechts Jochen Glöckner (Hrsg.)

Konstanzer Online-Publikations-System (KOPS)

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Vorwort

Die nachfolgenden Beiträge sind aus Studienarbeiten hervorgegangen, die im Rahmen eines Prüfungsseminars im Lauterkeits- und Kartellrecht im Wintersemester 2014/15 an der Universität Konstanz angefertigt wurden. Die Zahl der Arbeiten gestattete es, zahlreiche aktuelle Rechtsfragen darzustellen, die namentlich im sich dynamisch entwickelnden – der Bearbeitungszeitraum lag kurz vor der Veröffentlichung des Referentenentwurfs für eine 2. UWG-Novelle – Lauterkeitsrecht die Breite des Rechtsgebiet abdecken und die Zusammenhänge deutlich werden lassen. Die Themen der Arbeiten sprechen für sich; sie sollen daher an dieser Stelle nicht erläutert werden.

Die Qualität der in den Studienarbeiten geleisteten inhaltlichen Auseinandersetzung war überdies beachtlich. Vor diesem Hintergrund lag es nahe, die Beiträge einem breiteren Publikum zugänglich zu machen.

Zu diesem Zweck wurden die Studienarbeiten in einer „Schreibwerkstatt“ ein weiteres Mal inhaltlich und insbesondere formal überarbeitet. Die Arbeiten befinden sich auf dem Stand des Bearbeitungszeitraums des Seminars im November und Anfang Dezember 2014. Jüngere Entwicklungen wurden punktuell eingearbeitet.

Im Hinblick auf ihr Engagement, sich nach der von der Prüfungsordnung vorgesehenen Teilnahme am Seminar der weiteren Aufgabe zu stellen, ihre Studienarbeiten zu überarbeiten und zu redigieren, gebührt meine Anerkennung zunächst allen Kandidatinnen und Kandidaten, die sich spontan zur Teilnahme an der Schreibwerkstatt bereiterklärten. Dank schulde ich vor allem Herrn stud.iur. Jonathan Hechler, der im Rahmen der Schreibwerkstatt den Teilnehmern den technischen Umgang mit Dokumentvorlagen etc. nahegebracht und die Schlussredaktion des Gesamtdokuments übernommen hat. Für diesbezügliche Fehler bin ich selbstverständlich allein verantwortlich. Sachdienliche Hinweise nehme ich gern unter

<lehrstuhl-gloeckner@uni-konstanz.de> entgegen.

Konstanz, im Mai 2015 Jochen Glöckner

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Inhaltsverzeichnis

Jochen Glöckner

Vorwort ... I Inhaltsverzeichnis ... III Literaturverzeichnis ... V Carmen Anhorn

Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie „B2C“: Abgrenzung zum Bereich „B2B“

und ihre Schwierigkeiten ... 1 Vanessa Kürner

Die Harmonisierung des Lauterkeitsrechts im Bereich B2B ... 25 Nadja Weißflog

Anwendung des Lauterkeitsrechts und markenrechtlicher Kennzeichenschutz ... 51 Celine Utech

Anwendung von UGP-Richtlinie und UWG auf die Förderung fremden Wettbewerbs

– Voraussetzungen und Folgen ... 81 Bianca Körner

Umschreibungsversuche der Unlauterkeit – Wie hilfreich ist der Begriff der

fachlichen Sorgfalt? ... 103 Janina Franz

Vom flüchtigen zum aufmerksamen Verbraucher – und zurück? Jüngere

Entwicklungen zum Europäischen Verbraucherleitbild ... 131 Elisabeth Hirth

Der Umgang mit besonders schutzbedürftigen Verbrauchergruppen im

Lauterkeitsrecht ... 158 Mario Meinzer

Normative Aspekte bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr ... 193 Katharina Hirzle

Die Geschäftsführerhaftung im deutschen Lauterkeitsrecht ... 223 Samantha Gross

Kollektiver Rechtsschutz im Lauterkeitsrecht ... 253 Igor Kuk

Die kartellrechtliche Würdigung von Nichtangriffsabreden in Lizenzvereinbarungen ... 283 Stephanie Krapf

Internetvertrieb und Vertikalbeschränkungen ... 303 Ruby Klett

Verletzung standardessentieller Patente im Lichte des europäischen Kartellrechts ... 331 Stefanie Steck

Preisschirmeffekte und kartellrechtliche Haftung ... 357 Friederike Güttich

Regresshaftung von Organmitgliedern für unionsrechtliche Kartellbußgelder ... 385

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Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie „B2C“:

Abgrenzung zum Bereich „B2B“ und ihre Schwierigkeiten Carmen Anhorn

Im Jahr 2005 wurde die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt (im Folgenden: UGP- Richtlinie; UGP-RL) erlassen.¹ Diese ist auf Geschäftspraktiken im Verhältnis Unternehmer gegenüber Verbrauchern („B2C“-Bereich) beschränkt.² Nicht erfasst werden von ihr folglich Geschäftspraktiken zwischen Unternehmern („B2B“-Bereich).³ Die Umsetzung der UGP-Richtlinie erfolgte in Deutschland durch die UWG-Reform 2008.⁴ Trotz der Beschränkung der Richtlinie auf an Verbraucher gerichtetes Verhalten wurde im deutschen Lauterkeitsrecht an einem gemeinsamen und gleichberechtigten Schutz von Mitbewerbern und Verbrauchern in einem Regelungswerk festgehalten.⁵ Eine Trennung zwischen dem „B2B“-Bereich und dem „B2C“-Bereich erfolgt hier also im Grundsatz gerade nicht.⁶

Die zunächst einfach erscheinende Abgrenzung zwischen dem „B2C“-Bereich und dem „B2B“-Bereich bereitet in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten. Daher wird im Folgenden zuerst der Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie im Bereich „B2C“

erläutert, wobei vor allem eine Abgrenzung des Anwendungsbereichs der UGP- Richtlinie zum Bereich „B2B“ anhand der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EuGH vorgenommen wird. Zudem werden die Schranken des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie aufgezeigt.

Des Weiteren bereitet auch die Umsetzung der UGP-Richtlinie aufgrund ihres beschränkten Anwendungsbereichs Probleme. Deshalb werden unterschiedliche Regelungsmodelle zur Umsetzung der UGP-Richtlinie dargestellt. Hierbei wird überwiegend der integrierte Ansatz des deutschen Lauterkeitsrechts, der einen gemeinsamen Schutz von Mitbewerbern und von Verbrauchern beinhaltet, erläutert.

Darüber hinaus werden die Auswirkungen der Umsetzung der UGP-Richtlinie auf den integrierten Ansatz und vor allem die Schwierigkeiten im integrierten Ansatz aufgrund der Beschränkung des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie erörtert. Abschließend erfolgt eine kritische Auseinandersetzung mit der Vereinbarkeit des integrierten Ansatzes mit der UGP-Richtlinie.

Literatur: Alexander, Die Rechtsprechung des EuGH zur Richtlinie 2005/29/EG bis zum Jahr 2012, WRP 2013, 17; ders., Kommentar zu EuGH v. 17.10.2013 – C- 391/12, WRP 2013, 1577; Fezer, Eine Replik: Die Auslegung der UGP-RL vom UWG aus?

Methodensynkretismus zur Abwehr des rechtsverbindlichen Richtlinienbegriffs der

1 Glöckner, WRP 2009, 1175, 1176.

2 Glöckner, WRP 2009, 1175, 1176.

3 MüKo-UWG/Micklitz, EG D Art. 3 UGP-RL Rn. 1.

4 Timm-Wagner, GRUR 2013, 245.

5 Henning-Bodewig, GRUR 2013, 238, 238 f.

6 Henning-Bodewig, GRUR 2013, 238, 239.

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Unlauterkeit im Sinne des Art. 5 II lit. a und b UGP-Richtlinie, WRP 2010, 677; Gamerith, Der Richtlinienvorschlag über unlautere Geschäftspraktiken - Möglichkeiten einer harmonischen Umsetzung, WRP 2005, 391; Glöckner, Der gegenständliche Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts nach der UWG-Novelle 2008 – ein Paradigmenwechsel mit Folgen, WRP 2009, 1175; ders., Good News from Luxembourg?

Die Anwendung des Lauterkeitsrechts auf Verhalten zur Förderung eines fremden Unternehmens nach EuGH – RLvS Verlagsgesellschaft mbH: Festschrift für Helmut Köhler zum 70. Geburtstag, 2014, S. 159; ders., UWG-Novelle mit Konzept und Konsequenz, Anmerkungen zum Referentenentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, WRP 2014, 1399; Haberkamm, Wirklich nichts Neues? Das EuGH-Urteil Mediaprint und seine Implikationen für die UGP- Richtlinie, WRP 2011, 296; Hamacher, „Good News II“: Hat der EuGH die Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechtes in Teilbereichen abgeschafft?, GRUR-Prax.

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§ 4 UWG, Die Ausstrahlung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken auf die Tatbestände des § 4 UWG, WRP 2012, 638; ders., Die Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland – eine kritische Analyse, GRUR 2012, 1073;

ders., Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des UWG, WRP 2014, 1410; Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig, Vorschlag für eine Richtlinie zum Lauterkeitsrecht und eine UWG-Reform, WRP 2002, 1317; Timm-Wagner, Die Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland, GRUR 2013, 245.

Inhalt

A. Entwicklung des Schutzzwecks im deutschen Lauterkeitsrecht ... 3

B. Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie ... 4

I. Schutzzweck und Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie ... 4

II. Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie im Bereich „B2C“ in Abgrenzung zum Bereich „B2B“ ... 4

1. VTB-VAB ... 5

2. Plus Warenhandelsgesellschaft... 6

3. Mediaprint ... 7

4. Euronics ... 8

5. Bedeutung der Entscheidungen für den Anwendungsbereich der UGP- Richtlinie ... 9

C. Beschränkung des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie ... 9

I. Schranken des Anwendungsbereichs ... 9

II. Good News ... 11

D. Umsetzung der UGP- Richtlinie: „B2C“ und „B2B“ im nationalen Lauterkeitsrecht ... 15

I. Integrierter Ansatz im deutschen Lauterkeitsrecht ... 15

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II. Auswirkungen der Umsetzung der UGP-Richtlinie auf den integrierten

Ansatz im deutschen Lauterkeitsrecht ... 16 III. Schwierigkeiten im integrierten Ansatz aufgrund des weiten Verständnisses

vom Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie ... 18 IV. Kritische Würdigung der Vereinbarkeit des integrierten Ansatzes mit der

UGP-Richtlinie ... 21 E. Fazit ... 22

A. Entwicklung des Schutzzwecks im deutschen Lauterkeitsrecht

Die ersten gesetzlichen Regelungen des Rechts gegen unlauteren Wettbewerb stellten das Gesetz zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs 1896 und das darauffolgende Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb 1909 dar.⁷ Diese anfänglichen Regelungen zielten dabei lediglich auf den Schutz von Konkurrenten ab.⁸ Im Vordergrund stand der Schutz des „anständigen Kaufmanns“, der vor Praktiken seiner weniger anständigen Mitbewerber geschützt werden sollte.⁹ Der Verbraucherschutz wurde dagegen nicht als selbstständiger Schutzzweck anerkannt.¹⁰ Das Reichsgericht entwickelte jedoch bereits Ende der 1920er Jahre das so genannte sozialrechtliche Verständnis.¹¹ Demnach sollte der Wettbewerb auch im Interesse der Verbraucher und der Allgemeinheit geschützt werden.¹² Davon ausgehend etablierte sich in Deutschland die sog. Schutzzwecktrias.¹³ Diese wurde erstmals in § 1 UWG von 2004 ausdrücklich verankert.¹⁴ Danach diente das UWG dem Schutz der Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher und der übrigen Marktbeteiligten sowie der Allgemeinheit.¹⁵ Im Jahre 2008 fand erneut eine UWG-Reform statt.¹⁶ Diese diente der Umsetzung der UGP- Richtlinie.¹⁷ Deren primärer Regelungszweck ist jedoch der Verbraucherschutz und demgemäß ist auch ihr Anwendungsbereich auf das Verhältnis von Unternehmen gegenüber Verbrauchern beschränkt.¹⁸ Nichtsdestotrotz wurde in Deutschland daran festgehalten, verbraucher- und mitbewerberbezogene Handlungen in einem einheitlichen Gesetz zu regeln.¹⁹ In § 1 UWG wird daher das Modell der Schutzzwecktrias fortgeführt.²⁰

7 MüKo-UWG/Sosnitza, Vor § 1 Rn. 8 ff.

8 Köhler/Bornkamm/Köhler, Einl. Rn. 2.8.

11 Glöckner, WRP 2009, 1175, 1176.

12 Köhler/Bornkamm/Köhler, Einl. Rn. 2.8

13 MüKo-UWG/Sosnitza, § 1 Rn. 9.

14 Götting/Nordemann/Götting, § 1 Rn. 3.

15 Götting/Nordemann/Götting, § 1 Rn. 3.

16 Köhler/Bornkamm/Köhler, § 1 Rn. 5.

17 Köhler/Bornkamm/Köhler, § 1 Rn. 5.

18 Glöckner, WRP 2009, 1175, 1176.

19 Henning-Bodewig, GRUR 2013, 238.

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Dies kann insbesondere deshalb zu Schwierigkeiten führen, weil die UGP- Richtlinie innerhalb ihres Anwendungsbereichs eine Totalharmonisierung anstrebt.²¹ In diesem Bereich verbleiben für den nationalen Gesetzgeber keinerlei Regelungsspielräume.²² Es dürfen hier also weder strengere noch mildere Vorschriften als die der Richtlinie erlassen werden.²³ Insofern ist zunächst der Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie zu erörtern.

B. Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie

I. Schutzzweck und Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie

Zweck der UGP-Richtlinie ist gem. Art. 1 UGP-RL, durch Angleichung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, zu einem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarktes und zum Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen. Dementsprechend führt EGr. 8 S. 1 UGP-RL aus, dass die Richtlinie unmittelbar die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher vor unlauteren Geschäftspraktiken von Unternehmern gegenüber Verbrauchern schützt.

Nicht erfasst sind nach EGr. 6 UGP-RL nationale Vorschriften in Bezug auf unlautere Geschäftspraktiken, die lediglich die wirtschaftlichen Interessen von Mitbewerbern schädigen oder sich auf ein Rechtsgeschäft zwischen Gewerbetreibenden beziehen. In EGr. 6 S. 1, 8 S. 2 UGP-RL sieht die Richtlinie Mitbewerber jedoch als mittelbar geschützt an.

Folglich ist der Anwendungsbereich der Richtlinie gem. Art. 3 Abs. 1 UGP-RL auf unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern beschränkt.

Artikel 2 lit. d UGP-RL definiert den Begriff der „Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern“ als „jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt“. Geschäftspraktiken zwischen Unternehmen sind somit nicht vom Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie erfasst.²⁴

II. Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie im Bereich „B2C“ in Abgrenzung zum Bereich „B2B“

Da der Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie auf Geschäftspraktiken im Bereich

„B2C“ begrenzt ist, hat eine Abgrenzung zu Geschäftspraktiken im Bereich „B2B“ zu erfolgen. Es könnte angenommen werden, dass diese anhand des Schutzzwecks der UGP-Richtlinie zu erfolgen hat. Wie u. C.I. dargelegt werden wird, schützt die UGP-

21 Harte/Henning/Glöckner, Einl. B Rn. 2.

23 Harte/Henning/Keller, Einl. A Rn. 54.

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Richtlinie unmittelbar die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher. Daraus könnte der Schluss gezogen werden, dass der Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie dann eröffnet ist, wenn unmittelbar wirtschaftliche Verbraucherinteressen betroffen sind.

Hierzu sind die folgenden EuGH-Entscheidungen ergangen, aus welchen der Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie im Bereich „B2C“ erörtert werden kann.

1. VTB-VAB

Die Entscheidung VTB-VAB erging auf ein Vorabentscheidungsersuchen eines belgischen Gerichts, welches die Vereinbarkeit eines Verbots von Koppelungsangeboten gegenüber Verbrauchern mit der UGP-Richtlinie in Frage stellte.²⁵ Dabei lag folgender Sachverhalt zugrunde:²⁶ Eine belgische Tochtergesellschaft des Mineralöl-Konzerns Total bot Verbrauchern für 3 Wochen gratis Pannenhilfe an, sofern diese Inhaber einer Total-Club-Karte waren und ihren PKW mit mindestens 25 Litern bzw. ihr Kleinkraftrad mit mindestens 10 Litern Kraftstoff betankten.

Der EuGH beurteilte unter Verweis auf die Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak Koppelungsangebote als Geschäftspraktiken i.S. von Art. 2 lit. d UGP-RL und bejahte damit die Eröffnung des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie.²⁷ Bemerkenswert ist dabei jedoch, dass bei einer derartigen Sachlage eine unmittelbare negative Beeinträchtigung von Verbraucherinteressen nicht zu erwarten ist.²⁸ Der Verbraucher erhält nämlich neben der Hauptleistung eine kostenlose Zusatzleistung.²⁹ Allenfalls wirkt sich ein solches Koppelungsangebot unmittelbar auf Mitbewerberinteressen aus.³⁰ Dennoch hielt der EuGH die UGP-Richtlinie für anwendbar.³¹ Eine Bestimmung des Anwendungsbereichs der Richtlinie anhand ihres Schutzzwecks erfolgte also gerade nicht.³² Maßgeblich ist nach der Rechtsprechung des EuGH damit allein, ob die Geschäftspraktik unmittelbar gegenüber dem Verbraucher ausgeführt wird.³³ Eine unmittelbare Beeinträchtigung von wirtschaftlichen Verbraucherinteressen ist dagegen nicht erforderlich.³⁴ Damit wird in der vorliegenden Entscheidung der Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie anhand der Adressierung der Geschäftspraktik an Verbraucher ermittelt. Bei formeller Ausrichtung der Geschäftspraktik an Verbraucher ist demzufolge der Anwendungsbereich der UGP- Richtlinie eröffnet. Hier zeigt sich, dass Anwendungsbereich und Schutzzweck der UGP-Richtlinie nicht hinreichend miteinander in Einklang gebracht wurden.³⁵

25 EuGH, Urt. v. 23.04.2009, C-261/07, C-299/07 – VTB/Total u. Galatea/Sanoma, Slg. 2009, I-2949.

26 EuGH, Urt. v. 23.04.2009, C-261/07, C-299/07 – VTB/Total u. Galatea/Sanoma, Slg. 2009, I-2949.

27 EuGH, Urt. v. 23.04.2009, C-261/07, C-299/07 – VTB/Total u. Galatea/Sanoma, Slg. 2009, I-2949 Rn. 50.

28 Harte/Henning/Glöckner, Einl. B Rn.241.

29 Harte/Henning/Glöckner, Einl. B Rn.241.

30 Glöckner, WRP 2009, 1775, 1777.

31 EuGH, Urt. v. 23.04.2009, C-261/07, C-299/07 – VTB/Total u. Galatea/Sanoma, Slg. 2009, I-2949 Rn. 50.

32 Glöckner, WRP 2009, 1175, 1177.

33 Glöckner, WRP 2009, 1175, 1177.

34 Glöckner, WRP 2009, 1175, 1177.

35 Glöckner, WRP 2009, 1175, 1177.

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Darüber hinaus ist auffällig, dass durch das weite Verständnis des Merkmals der Geschäftspraktik vom Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie Geschäftspraktiken erfasst sind, die nach dem ursprünglichen Verständnis dem „B2B“-Bereich zugeordnet worden wären.³⁶ Durch ein derartiges Verständnis verleiht der EuGH dem europäischen Lauterkeitsrecht einerseits einen Harmonisierungsschub.³⁷ Andererseits resultiert daraus jedoch die Problematik, dass für Mitgliedstaaten im Bereich „B2B“ wenig regelungsfreier Raum verbleibt.³⁸

2. Plus Warenhandelsgesellschaft

Dieses weite Verständnis vom Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie wurde in der Entscheidung des EuGH Plus Warenhandelsgesellschaft bestätigt.³⁹ In der entsprechenden Rechtsache bezog sich das Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs auf die Richtlinienkonformität des § 4 Nr. 6 UWG, welcher ein Verbot akzessorischer Werbegewinnspiele ausspricht.⁴⁰ Gegenstand der Entscheidung war die Werbekampagne „Ihre Millionenchance“ der Plus Warenhandelsgesellschaft. In dieser wurde den Kunden der Plus Warenhandelsgesellschaft die Möglichkeit gegeben, durch den Kauf von Waren Punkte zu sammeln. Bei Ansammlung von 20 Punkten war die kostenlose Teilnahme an den Ziehungen des deutschen Lottoblocks möglich.

Der EuGH sah auch in der vorliegenden Konstellation den Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie eröffnet.⁴¹ Eine derartige Werbekampagne, welche den Erwerb von Waren mit der kostenlosen Teilnahme an einer Lotterie koppele, füge sich eindeutig in den Rahmen der Geschäftsstrategie eines Gewerbetreibenden ein und hänge unmittelbar mit der Absatzförderung und dem Verkauf zusammen.⁴² Demnach handele es sich dabei um eine Geschäftspraktik i.S. von Art. 2 lit. d UGP-RL.⁴³

Des Weiteren betonte der EuGH, dass sich die UGP-Richtlinie durch einen besonders weiten materiellen Anwendungsbereich auszeichne.⁴⁴ Erfasst würden alle Geschäftspraktiken, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhingen.⁴⁵ Aus EGr. 6 UGP-RL ergebe sich, dass nur solche nationalen Rechtsvorschriften vom Anwendungsbereich ausgeschlossen seien, die unlautere Geschäftspraktiken betreffen, die „lediglich“ die wirtschaftlichen Interessen von Mitbewerbern schädigen oder sich auf ein Rechtsgeschäft zwischen Gewerbetreibenden beziehen.⁴⁶ Daher falle eine nationale Vorschrift selbst dann in den Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie, wenn diese in

38 Münch/Komm/Micklitz, EG D Art.3 UGP-RL Rn. 16.

39 EuGH, Urt. v. 14.01.2010, C-304/08 – Plus Warenhandelsgesellschaft, Slg. 2010, I-217.

40 EuGH, Urt. v. 14.01.2010, C-304/08 – Plus Warenhandelsgesellschaft, Slg. 2010, I-217.

41 EuGH, Urt. v. 14.01.2010, C-304/08 – Plus Warenhandelsgesellschaft, Slg. 2010, I-217 Rn. 37.

46 EuGH, Urt. v. 14.01.2010, C-304/08 – Plus Warenhandelsgesellschaft, Slg. 2010, I-217 Rn.39.

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erster Linie nicht den Schutz der Verbraucher, sondern den Schutz der Mitbewerber bezwecke.⁴⁷

3. Mediaprint

Die in der angeführten Entscheidung Plus Warenhandelsgesellschaft entwickelte Rechtsprechung des EuGH wurde insbesondere in der Rechtssache Mediaprint fortgeführt.⁴⁸ Dieser lag folgender Sachverhalt zugrunde:⁴⁹ Die Zeitschrift „Österreich“

veranstaltete im Jahr 2007 die Wahl eines „Fußballers des Jahres“. Dazu forderte sie die Leser auf, an der Wahl entweder per Internet oder mittels eines in der Tageszeitung abgedruckten Wahlcoupons teilzunehmen. Hierbei ermöglichte die Teilnahme an der Wahl den Gewinn eines Abendessens mit dem gewählten Fußballer. Darin sah der Zeitschriften- und Zeitungsverlag Mediaprint eine nach § 9a Abs. 1 Nr. 1 östUWG unzulässige Zugabe und beantragte Unterlassung.

Der EuGH beschäftigte sich hier nochmals vertieft mit der Frage, ob eine nationale Bestimmung, welche nicht nur Verbraucher schützen will, sondern auch andere Ziele verfolgt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt.⁵⁰ Der in Frage stehende § 9 a Abs. 1 Nr. 1 östUWG beinhaltete nämlich einen umfassenderen Regelungszweck als die Richtlinie.⁵¹ Neben dem Schutz der Verbraucher verfolgte die österreichische Vorschrift auch andere Ziele, insbesondere die Aufrechterhaltung der Medienvielfalt und den Schutz schwächerer Mitbewerber.⁵² Der EuGH betonte jedoch erneut, dass vom Anwendungsbereich der Richtlinie nur solche nationalen Rechtsvorschriften ausgenommen seien, die unlautere Geschäftspraktiken betreffen, die lediglich die wirtschaftlichen Interessen von Mitbewerbern beeinträchtigen oder sich auf ein Rechtsgeschäft zwischen Mitbewerbern beziehen.⁵³ Aus Sicht des EuGH ist der Anwendungsbereich der Richtlinie demnach nur zu verneinen, wenn der Verbraucherschutz gar kein Ziel der betroffenen Norm ist.⁵⁴

Auch das Vorbringen der österreichischen Regierung, § 9 a Abs. 1 Nr. 1 diene vorwiegend dem Schutz der Aufrechterhaltung der Medienvielfalt und falle damit nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie, überzeugte den EuGH nicht.⁵⁵ Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass es unbeachtlich ist, ob der Verbraucherschutz oder etwa die Erhaltung der Medienvielfalt das überwiegende Ziel der Norm ist.⁵⁶ Nach der Rechtsprechung des EuGH genügt es für die Eröffnung des Anwendungsbereichs, dass der Verbraucherschutz ein untergeordneter Zweck der Norm ist.⁵⁷

48 EuGH, Urt. v. 09.11.2010, C-540/08 - Mediaprint, Slg. 2010, I-10909.

49 EuGH, Urt. v. 09.11.2010, C-540/08 - Mediaprint, Slg. 2010, I-10909.

50 EuGH, Urt. v. 09.11.2010, C-540/08 - Mediaprint, Slg. 2010, I-10909 Rn. 20.

54 Haberkamm, WRP 2011, 296, 298.

55 EuGH, Urt. v. 09.11.2010, C-540/08 - Mediaprint, Slg. 2010, I-10909 Rn. 25 ff.

56 Haberkamm, WRP 2011, 296, 298.

57 Haberkamm, WRP 2011, 296, 298.

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Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten, dass in den Entscheidungen Plus Warenhandelsgesellschaft und Mediaprint eine Abgrenzung des Anwendungsbereichs nach dem Schutzzweck der nationalen Vorschrift erfolgt. Der Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie ist folglich eröffnet, wenn der Verbraucherschutz zumindest auch Schutzzweck der nationalen Norm ist.

4. Euronics

Auch in der Entscheidung Euronics befasste sich der EuGH mit der Reichweite des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie.⁵⁸ Das Vorabentscheidungsverfahren betraf dabei einen Rechtsstreit zwischen Euronics Belgium CVBA (im Folgenden: Euronics) einerseits und der Kamera Express BV (im Folgenden: KE) sowie Kamera Express Belgium BVBA (im Folgenden: KEB) andererseits.⁵⁹ Euronics war der Auffassung, dass KE und KEB Fotoapparate mit Verlust verkauften, wobei Euronics sich darauf stützte, dass KE und KEB die Fotoapparate zu Verkaufspreisen anboten, die unterhalb des Einstandspreises bzw. kaum über dem Einstandspreis lagen. Nach Ansicht von Euronics könnten auch unter Berücksichtigung der möglicherweise gewährten definitiven Ermäßigungen solche niedrigen Verkaufspreise nicht gehalten werden, es sei denn, diese Fotoapparate würden mit Verlust verkauft. In einem solchen Verlustverkauf sah Euronics einen Verstoß gegen Art. 110 WMPC.

Ebenso wie in den vorherig dargelegten Entscheidungen⁶⁰ bezweckte die in Rede stehende Vorschrift, hier der belgische Art. 110 WMPC, zumindest auch den Verbraucherschutz. So wies das vorlegende Gericht darauf hin, dass von dem in Art. 110 WMPC vorgesehenen Verbot zwar anzunehmen sei, dass es sich auf die Beziehungen zwischen den Wirtschaftsbeteiligten auswirke, nichtsdestotrotz diene es aber auch dem Schutz der Verbraucher.⁶¹ Dementsprechend verwies der EuGH vorwiegend auf die vorangegangenen Entscheidungen Plus Warenhandelsgesellschaft und Mediaprint und bejahte den Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie.⁶²

Dabei ist jedoch auffällig, dass der EuGH am Ende seiner Ausführungen, in der Beantwortung der Vorlagefrage, seine zuvor getroffenen Aussagen zum Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie zu relativieren schien.⁶³ Hier erklärt er nämlich, dass die UGP-Richtlinie dahingehend auszulegen sei, dass sie einer nationalen Vorschrift, wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, entgegenstehe, „sofern diese Vorschrift dem Verbraucherschutz dienen soll“.⁶⁴ Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass der EuGH damit zumindest andeuten wollte, dass fortan die nationalen Gerichte bzw. die nationalen Gesetzgeber entscheiden, ob eine Norm als verbraucher- oder als mitbewerberschützend zu qualifizieren ist.⁶⁵ Somit bleibt dem

58 EuGH, Urt. v. 07.03.2013, C-343/12 – Euronics, GRUR Int. 2013, 936.

60 Siehe Abschnitt II.2.b. und Abschnitt II.2.c.

61 EuGH, Urt. v. 07.03.2013, C-343/12 – Euronics, GRUR Int. 2013, 936 Rn. 17.

65 Köhler, WRP 2014, 1410, 1415.

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nationalen Gesetzgeber ein gewisser Entscheidungsspielraum, inwieweit eine Norm etwa lediglich dem Mitbewerberschutz dient und damit nicht in den Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie fällt.⁶⁶

5. Bedeutung der Entscheidungen für den Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie

Fasst man die ergangen Entscheidungen des EuGH zusammen, so bedeutet dies für den Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie künftig folgendes: Alle Vorschriften der Mitgliedstaaten, die zumindest auch dem Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher dienen, fallen in den Anwendungsbereich der Richtlinie und sind damit nach ihrem Maßstab zu beurteilen.⁶⁷ Nur solche Rechtsvorschriften, die unlautere Geschäftspraktiken betreffen, die ausschließlich die Interessen von Mitbewerbern beeinträchtigen, sind vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen.⁶⁸ Darüber hinaus ist nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache VTB allein maßgeblich, ob die Geschäftspraktik unmittelbar gegenüber dem Verbraucher ausgeführt wird.⁶⁹ Eine unmittelbare Beeinträchtigung von wirtschaftlichen Verbraucherinteressen ist dagegen nicht erforderlich.⁷⁰ Außerdem kann der Entscheidung Euronics entnommen werden, dass dem nationalen Gesetzgeber künftig ein gewisser Entscheidungsspielraum im Hinblick darauf zusteht, ob eine Vorschrift dem Verbraucherschutz dient und somit in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt.⁷¹

C. Beschränkung des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie

I. Schranken des Anwendungsbereichs

Wie in Abschnitt B. bereits dargestellt, findet die UGP-Richtlinie keine Anwendung auf den „B2B“-Bereich. Daneben fällt auch das Nachfrageverhalten von Verbrauchern gegenüber Unternehmen („C2B“-Bereich) nicht in den Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie.⁷² Des Weiteren nennt Art. 3 Abs. 2 bis 10 UGP-RL Bereiche, für die die UGP-Richtlinie nicht gelten soll.⁷³ Nach Art. 3 Abs. 2 UGP-RL ist das Vertragsrecht - insbesondere die Bestimmungen über die Wirksamkeit, das Zustandekommen oder die Wirkungen des Vertrags - ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgenommen. Ebenso lässt die Richtlinie gem. Art. 3 Abs. 3 UGP-RL Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt. Dies lässt sich dadurch erklären, dass die UGP-Richtlinie allein die Harmonisierung mitgliedstaatlicher Regelungen über unlautere Geschäftspraktiken

66 Köhler, WRP 2014, 1410, 1415.

67 Alexander, WRP 2013, 17, 19.

68 Alexander, WRP 2013, 17, 19.

69 Glöckner, WRP 2009, 1175, 1177.

70 Glöckner, WRP 2009, 1175, 1177.

71 Siehe Abschnitt II.2.d.

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bezweckt, welche die „wirtschaftlichen Interessen“ der Verbraucher beeinträchtigen.⁷⁴ Um die strengen Integritätsstandards, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts auferlegen können, zu gewährleisten, nimmt Art. 3 Abs. 8 UGP-RL standesrechtliche Regelungen vom Anwendungsbereich der Richtlinie aus. Artikel 3 Abs. 4 UGP-RL erklärt die UGP-Richtlinie zur lex generalis gegenüber Unionsvorschriften, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln.⁷⁵ Folglich tritt die UGP-Richtlinie zurück, wenn die in ihr geregelten Bestimmungen mit anderen gemeinschaftsrechtlichen Rechtsvorschriften zusammen treffen.⁷⁶

Darüber hinaus bestimmt EGr. 9 UGP-RL, dass Niederlassungsbedingungen und Genehmigungsregelungen, einschließlich solcher Regelungen, die sich im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht auf Glücksspiele beziehen, von der Richtlinie nicht berührt werden. Dadurch wird der Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie jedoch nicht eingeschränkt, denn im Hinblick auf ihre eigenen Regelungsziele, den Verbraucherschutz gegenüber unlauteren Geschäftspraktiken, bleibt die Richtlinie anwendbar.⁷⁷ Es wird jedoch der Anspruch der UGP-Richtlinie auf Totalharmonisierung eingeschränkt.⁷⁸

Nach EGr. 7 S. 2 UGP-RL bezieht sich die UGP-Richtlinie nicht auf die gesetzlichen Anforderungen in Fragen der guten Sitten und des guten Anstands, die in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich sind. Dabei handelt es sich um einen sehr weit gefassten Ausnahmetatbestand, mit dem national unterschiedlich vorgeprägte Moralvorstellungen erfasst werden können.⁷⁹ Mit dieser Vorschrift will die Kommission mitgliedstaatliche Rechtsvorschriften, welche den Schutz der Menschenwürde, die Verhinderung von Diskriminierung oder das Verbot der Abbildung nackter Personen bzw. der Darstellung von antisozialem Verhalten verfolgen, erfassen.⁸⁰ Gleichwohl gebietet der Harmonisierungszweck einen zurückhaltenden Umgang mit der verdeckten Beschränkung des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie.⁸¹ Die entsprechenden nationalen Regelungen, die vom Anwendungsbereich der Richtlinie unberührt bleiben, können dabei meist über § 4 Nr. 11 UWG zur Anwendung kommen.⁸² Abgesehen von den hier dargelegten Ausnahmebereichen, wird der Anwendungsbereich der UGP- Richtlinie vor allem durch die Entscheidung Good News eingeschränkt.

76 Ohly/Sosnitza/Ohly, Einf. C Rn. 49.

82 Harte/Henning/Glöckner, Einl. B Rn. 253 ff.

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II. Good News

Der Rechtssache Good News lag dabei folgender Sachverhalt zugrunde:⁸³ Die Verlagsgesellschaft RLvS vertreibt im Raum Stuttgart ihr Anzeigenblatt „Good News“.

Dabei enthielt die Ausgabe von Juni 2009 zwei redaktionelle Beiträge, für die RLvS von Sponsoren ein Entgelt erhalten hatte. Der erste dieser beiden Beiträge, der eine Dreiviertelseite einnahm, trug die Überschrift „VfB VIP-Geflüster“ und beinhaltete eine redaktionelle Bildberichterstattung über prominente Gäste des VfB StuttgArt. Zwischen der Titelanzeige und der umfassenden Bildberichterstattung befand sich der Hinweis darauf, dass der Beitrag von Dritten finanziert wurde. Es handelte sich dabei um einen

„sponsored by“-Hinweis mit grafischer Hervorhebung des Firmennamens „Scharr“.

Unterhalb des Beitrags befand sich eine mit einem Trennstrich abgetrennte und mit dem Wort „Anzeige“ kenntlich gemachte Werbung für das Produkt „Scharr Bio Heizöl“. Der zweite Beitrag war auf eine ähnliche Art und Weise gestaltet und beinhaltete ein redaktionelles Kurzporträt der Stadt Leipzig. Er enthielt ebenso einen grafisch hervorgehobenen Hinweis auf das Unternehmen, hier Germanwings, mit dem Zusatz

„sponsored by“. Darunter befand sich auch hier eine mit dem Wort „Anzeige“ kenntlich gemachte Werbung für Germanwings, die ebenso mit einem Trennstrich vom Beitrag abgesetzt war.

Die Klägerin, die das Stuttgarter Wochenblatt herausgibt, war der Auffassung, dass die beiden fraglichen Veröffentlichungen einen Verstoß gegen § 10 LPresseG darstellen, weil sie nicht deutlich mit dem Wort „Anzeige“ gekennzeichnet seien. Daher machte die Klägerin einen Unterlassungsanspruch nach § § 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m.

§ 10 LPresseG geltend. Gegen dieses Vorbringen wandte RLvS ein, dass § 10 LPresseG nicht anwendbar sei, da er gegen Unionsrecht verstoße.

Auf der Grundlage dieses Sachverhalts setzte der BGH das Verfahren aus, um eine Vorabentscheidung einzuholen.⁸⁴ Der BGH hatte Bedenken, ob die uneingeschränkte Anwendung des § 10 LPresseG im Rahmen von § 4 Nr. 11 UWG im Einklang mit dem Unionsrecht steht.⁸⁵ Dies bezweifelte er insbesondere deshalb, weil die UGP-Richtlinie in ihrem Anwendungsbereich zu einer vollständigen Harmonisierung führe und dementsprechend eine nationale Bestimmung, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie falle, eine Grundlage im Unionsrecht haben müsse.⁸⁶ Innerhalb des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie dürften die Mitgliedstaaten keine strengeren als die in der Richtlinie festgelegten Maßnahmen erlassen.⁸⁷ § 10 LPresseG habe zwar seine Grundlage in den Irreführungsverboten der UGP-Richtlinie.⁸⁸ Im Gegensatz zu

§ 10 LPresseG verlange die UGP-Richtlinie aber keine zwingende Kennzeichnung mit

83 EuGH, Urt. v. 17.10.2013, C-391/12 – Good News, GRUR 2013, 1245.

84 EuGH, Urt. v. 17.10.2013, C-391/12 – Good News, GRUR 2013, 1245.

85 BGH, Urt. v. 19.07.2012, I ZR 2/11, GRUR 2012, 1056 Rn. 9.

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dem Begriff „Anzeige“.⁸⁹ Somit stellt § 10 LPresseG strengere Anforderungen an das Verhalten der Presseunternehmen als die unionsrechtlichen Vorgaben.⁹⁰

Dennoch stand aus Sicht des BGH nicht zweifelsfrei fest, ob in vorliegendem Fall die UGP-Richtlinie einer Anwendung von § 10 LPresseG entgegensteht.⁹¹ Die Bedenken des BGH ergaben sich aus den von § 10 LPresseG gleichrangig nebeneinander verfolgten Zielen. Zum einen bezwecke er die Irreführung des Lesers zu verhindern, wobei sich eine Irreführung sich häufig daraus ergebe, dass Verbraucher Werbemaßnahmen, die als redaktionelle Inhalte getarnt sind, unkritischer gegenüberstehen als einer Wirtschaftswerbung, die als solche erkennbar ist.⁹² Zum anderen diene das Gebot der Trennung der Werbung vom redaktionellen Teil in § 10 LPresseG der Objektivität und Neutralität der Presse.⁹³ Insofern stelle das Trennungsgebot eine konkrete Ausprägung der durch Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützten Pressefreiheit und des durch Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG garantierten Anspruchs der Leserschaft auf freie Information durch die Presse dar.⁹⁴ Aus diesem Grund bezweifelte der BGH die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung des § 10 LPresseG.⁹⁵

Betrachtet man die dieser Rechtssache vorangegangenen und in Abschnitt B.II dargelegten Entscheidungen des EuGH, so könnte angenommen werden, dass der EuGH auch hier den Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie eröffnet sah. Denn § 10 LPresseG hat, wie vom BGH dargelegt,⁹⁶ zumindest auch den Verbraucherschutz zum Ziel. Nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtsache Mediaprint fällt eine Vorschrift bereits dann in den Anwendungsbereich der UGP-Richlinie, wenn die Vorschrift zumindest teilweise auch den Verbraucherschutz bezweckt.⁹⁷

Ähnlich argumentierte auch Generalanwalt Wathelet in seinen Schlussanträgen.⁹⁸ Er sah den Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie eröffnet und war der Auffassung, die Richtlinie stehe der Anwendung des § 10 LPresseG entgegen.⁹⁹

Umso mehr überraschte die Entscheidung des EuGH. Dieser schloss sich nicht den Schlussanträgen seines Generalanwalts an.¹⁰⁰ Stattdessen verneinte er bereits die Eröffnung des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie.¹⁰¹ Dies begründete er damit, dass es sich bei dem zur Diskussion stehenden Verhalten nicht um eine Geschäftspraktik i.S. von Art. 2 lit. d UGP-RL handle.¹⁰² Die betreffenden

92 BGH, Urt. v. 19.07.2012, I ZR 2/11, GRUR 2012, 1056 Rn. 10, Rn. 15.

93 BGH, Urt. v. 19.07.2012, I ZR 2/11, GRUR 2012, 1056 Rn. 10, Rn. 15

96 BGH, Urt. v. 19.07.2012, I ZR 2/11, GRUR 2012, 1056, Rn. 15.

97 Siehe Abschnitt B.II.2.

98 Schlussanträge des GA Wathelet, Rn. 28 f., zu EuGH Rs. C-391/12.

99 Schlussanträge des GA Wathelet, Rn. 33, Rn. 52, zu EuGH Rs. C-391/12.

100 EuGH, Urt. v. 17.10.2013, C-391/12 – Good News, GRUR 2013, 1245 Rn. 50.

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Veröffentlichungen seien nicht geeignet, das Produkt des Presseverlegers zu bewerben, sondern nur die Produkte und Dienstleistungen von Unternehmen, die die erschienenen Artikel finanziert haben.¹⁰³ Es handele sich bei den entgeltlichen Beiträgen also allenfalls um eine unmittelbare Absatzförderung für die Produkte der werbenden Unternehmen.¹⁰⁴ Darüber hinaus seien die Veröffentlichungen nicht geeignet, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers bei seiner Entscheidung, das gratis verteilte Printwerk zu erwerben, zu beeinflussen.¹⁰⁵ Daher verneinte der EuGH das Vorliegen einer Geschäftspraktik i.S. von Art. 2 lit. d UGP-RL.¹⁰⁶

Weiter argumentierte der EuGH mit dem Verhältnis der UGP-Richtlinie zu der Richtlinie 2010/13/EG über audiovisuelle Mediendienste.¹⁰⁷ Die UGP-Richtlinie habe nicht die Aufgabe die Interessen der Mitbewerber des Presseverlegers zu schützen.¹⁰⁸ Dagegen erfasse die Richtlinie 2010/13/EG derartige Verhaltensweisen im Bereich der audiovisuellen Medien.¹⁰⁹ Für Printmedien bestehe auf Unionsebene noch keine Regelung dieser Art.¹¹⁰ Es stehe daher den Mitgliedstaaten frei, in diesem Bereich Normen zum Schutze der Verbraucher zu erlassen.¹¹¹

Indes zeigt die Entscheidung des EuGH, dass die UGP-Richtlinie nicht allein den lauterkeitsrechtlichen Kernbereich berührt, sondern ihre Vorgaben auch bei der Auslegung und Anwendung solcher Normen relevant sein können, an die bei der Erarbeitung und Verabschiedung der UGP-Richtlinie möglicherweise gar nicht gedacht wurde.¹¹² Trotz der Begründung des EuGH muss der Grund für die Verneinung des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie nämlich in dem presserechtlichen und damit grundrechtlichen Bezug des Falles gesehen werden.¹¹³ Gleichwohl nutzte der EuGH nicht die Chance, das Gebot redaktioneller Trennung im Wege der Gesamtanalogie zu einem allgemeinen Unionsprinzip zu erheben.¹¹⁴ Dadurch hätte gewährleistet werden können, dass das Gebot der redaktionellen Trennung auch außerhalb der sekundärrechtlich ausdrücklich geregelten Bereiche Beachtung findet und in der Lage ist, korrespondierende mitgliedstaatliche Regelungen zu tragen.¹¹⁵ Ebenso wenig war der EuGH bereit, den Geltungsanspruch der UGP-Richtlinie auf Totalharmonisierung zu relativieren.¹¹⁶ Stattdessen versuchte er unter dem Gesichtspunkt der „Förderung des

104 EuGH, Urt. v. 17.10.2013, C-391/12 – Good News, GRUR 2013, 1245 Rn. 40; Alexander, WRP 2013, 1577.

109 EuGH, Urt. v. 17.10.2013, C-391/12 – Good News, GRUR 2013, 1245 Rn. 48; Alexander, WRP 2013, 1577.

112 Alexander, WRP 2013, 1577.

113 Glöckner, FS Köhler, S. 159, S. 164.

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Absatzes Dritter“ die spezifisch grundrechtliche Problematik der lauterkeitsrechtlichen Haftung von Medienunternehmen zu lösen.¹¹⁷

Hierbei hätte der EuGH jedoch auf Basis des grundrechtlichen Bezugs der Good News-Entscheidung die Gelegenheit nutzen sollen, die überschießenden Aussagen der Rechtsprechung VTB, Plus und Mediaprint zu relativieren.¹¹⁸ Dabei hätte er den Anwendungsbereich und die Reichweite der Totalharmonisierung durch die UGP- Richtlinie auf ihren Schutzzweck abstimmen können.¹¹⁹ Diese Chance ließ der EuGH jedoch verstreichen.¹²⁰

Die Good News–Rechtsprechung hat daher weitreichende Konsequenzen: Seit der Entscheidung des EuGH kann nicht mehr von einer Totalharmonisierung des verbraucherbezogenen Lauterkeitsrechtes die Rede sein.¹²¹ Bisher waren die in Abschnitt B.II. dargelegten Anwendungsvarianten des UWG bekannt: Bezweckt eine Vorschrift zumindest teilweise den Verbraucherschutz oder erfolgt die Geschäftspraktik gegenüber Verbrauchern, so ist der Anwendungsbereich des harmonisierten UWG eröffnet.¹²² Betrifft eine Vorschrift dagegen unlautere Geschäftspraktiken, die lediglich die wirtschaftlichen Interessen von Mitbewerbern beeinträchtigen oder bezieht sich die Geschäftspraktik auf Rechtsgeschäfte zwischen Gewerbetreibenden, ist der Anwendungsbereich des „nicht harmonisierten“ UWG gegeben.¹²³ Aufgrund der Entscheidung des EuGH kommt nun eine dritte Variante hinzu: Immer dann, wenn die enge Definition der Geschäftspraktik des EuGH nicht erfüllt werden kann, kommt das rein nationale Lauterkeitsrecht zur Anwendung und zwar selbst dann, wenn Verbraucherinteressen berührt sein sollten.¹²⁴ Dies betrifft dabei vor allem Fälle der Förderung fremden Absatzes.¹²⁵ Den Mitgliedstaaten bleibt es fortan überlassen, Drittförderungsfälle in den Schranken des Unionsrechts zu regeln.¹²⁶

Abschließend bleibt festzuhalten, dass durch die Good News–Rechtsprechung des EuGH zukünftig ein weiter Bereich des Wettbewerbsrechts außerhalb der Totalharmonisierung der UGP-Richtlinie steht.¹²⁷ Neben den Ausnahmebereichen des Art. 3 Abs. 2 – 10 UGP-RL steht künftig der von der UGP-Richtlinie nicht erfasste Bereich der Drittförderung.¹²⁸

121 Hamacher, GRUR-Prax. 2014, 365, 366.

124 Hamacher, GRUR-Prax. 2014, 365, 367; vgl. Alexander, WRP 2013, 1577, 1578.

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D. Umsetzung der UGP- Richtlinie: „B2C“ und „B2B“ im nationalen Lauterkeitsrecht

Die Umsetzung der UGP-Richtlinie hat in einigen EU-Staaten zu Problemen geführt.¹²⁹ Diese rühren nicht zuletzt daher, dass die Richtlinie auf den „B2C“-Bereich beschränkt ist.¹³⁰ Dabei ist es zumeist von den Regelungsansätzen der jeweiligen Staaten abhängig, inwiefern die Umsetzung der UGP-Richtlinie Schwierigkeiten mit sich gebracht hat.¹³¹

I. Integrierter Ansatz im deutschen Lauterkeitsrecht

Bereits von Anfang an war die UGP-Richtlinie allein auf „B2C“-Verhältnisse beschränkt.¹³² Trotz der Kritik der österreichischen und deutschen Regierung an einer solchen Beschränkung auf „B2C“-Verhältnisse, fand keine Einbeziehung von „B2B“- Verhältnissen in den Anwendungsbereich der Richtlinie statt.¹³³ Die UGP-Richtlinie gestattet den Mitgliedstaaten jedoch in EGr. 6 S. 3, unlautere Geschäftspraktiken außerhalb ihres Anwendungsbereichs im Rahmen des allgemeinen Europarechts weiterhin zu regeln.¹³⁴ Dabei steht es den Mitgliedstaaten frei, den „B2B“-Bereich und den „B2C“-Bereich in einem einheitlichen Gesetz durch ein und denselben Rechtsakt zu regeln.¹³⁵ Ihnen wird kein bestimmter Regelungsansatz vorgeschrieben.¹³⁶

Infolgedessen stellte sich für den deutschen Gesetzgeber bei der Novellierung des UWG 2008 die Frage, ob an dem bisherigen Regelungsansatz, dem so genannten integrierten Ansatz, festgehalten werden sollte.¹³⁷ Unter einem solchen integrierten Ansatz ist der gemeinsame und gleichberechtigte Schutz von Mitbewerbern, Verbrauchern und der Allgemeinheit vor unlauterem Wettbewerb in einem einheitlichen Gesetz zu verstehen.¹³⁸ Alternativ hätte die Möglichkeit bestanden, die Unterscheidung zwischen Verbrauchern und Mitbewerbern auch mit unterschiedlichen Gesetzen im deutschen Recht abzubilden.¹³⁹ Der Gesetzgeber entschied sich jedoch gegen die Schaffung eines „Sonder-UWG“ für Verbraucher und somit für die Beibehaltung des integrierten Ansatzes.¹⁴⁰ Es erfolgte also gerade keine, wie von der Richtlinie vorgenommene, Trennung des „B2C“-Bereichs und des „B2B“- Bereichs.¹⁴¹ Die Vorschriften des Mitbewerberschutzes und des Verbraucherschutzes wurden in einem

134 Glöckner, WRP 2009, 1175, 1177.

135 Harte/Henning/Keller, Einl. A Rn. 55.

136 Henning-Bodewig, GRUR 2013, 238.

137 BT-Drucks. 16/10145, S. 11.

138 Henning-Bodewig, GRUR 2013, 238, 238 f.

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einheitlichen Gesetz zusammengefasst.¹⁴² Die Entscheidung für den integrierten Regelungsansatz wird dabei darauf gestützt, dass in unlauterem Verhalten im Regelfall eine gleichermaßen schädigende Wirkung für Verbraucher und Mitbewerber zu sehen sei.¹⁴³ Darüber hinaus sei das Verhalten von Unternehmen am Markt unteilbar und diesem Umstand trage der integrierte Ansatz Rechnung.¹⁴⁴

Diese Überlegungen sind durchaus überzeugend. Verbraucher- und Mitbewerberinteressen sind wesensmäßig miteinander verknüpft.¹⁴⁵ Daher lassen sie sich auch nicht klar voneinander trennen, sondern bedingen sich oft gegenseitig.¹⁴⁶ So hat Wettbewerbsverhalten gegenüber einem Nicht-Verbraucher Auswirkungen auf den Wettbewerb und damit letztlich auf den Verbraucher.¹⁴⁷ Ebenso kann in entgegengesetzter Richtung Wettbewerbsverhalten gegenüber Verbrauchern die Wettbewerber schädigen.¹⁴⁸ Durch irreführende Werbung wird vorwiegend der Verbraucher geschädigt; dem wahrheitsgemäß werbenden Mitbewerber werden jedoch Kunden entzogen.¹⁴⁹ Wird ein Mitbewerber irreführend angeschwärzt, so wird nicht nur er hierdurch geschädigt, auch der fehlinformierte Verbraucher wird in seiner Entscheidungsgrundlage beeinträchtigt.¹⁵⁰ Daher lässt sich Lauterkeitsrecht nicht auf einen bloßen Verbraucherschutz reduzieren.¹⁵¹ Die Beibehaltung eines integrierten Ansatzes im deutschen Lauterkeitsrecht kann daher zunächst überzeugen.

Auf europäischer Ebene gibt es ganz unterschiedliche Regelungsmodelle zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs.¹⁵² Je nach Regelungsansatz wirkt sich dabei auch die Umsetzung der UGP-Richtlinie unterschiedlich aus.¹⁵³ Aufgrund der Fokussierung auf das deutsche Recht wird hierauf jedoch nicht eingegangen. Dargestellt werden im Folgenden ausschließlich die Auswirkungen der Umsetzung der UGP-Richtlinie auf den integrierten Ansatz im deutschen Lauterkeitsrecht

II. Auswirkungen der Umsetzung der UGP-Richtlinie auf den integrierten Ansatz im deutschen Lauterkeitsrecht

Durch den Versuch, den integrierten Ansatz beizubehalten und trotzdem der UGP- Richtlinie zu genügen, ist es im deutschen Lauterkeitsrecht zu einigen Schwierigkeiten gekommen.¹⁵⁴ Die Beschränkung des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie auf den

„B2C“-Bereich bewirkt eine Rechtsspaltung im deutschen Lauterkeitsrecht.¹⁵⁵ Die

142 BT-Drucks. 16/10145, S. 11.

143 BT-Drucks. 16/10145, S. 11.

144 BT-Drucks. 16/10145, S. 11.

145 Gamerith, WRP 2005, 391, 413; Harte/Henning/Glöckner, Einl. B Rn. 239.

146 Haberkamm, WRP 2011, 296, 298.

147 Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 72 f.

148 Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 72 f.

149 Henning/Bodewig, FS Tilmann, S. 149, S. 157.

150 Henning/Bodewig, FS Tilmann, S. 149, S. 157.

151 Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig, WRP 2002, 1317, 1324.