2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt
B E S C H L U S S
Dazu Entscheidung OLG Naumburg 7 Verg 3/19 vom 06.11.2019
AZ: 2 VK LSA 31/19 Halle (Saale), den 02.09.2019
§§ 15 Abs. 5, 56 Abs. 2 – 5, 56 Abs. 3 S. 2, 57 Abs. 1 Nr. 2, 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV; §§ 133, 157 BGB
- Nachprüfungsantrag zulässig jedoch unbegründet - unvollständiges Angebot
- Angebot nicht formgerecht
Antragsgegner hat zu Recht das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen, da es nicht voll- ständig war. Es ist außerdem nicht formgerecht eingegangen.
Der Auftraggeber ist nicht befugt, den Bieter zu Handlungen zu bewegen, die eine Änderung des Inhalts seines Angebots bedeuten. Vor diesem Hintergrund darf ein den Ausschluss rechtfertigen- der Mangel nicht im Wege von Aufklärungsmaßnahmen beseitigt werden. Einem nicht annahme- fähigen Angebot darf nicht zur Annahmefähigkeit verholfen werden, indem fehlende Angaben, die zwingend gefordert waren, nachträglich getätigt werden.
Der Antragsgegner hatte verlangt, dass ein elektronisches Angebot mit fortgeschrittener oder qua- lifizierter Signatur versehen wird. Der Ausschlussgrund i.S. der vorgenannten Norm ist nicht nur dann gegeben, wenn überhaupt keine Signatur vorhanden ist. Vielmehr ist die Vorschrift auch dann einschlägig, wenn nicht sichergestellt ist, dass die Signatur den gesamten Angebotsinhalt erfasst
In dem Nachprüfungsverfahren der
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- Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte
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gegen das
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- Antragsgegner -
wegen
der gerügten Vergabeverstöße zur Vergabe eines Dienstleistungsvertrages über Unterhaltsreinigun- gen in zwei Dienstgebäuden im offenen Verfahren hat die 2. Vergabekammer des Landes Sachsen- Anhalt durch den Vorsitzenden XXX, die hauptamtliche Beisitzerin Frau XXX und die ehrenamtliche Beisitzerin Frau XXX ohne mündliche Verhandlung beschlossen:
1. Der Antrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens.
3. Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf XXX Euro festgesetzt. Sie gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von XXX Euro und Auslagen in Höhe von XXX Euro.
4. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
Gründe I.
Der Antragsgegner beabsichtigt im offenen Verfahren einen Dienstleistungsvertrag über Unterhalts- reinigungen für zwei territorial getrennte Dienstgebäude nach der Verordnung über die Vergabe öf- fentlicher Aufträge (VgV) zu vergeben. Die Leistung ist in zwei Lose aufgeteilt. Die Bekanntmachung erschien am 15.04.2019 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften.
Nach Ziffer I.3) waren die Angebote elektronisch via: www.evergabe.de einzureichen.
Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.
Die Vergabebekanntmachung sieht in Ziffer II.2.7 eine Vertragslaufzeit von drei Jahren mit einer Option der zweimaligen Vertragsverlängerung von jeweils einem Jahr vor.
Unter Ziffer III der Bekanntmachung wurde von den Bietern u.a. ein Nachweis über den Abschluss eines Objektleiters/Zertifikat und über die Objektbesichtigungen gefordert. Der Antragsgegner hatte eine Nachforderung von fehlenden Erklärungen und Nachweisen ausgeschlossen.
Die Angebotsfrist endete am 22.05.2019,14:00 Uhr.
Gemäß der Anlage C) der Angebotsaufforderung hatten die Bieter nachstehende Unterlagen, so- weit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen:
- 633 Angebotsschreiben
- Teile der Leistungsbeschreibung: Leistungsverzeichnis/Leistungsprogramm - Bewerbererklärung gem. RdErl MW 21.11.2008 - 41-3257/03
- Erklärungen gemäß LVG LSA
- Leistungsbeschreibung, Vertragsentwurf, SVS, Raumverzeichnis EKS u. MGS, Leistungs- verzeichnis EKS u. MGS, Berechnungsblatt EKS u. MGS
Aus Ziffer 7 derselben Unterlage geht hervor, dass die Bieter ihre Angebote elektronisch mit fortge- schrittener bzw. qualifizierter Signatur/Siegel oder schriftlich einreichen konnten.
Unter Ziffer 8 heißt es u.a. weiter:
„Bei elektronischer Angebotsübermittlung in Textform ist der Bieter und die natürliche Person, die die Erklärung abgibt, zu benennen; falls vorgegeben, ist das Angebot mit der geforderten Signa- tur/dem geforderten Siegel zu versehen. Das Angebot ist zusammen mit den Anlagen bis zum Ablauf der Angebotsfrist über die Vergabeplattform der Vergabestelle zu übermitteln.
Bei schriftlicher Angebotsabgabe ist das beigefügte Angebotsschreiben zu unterzeichnen …“
Folgende Teile der Vergabeunterlagen waren mit einer Unterschrifts- und einer Datierungsleiste ver- sehen.
- Angebotsschreiben Formblatt 633
- Bewerbererklärung gem. RdErl MW 21.11.2008 - 41-3257/03
- Erklärung zum Nachunternehmereinsatz (§ 13 Landesvergabegesetz)
- Erklärung zur Tariftreue (§ 10 Landesvergabegesetz)
- Beachtung der Kernarbeitsnorm der Internationalen Arbeitsorganisation (§ 12 Landesverga- begesetz)
- Berechnungsblatt monatliche Kosten XXX - Berechnungsblatt monatliche Kosten XXX - Leistungsbeschreibung
- Nachweis der Objektbesichtigung Unterhaltsreinigung Los 1 - Nachweis der Objektbesichtigung Unterhaltsreinigung Los 2 - Leistungsverzeichnis für Los 1 und Los 2
Weiterhin war ein Kennzettel für den Angebotsumschlag beigelegt.
In dem Angebotsschreiben (Formblatt 633) hatten die Bieter durch ein entsprechendes Ankreuzen zu bestätigen, dass die dort bezeichneten Anlagen (u.a. Leistungsverzeichnis/Leistungsprogramm) Vertragsbestandteil werden.
Unter Ziffer 6 desselben Formblattes hatten die Bieter bei schriftlichen Angeboten dieses zu unter- schreiben.
Weiterhin erfolgte u.a. der Hinweis, dass elektronisch übermittelte Angebote, die nicht wie vorgege- ben signiert werden, ausgeschlossen werden.
Die Bieter, die ein elektronisches Angebot einreichen wollten, mussten die Datei „VHB Angebots- schreiben“ ausfüllen. Die Bieter hatten hier ebenfalls durch Setzen eines Kreuzes zu bestätigen, dass das Leistungsverzeichnis/Leistungsprogramm (Kurz- oder Langfassung) mit den Preisen sowie den geforderten Angaben und Erklärungen Vertragsbestandteil wird.
Soweit die Bieter neben den in dieser Datei weiter aufgeführten Unterlagen dem Angebot sonstige Anlagen beifügen, hatten sie ebenfalls durch entsprechendes Ankreuzen zu bejahen, dass diese Vertragsbestandteile werden. Der Antragsgegner hatte weiter verlangt, dass die Bieter diese Anla- gen bezeichnen.
Diese Datei verfügt über eine Zeile mit der Bezeichnung „Unterschrift“.
Am Ende der Datei wird auf Folgendes hingewiesen:
„Bitte verwenden Sie zur Abgabe eines Papierangebots das beiliegende Formblatt 633_Ange- bot.pdf“
Aus dem Benutzerhandbuch AI BIETERCOCKPIT geht u.a. aus Ziffer 8.2 hervor, dass die Vergabeunterlagen angezeigt, gedruckt bzw. exportiert, jedoch nicht verändert werden können.
Die Antragstellerin reichte fristgemäß ihr Angebot ausweislich des Signaturbeleges am 21.05.2019, 15:06 Uhr elektronisch ein. Weiterhin gingen acht elektronische und zwei schriftliche Angebote bis zum Einreichungstermin bei dem Antragsgegner ein.
Das Angebot der Antragstellerin umfasst folgende Dateien:
1. Begleitschreiben nebst Hinweise (pdf) 2. 633 Angebot (pdf)
3. Berechnung Stundenverrechnungssatz (pdf) 4. Berechnungsblatt EKS (pdf)
5. Berechnungsblatt MKS (pdf)
6. Bewerbererklärung gem. RdErl MW 21.11.2008 - 41-3257/03 (pdf) 7. Erklärung zum Nachunternehmereinsatz (pdf)
8. ILO-scann (pdf) (hier: Formblatt „Beachtung der Kernarbeitsnorm der Internationalen Arbeits- organisation“)
9. Erklärung zur Beachtung der ILO – Kernarbeitsnorm (pdf) 10. Erklärung zur Tariftreue- und Entgeltgleichheit (pdf) 11. Leistungsbeschreibung (pdf)
12. Leistungsverzeichnis (pdf) 13. Vertrag (pdf)
14. Bescheinigung (pdf) (mit ausgefüllten Nachweisen der Objektbesichtigung) 15. Signaturbeleg (txt)
16. VHB-Angebotsschreiben (pdf) 17. VOL Angebotsschreiben kurz (pdf)
Die Antragstellerin hatte diese Erklärungen nicht unterschrieben. Sie hat die unter Ziffer 2 bis 14 benannten Unterlagen zusätzlich unausgefüllt ihrem Angebot beigefügt.
In dem VHB-Angebotsschreiben (pdf) hatte die Antragstellerin nicht angekreuzt, dass das Leistungs- verzeichnis/Leistungsprogramm mit den Preisen sowie den geforderten Angaben und Erklärungen Vertragsbestandteil wird. Sie hatte in dieser Datei jedoch angekreuzt, dass sonstige Anlagen Ver- tragsbestandteil werden sollen. Sie hat diese als Bescheinigungen bezeichnet. Es fehlt jedoch an deren Benennungen.
Die unter Nummer 14 aufgeführten Bescheinigungen umfassen u.a. ein Zertifikat, in dem bestätigt wird, dass eine Mitarbeiterin an einer Fortbildung „Innungsgeprüfter Objektleiter“ teilgenommen hatte.
Aus der elektronischen Unterschrift ist der Name des Geschäftsführers zu entnehmen.
Gem. § 134 GWB teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit Schreiben vom 15.07.2019 im Wesentlichen mit, dass ihr Angebot verspätet eingegangen sei. Auch habe sie die geforderten Un- terlagen nicht eingereicht. Verschiedene Erklärungen seien nicht unterschrieben gewesen. Deshalb werde das Angebot ausgeschlossen.
Die Antragstellerin wies den Antragsgegner telefonisch darauf hin, dass sie ihr Angebot rechtzeitig und vollständig vorgelegt habe.
Der Antragsgegner versandte daraufhin am 16.07.2019 ein zweites Informationsschreiben. Die An- tragstellerin habe die Eigenerklärungen gem. Landesvergabegesetz (LVG) des Landes Sachsen- Anhalt (LSA), die Bewerbererklärung und die Leistungsbeschreibung nicht unterschrieben. Weiter- hin würden die Nachweise zu dem Meistertitel bzw. zum zertifizierten Objektleiter sowie über die Objektbesichtigungen fehlen.
Es sei vorgesehen, am 27.07.2019 den Zuschlag auf das Angebot eines anderen Bieters zu erteilen.
Dies rügte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 18.07.2019. Sie machte geltend, dass die Erklä- rungen im Absageschreiben vom 16.07.2019 nicht geeignet seien, ihr Angebot von der Wertung auszuschließen. Es sei auch nicht erforderlich, Eigenerklärungen etc. jeweils zu unterschreiben.
Der Antragsgegner half der Rüge mit Schreiben vom 22.07.2019 nicht ab.
Die Antragstellerin reichte mit Datum vom 23.07.2019 einen Nachprüfungsantrag bei der zuständi- gen Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt ein. Sie hat darin ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft.
Die Antragstellerin gehe nunmehr davon aus, dass das zweite Absageschreiben das erste in Gänze ersetze. Auch müssten die Eigenerklärungen ohne ausdrückliche Vorgabe nicht per se unterzeich- net werden. Auch nicht unterzeichnete Erklärungen hätten Erklärungswert, wenn diese dem Angebot bestimmungsgemäß als Anlage beigefügt seien. Dies müsse auch bei Einreichung von elektroni- schen Angeboten gelten, wenn die beigefügten Anlagen von der elektronischen Signatur erfasst seien. Eine Unterzeichnung der von dem Antragsgegner benannten Unterlagen sei im Grundsatz nicht erforderlich gewesen.
Weder aus dem LVG LSA noch aus dem § 48 VgV sei zu entnehmen, dass die entsprechenden Unterlagen zu unterschreiben seien.
Aus der Seite drei des Angebotsschreibens (Formblatt 633) gehe vielmehr hervor, dass das Ange- botsschreiben nur bei schriftlichen Angeboten zu unterzeichnen sei. Bei elektronischen Angeboten sei es ausreichend, das Angebot zu signieren. Der Auftraggeber könne nicht einerseits die Abgabe von elektronischen Angeboten fordern und im Gegenzug verlangen, dass die Unterlagen hand- schriftlich unterzeichnet werden müssten. Das Angebot der Antragstellerin sei elektronisch signiert worden und erstrecke sich auf alle beigefügten Anlagen ihres Angebotes. Auch aus der Ziffer 5 des Angebotes gehe hervor, dass neben diesem Angebot die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B), Ausgabe 2003 und die Unterlagen gem. der Aufforderung zur Angebotsabgabe, Anlagen –Teil B Bestandteil des Angebotes seien.
Auch habe der Antragsgegner in seiner Bekanntmachung festgelegt, dass er lediglich fehlende Er- klärungen und Nachweise nicht nachfordern wolle. Hier handele es sich jedoch allenfalls um unvoll- ständige oder fehlerhafte Unterlagen.
Weiterhin habe die Antragstellerin die Nachweise „Meistertitel/Zertifizierter Objektleiter“ und „Objekt- besichtigung“ beigefügt. Im Übrigen seien die Angebote vollständig. Die elektronische Signatur ent- spreche in vollem Umfang den geltenden rechtlichen Anforderungen.
Zwar habe die Antragstellerin einige Unterlagen mehrfach eingereicht. Dies sei von der Antragstel- lerin jedoch nicht beabsichtigt gewesen. Es habe sich um ein Versehen gehandelt. Es liege auf der Hand, dass nur die ausgefüllte Version relevant sein könne. Es würde gegen das Wettbewerbs- bzw.
Verhältnismäßigkeitsgebot verstoßen, wenn der Antragsgegner hierauf einen Wertungsausschluss stützen würde.
Die Antragstellerin beantragt,
- der Antragsgegnerin zu untersagen, auf das hierfür vorgesehene Angebot eines Mitbewer- bers den Zuschlag zu erteilen
- dem Antragsgegner bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, die Angebots- wertung unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin vom 17.05.2019 unter Be- achtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Der Antragsgegner stellte keine eigenen Anträge.
Er ist der Auffassung, dass das zweite Informationsschreiben vom 16.07.2019 das erste ersetze.
Aus dem Signaturbeleg des Angebotes der Antragstellerin sei lediglich ersichtlich, dass der Bieter die „XXX“ sei. Auch sei aus den beigefügten Formularen erkennbar, dass diese auszufüllen und zu unterzeichnen seien. Die Antragstellerin habe in den einzelnen Unterlagen zwar Ort und Datum elektronisch ausgefüllt. Es fehle jedoch die Angabe der natürlichen Person, die die Erklärungen ab- gegeben habe. Dies habe der Antragsgegner jedoch gefordert.
Die Antragstellerin habe dieselbe Unterlage zwei- bis dreifach mit jeweils unterschiedlichen Inhalten ihrem Angebot beigefügt. Der Antragsgegner sei nicht verpflichtet, zu prüfen, welche der eingereich- ten Unterlagen für die Antragstellerin den günstigsten Erklärungsgehalt des Vergabeverfahrens dar- stelle. Das Angebot sei daher widersprüchlich.
Die Angebotsunterlagen müssten bei elektronischen Angeboten nicht ausschließlich handschriftlich unterzeichnet werden, sondern könnten auch in Textform signiert den Erklärenden erkennbar ma- chen. Es fehle jedoch an einer Signierung der Dateien.
Mit Schriftsatz vom 15.08.2019 hat die Vergabekammer die Antragstellerin angehört.
Die Vergabekammer hat darin ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei. Der An- tragsgegner habe im Ergebnis zu Recht ihr Angebot gem. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV ausgeschlossen.
Die Antragstellerin habe es verabsäumt, in der Datei „VHB Angebotsschreiben“ zu bestätigen, dass das Leistungsverzeichnis/ Leistungsprogramm mit den Preisen sowie den geforderten Angaben und Erklärungen Vertragsbestandteil sei. Sie habe auch nicht die sonstigen Anlagen, die Vertragsbe- standteil werden, bezeichnet. Diese Anlagen seien daher als fehlend anzusehen. Das Angebot sei darüber hinaus i.S. des § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV nicht formgerecht eingegangen. Die Signatur erfasse nicht sämtliche Angebotsbestandteile. Eine Korrektur der entsprechenden Unterlagen sei ausge- schlossen.
Mit Schriftsatz vom 21.08.2019 hat die Antragstellerin hierzu Stellung genommen. Sie behauptet, dass sie in der Datei „VHB Angebotsschreiben“ bejaht habe, dass das Leistungsverzeichnis/Leis- tungsprogramm mit den Preisen sowie den geforderten Angaben und Erklärungen Vertragsbestand- teil sei. Sie habe den entsprechenden Punkt angekreuzt. Möglicherweise sei der Inhalt dieser Datei
aufgrund von technischen Problemen der Vergabeplattform nachträglich verändert worden. Eventu- ell habe die Antragstellerin das Dokument ohne ein entsprechendes Kreuz in der Vergabeplattform vorausgefüllt, welches dann jedoch nicht weiterverwendet und eingereicht worden sei.
Aber selbst wenn sie an dieser Stelle kein Kreuz gesetzt haben sollte, sei der Ausschluss nicht gerechtfertigt. Das Angebot der Antragstellerin sei vollständig, da die genannten Unterlagen phy- sisch vorlägen. Im Übrigen habe sie im Formblatt 633 proaktiv angekreuzt, dass die besagten Un- terlagen Angebotsbestandteil seien. Die Antragstellerin habe damit dokumentiert, dass sie die ge- nannten Unterlagen als verbindlich anerkenne. Es läge auch unabhängig davon auf der Hand, dass sie sich an die von ihr eingereichten Unterlagen binde. Andernfalls wäre es sinnlos, die Unterlagen beizufügen. Zumindest sei der Antragsgegner gehalten, dies aufzuklären. Der Mangel sei von ge- ringem Gewicht. Es sei verfehlt, das Angebot der Antragstellerin hieran scheitern zu lassen.
Die elektronische Signatur erstrecke sich im Übrigen auf den gesamten Angebotsinhalt. Es sei nicht erforderlich, in einer Datei noch einmal gesondert zu bestätigen, dass die entsprechenden Anlagen Vertragsbestandteil werden sollen. Ein Verstoß gegen Formvorschriften liege nicht vor. Es sei im Zweifel davon auszugehen, dass der Bieter vernünftige Ziele und redliche Absichten verfolge und deshalb ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben wolle. Schließlich sei es unzutreffend, wenn die Vergabekammer darauf abstelle, dass Angebote, die den Formerfordernissen nicht genüg- ten, ohne weiteres auszuschließen seien.
Angesichts des Umstandes, dass der Antragsgegner und die Vergabekammer jeweils neue Aus- schlussgründe vorgebracht hätten, habe die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse daran, die Vergabeakte einzusehen.
Im Hinblick auf die weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die vorgelegte Vergabeakte Bezug genommen.
Der Vorsitzende hat die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer bis zum 06.09.2019 verlängert.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, jedoch nicht begründet.
1. Zulässigkeit 1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 156 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998, Nr. 59, S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2005, Nr. 44, S. 2114 ff., zuletzt geändert durch Gesetz vom 27.08.2017, BGBl. I, 2017, S. 3295, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 – 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 08.12.2003 – 42-32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr.
57/2003, S. 942) i.V.m. d. gem. Geschäftsordnung d. VgK (Bek. des MW vom 17.04.2013 – 41- 32570-17, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 2. Vergabekammer des Landes Sachsen- Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 221.000 Euro gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist für dieses Vorhaben überschritten.
1.2 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Inte- resse am Auftrag bekundet. Weiterhin hat sie eine Verletzung in ihren Rechten durch Nichtbe- achtung von Vergabevorschriften geltend gemacht (§ 160 Abs. 2, Satz 1 GWB). Damit hat sie hinreichend dargelegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 160 Abs. 2, Satz 2 GWB).
1.3 Rüge
Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit ordnungsgemäß nachgekommen.
Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrages erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat.
Die Antragstellerin hatte am 16.07.2019 das Informationsschreiben gem. § 134 GWB erhalten. Der Antragsgegner hat ihr mitgeteilt, dass er das Angebot von der Wertung ausschließe. Es entspreche nicht den Formvorschriften und sei außerdem unvollständig. Sie hat mit Schreiben vom 18.07.2017 gegenüber dem Antragsgegner geltend gemacht, dass diese Maßnahme zu Unrecht erfolgt sei und dies im Einzelnen begründet. Damit hat sie innerhalb von zwei Tagen, nachdem sie von dem Ange- botsausschluss Kenntnis erlangt hatte, gerügt. Dies ist i.S. der vorgenannten Vorschrift rechtzeitig.
2. Begründetheit
Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.
Der Antragsgegner hat im Ergebnis zu Recht das Angebot der Antragstellerin gem.
§ 57 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV, vom 12.04.2016, BGBl I S 624, zuletzt geändert am 12.07.2019 BGBl I S. 1081) ausgeschlossen, da es nicht voll- ständig war. Es ist außerdem i.S. des § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV nicht formgerecht eingegangen.
Im Einzelnen:
Die Antragstellerin hatte ihr Angebot elektronisch eingereicht. Sie hat die Datei „VHB Angebots- schreiben“ unter dem Punkt „Anlagen, die Vertragsbestandteil werden“ in mehrfacher Hinsicht nicht - wie vom Antragsgegner gefordert - ausgefüllt. Die Erklärung war damit unzureichend i.S. des
§ 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV. Diese Vorschrift ergänzt die Nachforderungsregeln des § 56 Abs. 2 – 5 VgV.
Sie bezieht sich damit nicht nur auf gänzlich fehlende Unterlagen. Vielmehr sind von dieser Rege- lung auch Fallgruppen erfasst, in denen diese unvollständig sind (vgl Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß Kommentar zur VgV,2017, § 57 VgV, Rn 25).
Der Antragsgegner hatte unter dem vorgenannten Punkt verlangt, durch entsprechendes Ankreuzen zu bestätigen, dass das Leistungsverzeichnis/ Leistungsprogramm Vertragsbestandteil wird. Dies war den Bietern nicht freigestellt. Es war für den Antragsgegner essentiell, dass der Bieter sein Leistungsverzeichnis/Leistungsprogramm, das zwingend dem Angebot beizufügen war, unmissver- ständlich für verbindlich erklärt. Andernfalls kann es nicht gewertet werden. Die Antragstellerin ist ausweislich des der Vergabekammer vorliegenden elektronischen Angebots dieser Vorgabe nicht nachgekommen. Sie hat durch die elektronische Signatur bestätigt, dass das Angebot authentisch ist. Danach sind Änderungen an dem Angebot in tatsächlicher Hinsicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen. Insoweit erscheint das Vorbringen der Antragstellerin, dass es durch technische Probleme bei der Vergabeplattform zu derartigen nachträglichen Änderungen ge- kommen wäre, nicht plausibel. Bei dieser Sachlage wäre die Antragstellerin gehalten gewesen, ihre Behauptungen näher zu substantiieren und darzulegen.
Die Antragstellerin hat in der Datei „VHB Angebotsschreiben“ weiterhin den Punkt „sonstige Anla- gen“ angekreuzt. Sie hat jedoch lediglich pauschal angegeben, dass Bescheinigungen beigefügt seien. Dies reichte jedoch nicht aus. Der Antragsgegner hatte vielmehr ausdrücklich gefordert, die entsprechenden Anlagen zu bezeichnen. Es war für die Bieter erkennbar, dass diese Anlagen im Einzelnen und konkret benannt werden sollten. Durch diese Vorgabe sollte ersichtlich sichergestellt werden, dass jede einzelne Erklärung Vertragsbestandteil wird. Dadurch erübrigt sich bei einem elektronischen Angebot mit qualifizierter Signatur die Unterzeichnung der verschiedenen Erklärun- gen.
Es trifft zwar zu, dass die Antragstellerin in dem Formblatt 633 (Angebotsschreiben) bejaht hatte, dass das Leistungsverzeichnis/Leistungsprogramm Vertragsbestandteil werden soll. Allerdings sollte dieses Formblatt nur bei Abgabe eines Papierangebotes verwendet werden. Dies ist aus Seite vier der Datei „VHB Angebotsschreiben“ ersichtlich. Anders als die Antragstellerin meint, kann die- ses Formblatt bei der Wertung des elektronischen Angebotes nicht berücksichtigt werden. Die An- tragstellerin hat in der Datei nicht erklärt, dass dieses Formblatt Vertragsbestandteil werden soll. Im Übrigen können die Angaben dieses Formblatts in ihrem elektronischen Angebot (nach Ende des Einreichungstermins) jederzeit modifiziert werden. Allein vor diesem Hintergrund kann dieses Form- blatt bei der Wertung eines elektronischen Angebots keine Relevanz haben. Unabhängig hiervon hat die Antragstellerin in diesem Formblatt auch die sonstigen Anlagen des Angebots nicht bezeich- net.
Es ist dem Antragsgegner gem. § 56 Abs. 3 S. 1 VgV auch verwehrt, die Antragstellerin aufzufordern, die entsprechende Datei „VHB Angebotsschreiben“ zu korrigieren. Es handelt sich dabei um eine leistungsbezogene Unterlage, die für die Wirtschaftlichkeitsbewertung an Hand des einzigen Zu- schlagskriteriums „Preis“ von Relevanz ist. Sie bezieht sich beispielsweise auf das Leistungsver- zeichnis und die Erklärung des Stundenverrechnungssatzes. Zwar dürfen nach
§ 56 Abs. 3 Satz 2 VgV Preisangaben, soweit es sich um wesentliche Einzelpositionen handelt, nachgefordert werden. Die unzureichenden Unterlagen im Angebot der Antragstellerin betreffen je- doch sämtliche Einzelpreise sowie den Gesamtpreis.
Bei dieser Sachlage ist es dem Antragsgegner auch nicht gestattet, das Angebot der Antragstellerin im Sinne des § 15 Abs. 5 VgV aufzuklären. Der Auftraggeber ist nicht befugt, den Bieter zu Hand- lungen zu bewegen, die eine Änderung des Inhalts seines Angebots bedeuten. Vor diesem Hinter- grund darf ein den Ausschluss rechtfertigender Mangel nicht im Wege von Aufklärungsmaßnahmen beseitigt werden. (vgl Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß Kommentar zur VgV,2017, § 15 VgV, Rn 42).
Einem nicht annahmefähigen Angebot darf nicht zur Annahmefähigkeit verholfen werden, indem fehlende Angaben, die zwingend gefordert waren, nachträglich getätigt werden.
Der Antragsgegner hatte in Ziffer III der Bekanntmachung ausgeschlossen, fehlende Erklärungen und Nachweise nachzufordern. Es kann offenbleiben, ob sich eine Korrektur der Datei „VHB Ange- botsschreiben“ auch aus diesem Grunde verbietet.
Darüber hinaus war das Angebot der Antragstellerin auch nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV auszuschlie- ßen. Es entsprach nicht in Gänze den Formvorgaben des § 53 Abs. 3 VgV. Der Antragsgegner hatte verlangt, dass ein elektronisches Angebot mit fortgeschrittener oder qualifizierter Signatur versehen wird. Der Ausschlussgrund i.S. der vorgenannten Norm ist nicht nur dann gegeben, wenn überhaupt keine Signatur vorhanden ist. Vielmehr ist die Vorschrift auch dann einschlägig, wenn nicht sicher- gestellt ist, dass die Signatur den gesamten Angebotsinhalt erfasst (vgl. OLG Düsseldorf vom
13.04.2016; Az. Verg 52/15; VK Südbayern vom 19.04.2018, Az. Z3-3-3194-1-61-12/17). So liegt der Fall hier. Das Angebot der Antragstellerin war diesbezüglich gem. §§ 133, 157 BGB auszulegen.
Diese Auslegung führt zu keinem zweifelsfreien Ergebnis. Dem elektronischen Angebot der Antrag- stellerin lagen zwar von dem Antragsgegner geforderte Unterlagen wie z.B. das Leistungsverzeich- nis/ Leistungsprogramm, der Vertragsentwurf, die Berechnung des Stundenverrechnungssatzes (SVS) sowie die Berechnungsblätter für die monatlichen Kosten EKS und MGS physisch bei. Die Antragstellerin hat insoweit vorgebracht, dass allein aufgrund dieses Umstandes diese Erklärungen als rechtsverbindlich anzusehen seien. Andernfalls sei es sinnlos, sie dem Angebot beizufügen. Im Vergaberecht soll jedoch durch ein formalisiertes Verfahren sichergestellt werden, dass die Ange- bote vergleichbar sind. Weiterhin sollen die Leistungen, wie ausgeschrieben, realisiert werden. Um dies zu garantieren, hat der Antragsgegner in der Datei „VHB Angebotsschreiben“ den Bietern vor- gegeben, unmissverständlich zu erklären, dass die oben genannten Unterlagen Vertragsbestandteil werden sollen. Mit Ausnahme des Leistungsverzeichnisses/ Leistungsprogramm, für das der An- tragsgegner gesondert eine entsprechende Forderung erhoben hatte, handelt es sich bei den übri- gen Unterlagen um sonstige Anlagen i.S. der Vorgabe in der Datei „VHB Angebotsschreiben“. Die Antragstellerin hat dieser Anforderung, wie erwähnt, nicht genügt. Die zu leistende Signatur sollte sich erkennbar auch auf die von den Bietern dort zu tätigenden Angaben beziehen. Daher ist nicht eindeutig, ob die Antragstellerin sich an die betreffenden Erklärungen (Leistungsverzeichnis/ Leis- tungsprogramm, Vertragsentwurf etc.) bei einem Vertragsschluss für gebunden hält (vgl. OLG Düs- seldorf vom 13.04.2016, Az.: VII-Verg 52/15). Vor diesem Hintergrund werden Zweifel begründet, ob die Antragstellerin den gesamten Angebotsinhalt rechtsverbindlich erklären wollte.
Unabhängig hiervon können diese Erklärungen aufgrund dieser Zweifel auch nicht gewertet werden.
Dies ist einem Fehlen dieser Unterlagen i.S. des § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV gleich zu setzen.
Wie bereits erwähnt, ist insoweit in jedweder Beziehung eine nachträgliche Korrektur der Datei gem.
§ 56 Abs. 2 VgV nicht möglich. Es handelt sich hierbei um eine leistungsbezogene Unterlage. Dar- über hinaus ist eine diesbezügliche Aufklärung des Angebotsinhalts ausgeschlossen (s.o.).
Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ob das Angebot der Antragstellerin – wie vom An- tragsgegner geltend gemacht – widersprüchlich ist. Es ist weiterhin im Ergebnis nicht entscheidend, dass die Antragstellerin die natürliche Person, die für die Erstellung des Angebotes verantwortlich war, in der Unterschriftsleiste der Datei „VHB Angebotsschreiben“ benannt hatte. Darüber hinaus lagen dem Angebot die Nachweise der Objektbesichtigungen und das Zertifikat „Innungsgeprüfter Objektleiter“ bei. Wie bereits ausgeführt, war das Angebot der Antragstellerin jedoch unabhängig davon auszuschließen.
Schließlich liegt zumindest ein zuschlagsfähiges Angebot eines Mitbewerbers vor.
Die Vergabekammer hat der Antragstellerin keine Akteneinsicht gewährt, da der Nachprüfungsantrag unzulässig ist. Sie verfügt über alle Unterlagen, die notwendig sind, um die fallentscheidenden Rechtsfragen zu beurteilen.
Auf eine mündliche Verhandlung wurde nach § 166 Abs. 1 S. 3 Alt. 3 GWB verzichtet, weil allein aufgrund der Aktenlage die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfolgen musste. Eine an- dere Bewertung hätte sich auch nach der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht erge- ben können.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt, mithin die Antragstellerin. Sie ist mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen.
Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 182 Abs. 2 S. 1 GWB. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfah- rens.
Als Grundlage für die Bemessung des wirtschaftlichen Wertes dient der Vergabekammer der Ange- botspreis (Brutto) für die beiden Lose der Antragstellerin über die Vertragslaufzeit von drei Jahren.
Aufgrund der optional möglichen Vertragsverlängerung um zwei Jahre erhöht sich der Gegenstands- wert. Hierbei ist der Angebotspreis, der rechnerisch während der Hälfte der Zeitdauer der Vertrags- verlängerung erzielt werden könnte (vgl. BGH vom 18.03.2014; X ZB 12/13), maßgeblich. Nach der Gebührenformel der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von XXX Euro inklusive der Mindest- gebühr gem. § 182 Abs. 2 S. 1 GWB in Höhe von 2.500,00 Euro sowie XXX Euro für die entstande- nen Auslagen. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB hat die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidi- gung oder Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen.
IV.
Die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau XXX, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
XXX XXX
