4 KRANKHEIT UND KÜNDIGUNG
4.1 Ö STERREICH
grob fahrlässig herbeigeführt hat. Nach der ähnlich lautenden Vorschrift des § 2 Abs 1 EFZG hat ein dem Entgeltfortzahlungsgesetz unterliegender Arbeiter nach Antritt des Dienstes bei einer Dienstverhinderung durch Krankheit oder Unglücksfall ebenfalls einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen.
Die entsprechende zentrale Bestimmung im italienischen Recht, Art 2110 c.c., gilt hingegen gleichermaßen für alle Arbeitnehmergruppen, unabhängig von der Art des Beschäftigungsverhältnisses.63 Die genauere Ausgestaltung des Anspruches erfolgt allerdings durch Spezialvorschriften. Gemäß Art 2110 c.c. steht dem Arbeitnehmer bei Unfall, Krankheit, Schwangerschaft oder Mutterschaft, wenn das Gesetz oder die Ständischen Vorschriften keine gleichwertigen Formen der Vorsorge oder der Fürsorge festsetzen, die Entlohnung oder eine Entschädigung in dem Ausmaß und für die Zeit zu, wie sie von den Sondergesetzen, Ständischen Vorschriften, Gebräuchen oder von der Billigkeit bestimmt sind.
2.4 Die anspruchsbegründenden Dienstverhinderungsgründe
2.4.1 Österreich
2.4.1.1 Krankheit und Unglücksfall
Die Dienstverhinderungsgründe Krankheit und Unglücksfall werden im Bereich der Entgeltfortzahlung grundsätzlich gleich behandelt, wobei es aber im Arbeitsrecht für keinen der beiden Begriffe eine Legaldefinition gibt. Für die Feststellung des Vorliegens einer Krankheit wird man daher auf den allgemeinen Sprachgebrauch und auf verwandte Gesetzesstellen zurückgreifen müssen.64 § 120 Z 1 ASVG etwa beschreibt Krankheit als einen „regelwidrigen Körper- oder Gesundheitszustand, der eine Krankenbehandlung notwendig macht“. § 8 AngG verweist aber nur hinsichtlich Berufskrankheit und Arbeitsunfall, nicht aber hinsichtlich des Krankheitsbegriffes auf die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen.65 Die Definition des ASVG kann daher zwar als Ausgangspunkt für die Ermittlung des Krankheitsbegriffes im Arbeitsrecht verwendet
63 Bovenberg, Kündigung und Kündigungsschutz im Italienischen Arbeitsrecht (2003) 89; Del Punta, La sospensione del rapporto di lavoro: malattia, infortunio, maternità, servizio militare, in Schlesinger, Il Codice Civile- Commentario (1992) Art 2110 102.
64 So etwa Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 47; Lindmayr, Entgelt ohne Arbeit Rz 26.
65 So etwa Drs in Zeller Kommentar § 8 AngG Rz 18; Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 48.
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leistungen hindert.68
werden, wird aber grundsätzlich für den arbeitsrechtlichen Bereich als zu eng verstanden.66 Drs leitet daraus ab, dass man unter Krankheit im Sinne der arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlungsregelungen „jede Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens zu verstehen hat, wobei es“, anders als im Sozialversicherungsrecht, „auf die Notwendigkeit einer Krankenbehandlung nicht ankommt.“67 Erforderlich ist allerdings, dass die Krankheit zu einer Arbeitsunfähigkeit führt, also eine Intensität erreichen muss, die den Arbeitnehmer an der Erbringung der Dienst
Nach dem Krankheitsbegriff der modernen Medizin ist auch Alkoholismus eine Krankheit und ist deshalb auch rechtlich als solche zu behandeln.69 Voraussetzung dafür ist aber, dass der Betroffene sich nicht mehr aus eigener Willenskraft von der Alkoholabhängigkeit befreien kann. Ist ein Arbeitnehmer aufgrund eines Alkoholmissbrauchs arbeitsunfähig, so hängt der Ausschluss der Pflichtwidrigkeit der Arbeitsversäumnis von der Frage ab, ob ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann oder ob „sein pathologischer Alkoholmissbrauch bereits einen solchen Grad einer zwanghaften und unbeherrschbaren Krankheit erreicht hat“, dass ihm kein Verschulden vorgeworfen werden kann.70
Für den Tatbestand des Unglücksfalles gibt es weder im Angestellten- oder Entgeltfortzahlungsgesetz noch im Sozialversicherungsrecht eine Begriffserklärung. Die hL71 versteht unter einem Unglücksfall ein plötzliches oder zeitlich begrenztes von außen einwirkendes Ereignis, das eine Schädigung der körperlichen oder geistigen Integrität des Dienstnehmers bewirkt. Der Unglücksfall ereignet sich im Gegensatz zum Arbeitsunfall im privaten Bereich und nicht im Zusammenhang mit der Erwerbstätigkeit des Arbeitnehmers.72
66 Heinz-Ofner, Die Entlassungsjudikatur zum genesungsvereitelnden Verhalten während des Krankenstandes, DRdA 2007, 11 (12); Melzer-Azodanloo, Dienstverhinderung durch Krankheit oder Unglücksfall, in Resch (Hrsg), Fragen der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers (2004) 15 (18 f); Binder in Tomandl (Hrsg), System des österreichischen Sozialversicherungsrechts (Losebl), 2.2.3.1; ders, Das Zusammenspiel arbeits- und sozialrechtlicher Leistungsansprüche (1980) 193; Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 48.
67 Drs in Zeller Kommentar § 8 AngG Rz 18; idS auch Lindmayr, Entgelt ohne Arbeit Rz 27; ders, Angestelltengesetz- Kurzkommentar (2007) § 8 Rz 94.
68 IdS Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer (Hrsg), Angestelltengesetz-Kommentar (2008) § 8 Rz 23;
Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 48.
69 OGH 14 Ob A 75/87 RdW 1988, 53 = WBl 1988, 58 = ZAS 1988, 130 (Beck-Mannagetta) = DRdA 1990, 297 (Mosler); Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht 183; Lindmayr, Entgelt ohne Arbeit Rz 28.
70 OGH 14 Ob A 75/87WBl 1988,58 = DRdA 1990, 297 (Mosler) = ZAS 1988, 130 (Beck-Mannagetta); so auch Lindmayr, Entgelt ohne Arbeit Rz 28.
71 IdS Drs in Zeller Kommentar § 8 AngG Rz 21; Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht 183;
Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 50; Tomandl in Tomandl (Hrsg), System des österreichischen Sozialversicherungsrechts, 2.3.2.2 A; Cerny/Kallab, EFZG4 68; Lindmayr, Entgelt ohne Arbeit Rz 30.
72 So etwa Drs in Zeller Kommentar § 8 AngG Rz 21; Cerny/Kallab, EFZG4 68.
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Eine exakte Abgrenzung zwischen Krankheit und Unglücksfall ist nicht immer möglich, sie ist allerdings auch nicht erforderlich, da beide Tatbestände die gleichen Rechtsfolgen nach sich ziehen. 73 Ziel des Gesetzgebers war es offenbar, den Arbeitnehmer bei Gesundheitsstörungen unabhängig von ihrer Ursache und Dauer möglichst umfassend zu schützen.74
2.4.1.1.1 Schadenersatz bei Lohnfortzahlungsschaden
Trifft einen Dritten ein Verschulden am Unglücksfall und an der dadurch verursachten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, so stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber vom Schädiger seinen Lohnfortzahlungsschaden, der ihm durch die Fortzahlung des Gehaltes entsteht, verlangen kann. Der Arbeitnehmer selbst als unmittelbar Geschädigter erleidet ja wegen der Lohnfortzahlung keinen Verdienstentgang. Die herrschende Lehre75 bejahte die Ersatzansprüche des Arbeitgebers auf unterschiedlichen Argumentationswegen schon längere Zeit im Gegensatz zur Judikatur des OGH, welcher derartige Ansprüche, insbesondere unter Bedachtnahme auf ein mögliches Ausufern der Ersatzpflichten des Schädigers, verneinte.76
Die Existenz von Schadenersatzansprüchen des Arbeitgebers wird vom OGH erst seit seiner Judikaturwende im Jahr 199477 bejaht: Ist der bei einem Unfall Verletzte ein Arbeitnehmer und der Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung verpflichtet, so kommt es zu einer Überwälzung des Schadens auf den Arbeitgeber. Die Lohnfortzahlungsregelungen dienen nämlich nicht der Entlastung des Schädigers, sondern dem Schutz des Arbeitnehmers vor sozialen Härten.
Durch die Entgeltfortzahlung des Arbeitgebers wird die Ersatzpflicht des Schädigers nicht ausgeschlossen. Der Übergang des Anspruches des Arbeitnehmers auf den Arbeitgeber erfolgt dabei durch eine Legalzession. Sofern eine solche allerdings nicht vorgesehen ist, „ist aber eine Regelungslücke anzunehmen, die in Analogie zu § 1358 ABGB, § 67 VersVG geschlossen werden kann. Dies bedeutet, dass der Ersatzanspruch gegen den Schädiger mit
73 Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht 183; Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 50.
74 Melzer-Azodanloo in Resch, Lohnfortzahlungspflicht 20; Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 51.
75 Zu dieser Problematik etwa Steininger, Schadenersatz bei Lohnfortzahlung, JBl 1959, 469 (478), der von einer Schadensüberwälzung auf den Dienstgeber ausging; Kramer, Schadenersatz bei Lohnfortzahlung, ZAS 1970, 203 (208), der dem AG gegen den Verletzer einen unmittelbaren Schadenersatzanspruch zugesteht;
Schuhmacher, Schadenersatz und soziale Sicherheit, ÖJZ 1976, 477, der grundsätzlich sowohl eine Lösung durch Einzelanalogie zu den Legalzessionsnormen als auch einen Anspruch des Dritten auf Abtretung der Ersatzforderung des Geschädigten für möglich hielt; Mohr, Entgeltfortzahlung und Drittschadensliquidation, ecolex 1993, 398, die im Wege einer Gesamtanalogie zu den Fällen der Legalzession den Übergang der Ersatzforderungen des AN gegen seinen Schädiger auf den AG anerkennen wollte; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I: Allgemeiner Teil3 (1997) 441 ff.
76 So etwa OGH 2 Ob 456/55 JBl 1956, 124; OGH 2 Ob 464/58 JBl 1959, 319.
77 OGH 2 Ob 21/94 JBl 1994, 684 = ZVR 1994/88 = DRdA 1995/6 (Klein) = ÖJZ EvBl 1994/135.
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der Lohnfortzahlung auf den Dienstgeber übergeht.“ Der Arbeitgeber hat demnach sowohl Anspruch auf Ersatz des Bruttolohnes als auch auf Ersatz der Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung.78
2.4.1.2 Arbeitsunfall und Berufskrankheit
Arbeitsunfall und Berufskrankheit werden von den anderen gesundheitsbedingten Dienstverhinderungsgründen getrennt behandelt, da ihr Vorliegen eine privilegierte, nämlich bis zu zwei Wochen längere, Entgeltfortzahlung bedingt.79 Außerdem existiert für die nicht weiter definierten Begriffe Arbeitsunfall und Berufskrankheit, anders als für den Krankheitsbegriff, ein direkter Verweis von § 8 AngG und § 2 Abs 5 EFZG auf die Bestimmungen über die gesetzliche Unfallversicherung und damit auf die Vorschriften der
§§ 175 f ASVG.80 Bei beiden Arten der Gesundheitsschädigung wird derselbe Lebensbereich geschützt, und zwar der Versicherte in seiner Rolle als Erwerbstätiger.81
2.4.1.2.1 Arbeitsunfall
Allgemein sind Arbeitsunfälle gemäß § 175 Abs 1 ASVG Unfälle, die sich im örtlichen, zeitlichen und ursächlichen Zusammenhang mit der die Versicherung begründenden Beschäftigung ereignen. Grundsätzlich ereignet sich ein Arbeitsunfall also im Rahmen der Ausübung der Erwerbstätigkeit, während eigenwirtschaftliche Tätigkeiten im privaten Bereich nicht erfasst werden. 82 Darüber hinaus werden durch § 175 Abs 2 ASVG verschiedene Wegunfälle, wie etwa Bankwege oder Wege von oder zur Arbeitsstätte, den klassischen Arbeitsunfällen gleichgestellt.83 § 176 Abs 1 ASVG beschreibt außerdem weitere, den Arbeitsunfällen gleichgestellte Unfälle, die nur zum Teil einen Konnex zur beruflichen Tätigkeit aufweisen, zum anderen Teil aber eher als „betriebsfern“ umschrieben werden können.84 Diese Unfälle ereignen sich allerdings im Zusammenhang mit der Ausübung von Handlungen im Allgemeininteresse, wie etwa im Zuge von Tätigkeiten der ehrenamtlichen
78 OGH 2 Ob 21/94 JBl 1994, 684 = ZVR 1994/88 = DRdA 1995/6 (Klein) = ÖJZ EvBl 1994/135; dazu auch Holzer, Der Lohnfortzahlungsschaden: Neuorientierung der Rechtsprechung, ASoK 2000, 63; Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer, AngG § 8 Rz 11; Dittrich/Tades, Angestelltengesetz23 § 8 E 4.
79 So etwa Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer, AngG § 8 Rz 12; Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8
§ 8 Rz 55.
80 Vgl § 8 Abs 1 Satz 2 AngG; dazu auch Drs in Zeller Kommentar § 8 AngG Rz 23.
81 Tomandl in Tomandl, System 2.3.2.1.
82 So auch Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 61; idS auch Drs, Arbeits- und Sozialrecht 304.
83 Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 59; Drs in Zeller Kommentar § 8 AngG Rz 25.
84 Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 79.
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Mitglieder von freiwilligen Feuerwehren oder des Österreichischen Roten Kreuzes, und werden deshalb in den geschützten Bereich der Unfallversicherung miteinbezogen.85
Ist ein Arbeitnehmer gleichzeitig bei mehreren Arbeitgebern beschäftigt, so steht ihm im Falle eines Arbeitsunfalls der damit verbundene verlängerte Entgeltfortzahlungsanspruch nur gegen den Arbeitgeber zu, bei dem er den Arbeitsunfall erlitten hat.86 Gegenüber allen anderen Arbeitgebern ist die Dienstverhinderung durch Arbeitsunfall wie eine normale Erkrankung zu behandeln.87. Kann der Arbeitsunfall keinem bestimmten Arbeitgeber zugeordnet werden, so wird von einem Teil der Lehre88 vertreten, dass der privilegierte Entgeltfortzahlungsanspruch dann gegenüber allen Arbeitgebern besteht. Betroffen sind vor allem die erwähnten gleichgestellten Arbeitsunfälle gemäß § 176 ASVG, die oft keine „Erwerbsnähe“ aufweisen.
2.4.1.2.2 Berufskrankheit
Arbeitnehmer sind bei der Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit oft Einwirkungen ausgesetzt, die Schäden an der Gesundheit zur Folge haben können. Haben solche Gesundheitsbeeinträchtigungen ihre Ursache in längerfristigen, mit der Arbeitsausübung verbundenen Belastungen, so kann eine Berufskrankheit vorliegen.89 Nicht jede beruflich bedingte Erkrankung gilt aber gleich als Berufskrankheit.90 Der Gesetzgeber hat sich nämlich selbst die Festlegung vorbehalten, welche Erkrankungen unter welchen Voraussetzungen als Berufskrankheiten zu qualifizieren sind.91
Die so genannten „abstrakten“ Berufskrankheiten des § 177 Abs 1 ASVG finden sich in einer taxativen Aufzählung in der Anlage 1 zum ASVG. Dabei unterscheidet man zwischen Berufskrankheiten für alle Unternehmensarten und solchen Berufskrankheiten, die nur dann als solche anerkannt werden, wenn sie in bestimmten Unternehmen vorkommen. Unter die letztere Kategorie fallen beispielsweise Infektionskrankheiten, die nur bei einem Auftreten in Krankenhäusern, Heil- und Pflegeanstalten, Schulen oder Kindergärten als Berufskrankheiten
85 Vgl § 176 ASVG; dazu auch Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 59.
86 OGH 9 Ob A 73/89 DRdA 1989, 427 = infas 1989, A 100; Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer, AngG § 8 Rz 12; Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 58; Drs in Zeller Kommentar § 8 AngG Rz 26.
87 OGH 9 Ob A 73/89 DRdA 1989, 427 = infas 1989, A 100; ähnlich Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 405;
Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 58; Drs in Zeller Kommentar § 8 AngG Rz 26.
88 Melzer-Azodanloo in Resch, Lohnfortzahlungspflicht 22 f; Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 81;
AA Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer, AngG § 8 Rz 12.
89 Tomandl in Tomandl, System 2.3.2.2 B; Grillberger, Österreichisches Sozialrecht8 (2010) 73; Resch, Sozialrecht4 (2008) 86; Tomandl, Sozialrecht6 (2009) Rz 216.
90 Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 56; Melzer-Azodanloo in Resch, Lohnfortzahlungspflicht 24.
91 Tomandl in Tomandl, System 2.3.2.2 B.
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anerkannt werden.92 Eine in der Anlage 1 zum ASVG nicht aufgeführte Krankheit kann gemäß § 177 Abs 2 ASVG im Einzelfall als „konkrete“ Berufskrankheit anerkannt werden.
Voraussetzung dafür ist, dass der Unfallversicherungsträger aufgrund gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse feststellt, dass diese Krankheit ausschließlich oder überwiegend durch die Verwendung schädigender Stoffe oder Strahlen bei einer vom Versicherten ausgeübten Beschäftigung entstanden ist. Diese Feststellung bedarf der Zustimmung des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales.93
2.4.1.3 Kur- und Erholungsaufenthalte
Medizinisch indizierte und von einem Sozialversicherungsträger oder einer sonstigen Stelle genehmigte Kur- und Erholungsaufenthalte, die die Arbeitsfähigkeit verbessern, wiederherstellen oder erhalten sollen, werden von der Judikatur im Bereich des Angestelltenrechts einer Krankheit gleichgestellt.94 Der Angestellte muss dem Arbeitgeber vor Antritt des Aufenthaltes eine Bewilligungs- oder Anordnungsbescheinigung vorlegen, zu einer Abstimmung des Antrittszeitpunktes mit dem Arbeitgeber ist er allerdings nicht verpflichtet. Der Unterbringungstermin für einen Kuraufenthalt in einem Heim eines Sozialversicherungsträgers unterliegt nämlich „nicht der Disposition des Dienstnehmers, sondern des Sozialversicherungsträgers, auch wenn vom Arbeitnehmer ein bestimmter Terminwunsch geltend gemacht wird.“95
Anders als für den Angestelltenbereich existiert diesbezüglich für Arbeiter eine ausdrückliche Regelung im Entgeltfortzahlungsgesetz: Gemäß § 2 Abs 2 EFZG werden Kur- und Erholungsaufenthalte, die aus Gründen der Erhaltung, der Besserung oder der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit von einer der genannten Stellen auf deren Rechnung bewilligt wurden, den Dienstverhinderungen durch Krankheit oder Unglücksfall ausdrücklich gleichgehalten. Eine Arbeitsverhinderung durch Krankheit muss also nicht immer durch eine akute Erkrankung bedingt sein, sondern liegt auch dann vor, wenn die Arbeitsleistung aufgrund einer ärztlichen Anweisung „als vorbeugende Maßnahme zur Verhütung einer künftigen Arbeitsunfähigkeit unterbrochen wird oder dies zur völligen Wiederherstellung der
92 So etwa Tomandl, Sozialrecht6 Rz 216; Lindmayr, Entgelt ohne Arbeit Rz 37 ff.
93 Vgl § 177 Abs 2 ASVG; so auch Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer, AngG § 8 Rz 13.
94 Grundlegend OGH 4 Ob 97/62 Arb 7652= JBl 1963, 164 (Bydlinski)= SozM IA/b, 62; so auch Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer, AngG § 8 Rz 14; Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG I8 § 8 Rz 52; Drs in Zeller Kommentar § 8 AngG Rz 19; Lindmayr, AngG § 8 Rz 94; Lindmayr, Handbuch zum Angestelltenrecht (2003) § 8 AngG Rz 77.
95 OGH 9 Ob A 88/95 Arb 11.444 = infas 1996, A 42.
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Arbeitsfähigkeit nach einer überstandenen Krankheit notwendig ist.“ Aus diesem Grund besteht einerseits auch für diese Maßnahmen der Gesundheitsvorsorge oder Rehabilitation ein Entgeltfortzahlungsanspruch, andererseits kommt es aber auch zu einer Anrechnung dieser Zeiten der Arbeitsverhinderung auf das Höchstmaß des Entgeltfortzahlungsanspruches im Arbeitsjahr.96