Pflichten und Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Kapitalverlusten in Deutschland und Italien

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in Deutschland und Italien

Pflichten und korrespondierende Haftung

des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und des amministratore di società a responsabilità limitata (S.r.l.)

aufgrund kapitalbezogener Vorschriften

sowie deren Einordnung im Internationalen Zivilprozessrecht und im Internationalen Privatrecht

Dissertation

zur Erlangung des Doktorgrades des Fachbereichs Rechtswissenschaft

der Universität Konstanz

vorgelegt von Herbert Zech aus München

Tag der mündlichen Prüfung: 18. November 2003 Erstgutachten: Prof. Dr. Rainer Hausmann Zweitgutachten: Prof. Dr. Karl-Heinz Fezer

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Danksagung

Für die Betreuung der Arbeit möchte ich mich besonders bei Prof. Dr. Rainer Haus- mann bedanken, der mir vielfältige Anregungen gab. Prof. Dr. Karl-Heinz Fezer sei für die Erstattung des Zweitgutachtens gedankt. Bei den Arbeiten am italienischen Teil ha- be ich die Gastfreundschaft und Unterstützung der Università degli Studi di Verona ge- nossen. Mein Dank gilt dabei vor allem Prof. Avv. Giuseppe Trabucchi, Prof. Dr.

Alessio Zaccaria und Prof. Dr. Stefano Troiano. Den Anstoß zur Bearbeitung des The- mas gab Rechtsanwalt Dr. Peter Greeske. Ihm und allen anderen, die mich bei der Fer- tigstellung der Arbeit unterstützt haben, sei ebenfalls herzlich gedankt.

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Vorwort: Reform des italienischen Gesellschaftsrechts

Die vorliegende Arbeit befindet sich auf dem Stand von Dezember 2002. Durch die Reform des italienischen Gesellschaftsrechts (D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 - Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366, G.U. 22 gennaio 2003, n. 17, Suppl. ord.), die vor allem einer Änderung der corporate governance von S.p.a. dient, wird nun auch das Recht der S.r.l. neu geregelt. Die Änderungen treten ab dem 1. Januar 2004 in Kraft (Art. 10 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, zu den Übergangsregelungen vgl. Art. 9 D.Lgs.

17 gennaio 2003, n. 6) und betreffen zum Teil auch die Geschäftsführerhaftung.

Während bislang die S.r.l. vom Gesetzgeber als kleinere S.p.a. gesehen und großenteils durch Verweisungen auf das Recht der S.p.a. geregelt wurde (vgl. Kap. 2.2), wird nunmehr die Eigenständigkeit der S.r.l. betont. Das Recht der S.r.l. (CAPO VII. DELLA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA) ist zukünftig in den Art. 2462-2483 c.c.

n.F. eigenständig neben dem Recht der S.p.a. (CAPO V. SOCIETÀ PER AZIONI) in Art.

2325-2451 c.c. n.F. geregelt. Für beide Gesellschaftstypen einheitlich bleiben die Rege- lungen zur Auflösung und Liquidation, die sich als CAPO VIII. SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE DELLE SOCIETÀ DI CAPITALI in Art. 2484-2496 c.c. n.F. finden.

Die in Kapitel 3 angesprochenen Regeln zur Bilanzierung ergeben sich weiterhin durch eine Verweisung auf das Recht der S.p.a., vgl. Art. 2478 i.V.m.2423 ff c.c. n.F.. Weiter- hin muss damit die S.r.l., anders als die deutsche GmbH, eine gesetzliche Rücklage bzw. riserva legale gem. Art. 2430 c.c. n.F. bilden. Änderungen im Hinblick auf die Begriffe von Patrimonio sociale und capitale sowie die Tatbestände wirtschaftlicher Schieflage haben sich nicht ergeben.

Art. 2464 c.c. n.F. bringt eine umfassende Neuregelung des bei Gesellschaftsgründung zu erbringenden Anfangskapitals (vgl. Kap. 3.1.2.2). Während nach altem Recht 3/10 der Bareinlagen zu leisten waren, müssen nunmehr lediglich 25 % der Bareinlagen als Voraussetzung für die Gesellschaftsgründung erbracht werden. Anders als im deutschen Recht bezieht sich diese Ziffer nicht auf die einzelnen Einlagen. Höhere Anforderung

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für die Gesamtheit der Bareinlagen gibt es nicht. Darüber hinaus wurde im Rahmen der Reform die Möglichkeit eingeführt, die Zahlung durch Erbringung von Sicherheiten in gleicher Höhe zu ersetzen.

Die Geschäftsführung der S.r.l. ist nunmehr in den Art. 2475 ff c.c. n.F. geregelt. Dem personalistischen Charakter der S.r.l. Rechnung tragend geht Art. 2475 Abs. 1 c.c. n.F.

davon aus, dass in der Regel, d.h. vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmung, die Geschäftsführung aus dem Gesellschafterkreis kommt. Die Berufung der Geschäftsfüh- rer erfolgt gem. Art. 2475 Abs. 1, 2479 Abs. 2 Nr. 2 c.c. n.F. unverändert durch Gesell- schafterbeschluss.

Die Geschäftsführerhaftung nach Art. 2392-2394 c.c., die in der vorliegenden Arbeit insbesondere bei Verlusten, die noch nicht zu einer Unterschreitung des gesetzlichen Mindestkapitals führen, eine Rolle spielt (vgl. Kap. 5.1), ist in Art. 2476 c.c. n.F. neu geregelt. Entgegen der Regelung im bisherigen Art. 2393 c.c. (vgl. Kap. 5.1.1 und 6.4) steht nun gem. Art. 2476 Abs. 3 c.c. n.F. die Geltendmachung von Haftungsansprüchen der Gesellschaft auch dem einzelnen Gesellschafter zu. Anders als bei der S.p.a., vgl.

Art. 2393 bis c.c. n.F., ist dafür auch keine Mindestbeteiligung erforderlich. Damit wird die Stellung des einzelnen Gesellschafters gestärkt. Art. 2476 Abs. 7 c.c. n.F. enthält aber umgekehrt eine eigene Mithaftung von Gesellschaftern, die die haftungsauslösende Handlung der Geschäftsführung vorsätzlich beschlossen und autorisiert haben.

Die eingeschränkte Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nach Art. 2394 c.c., die im Verhältnis zur Haftung der Gesellschaft subsidiär ist und im Konkurs vom Konkursverwalter ausgeübt wird (vgl. Kap. 5.1.2 und 5.1.3), besteht zwar im Recht der S.p.a. fort, eine entsprechende Regelung im neuen Recht der S.r.l. findet sich jedoch nicht mehr. Damit hat der Gesetzgeber offensichtlich auf die geringe praktische Bedeu- tung dieser Haftung reagiert. Im Ergebnis besteht damit vor Unterschreiten des gesetzlichen Mindestkapitals keine Außenhaftung mehr, was dem Rechtszustand in Deutsch- land vor Aufzehrung des Stammkapitals entspricht (vgl. Kap. 5.3).

Die kapitalschützenden Vorschriften der Art. 2446, 2447 c.c., die den Geschäftsführer zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung bei einem Kapitalverlust von mehr als einem Drittel bzw. Unterschreiten des gesetzlichen Mindestkapital verpflichten (vgl.

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Kap. 5.1 und 6), sind nunmehr für die S.r.l. in Art. 2482 bis, 2482 ter c.c. n.F. geregelt.

Inhaltliche Veränderungen haben sich hinsichtlich der Einberufungspflicht nicht ergeben. Aus Art. 2482 ter c.c. n.F. ergibt sich unverändert eine Pflicht der bei Unterschrei- ten des gesetzlichen Mindestkapitals einberufenen Gesellschafterversammlung, das Ge- sellschaftsvermögen bis zur Erreichung des Mindestkapitals aufzufüllen, insbesondere durch eine Kapitalherabsetzung mit gleichzeitiger Kapitalerhöhung bis zum Mindestka- pitalbetrag unter Ausgabe neuer Anteile (vgl. Kap. 6.1).

Die Auflösung der Gesellschaft, insbesondere wegen Unterschreitens des gesetzli- chen Mindestkapitals, Art. 2448 Abs. 1 Nr. 4 c.c. (vgl. Kap. 6.1), ist - im Gegensatz zu den Einberufungspflichten bei Kapitalverlusten - weiterhin einheitlich für S.r.l. und S.p.a. in Art. 2484 c.c. n.F. geregelt (Art. 2484-2496 c.c. n.F. enthalten einheitliche Re- gelungen zur Auflösung und Liquidation von Kapitalgesellschaften, vgl. oben). Die Regelung des Art. 2448 Abs. 1 Nr. 4 c.c. wurde dabei unverändert in Art. 2484 Abs. 1 Nr. 4 c.c. n.F. übernommen. Der neu eingefügte Art. 2484 Abs. 3 c.c. n.F. regelt aber nunmehr ausdrücklich den Zeitpunkt, zu dem die Auflösung wirksam wird. Entgegen der bisherigen herrschenden Ansicht, die davon ausging, dass die Auflösung unmittelbar und automatisch mit Unterschreiten des gesetzlichen Mindestkapitals erfolgt, ist nunmehr maßgeblicher Zeitpunkt die Eintragung im registro delle imprese. Dies führt zu einer größeren Rechtssicherheit.

Die bei Unterschreiten des gesetzlichen Mindestkapitals eintretende Geschäftsführer- haftung nach Art. 2449 c.c. (vgl. Kap. 6.5), die nunmehr in Art. 2485, 2486 c.c. n.F.

enthalten ist, erfährt eine umfassende Neuregelung. Den Geschäftsführer treffen nunmehr zwei Pflichten (zum bisherigen Verbot, neue Geschäfte zu tätigen, gem. Art. 2449 Abs. 1 Satz 1 c.c. vgl. Kap. 6.2), die nicht an die Auflösung anknüpfen, da diese ja erst mit der Eintragung eintritt, sondern im Ergebnis wie bisher an das Unterschreiten des gesetzlichen Mindestkapitals: Zum einen muss der Geschäftsführer gem. Art. 2485 c.c.

n.F. sich unverzüglich vergewissern, dass der Tatbestand des Art. 2484 Abs. 1 Nr. 4 c.c.

n.F. vorliegt und daraufhin die entsprechende Eintragung nach Art. 2484 Abs. 3 c.c. n.F.

veranlassen. Zum anderen ist er nach Art. 2486 Abs. 1 c.c. n.F. verpflichtet, nur solche weiteren Geschäfte zu tätigen, die der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens dienen.

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Verstößt der Geschäftsführer schuldhaft gegen die Pflicht zur unverzüglichen Verge- wisserung und Veranlassung der Eintragung, so haftet er nach Art. 2485 Abs. 1 Satz 2 c.c. n.F. der Gesellschaft, den Gesellschaftern, den Gesellschaftsgläubigern und Drit- ten. Damit entsteht eine Haftung, die an einer ähnlichen Pflicht anknüpft wie die Insol- venzverschleppungshaftung gem. §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG in Deutsch- land (vgl. Kap. 7.1.3 und 7.2). Sie geht aber in den Rechtsfolgen noch über diese hinaus, da sie insbesondere auch den Gesellschaftern einen Anspruch zubilligt (vgl. Kap. 7.1.2).

Das bereits bisher geltende Außenhaftungsmodell (vgl. Kap. 6.5 und 6.7) erfährt durch die fortbestehende unmittelbare Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern eine Bestätigung.

Die Pflicht, nur Geschäfte vorzunehmen, die der Erhaltung des Gesellschaftsver- mögens dienen, entspricht der bereits von der Rechtsprechung entwickelten Auslegung des Verbots neuer Geschäfte (intraprendere nuove operazioni) in Art. 2449 Abs. 1 Satz 1 c.c. (vgl. Kap. 6.2.3). Die alte Formulierung wurde gestrichen. Gem. Art. 2486 Abs. 1 c.c. n.F. behält der Geschäftsführer nun bis zur Eintragung der Bestellung des Liquida- tors die Befugnis, die Gesellschaft zur Erhaltung des Gesellschaftsvermögens weiter zu führen (potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale). Die Auslegung als Einschränkung der Geschäftsfüh- rungsbefugnis und nicht der Vertretungsmacht (vgl. Kap. 6.2.4) bleibt unverändert. Der die Vertretung der Gesellschaft durch den Geschäftsführer betreffende Art. 2475 bis c.c.

n.F., der für die S.r.l. Art. 2384 c.c. ersetzt, bestätigt dies. Bei einem Verstoß gegen die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis haftet nunmehr der Geschäftsführer nach Art. 2486 Abs. 2 c.c. n.F. gegenüber der Gesellschaft, den Gesellschaftern, Gesell- schaftsgläubigern und Dritten. Die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ist dadurch gegenüber der alten Haftung nach Art. 2449 Abs. 1 Satz 2 c.c. eingeschränkt worden, da der Geschäftsführer nicht mehr gesamtschuldnerisch mit der Gesellschaft auf Erfüllung der Geschäfte sondern nur noch auf Ersatz des von den Gesellschaftsgläu- bigern erlittenen Schadens haftet. Dies bedeutet im Ergebnis eine Annäherung der Au- ßenhaftung an die Insolvenzverschleppungshaftung in Deutschland.

Zu weiteren Einzelheiten vergleiche die folgende Literatur: Bauer, Ricardo: Gli effetti della riforma societaria su bilancio e governo d’impresa. Milano : IPSOA, 2003. Buo-

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nocore, Vincenzo: La riforma del diritto societario. Torino : Giapichelli, 2003. Di Pace, Massimiliano: La riforma del diritto societario. Roma : Buffetti, 2003. Galgano, Fran- cesco: Nuovo diritto societario - riforma organica del diritto delle società : D.Lgs. 17- 01-2003 N. 6. Padova : CEDAM, 2003. Ianniello, Barbara: La riforma del diritto socie- tario. Milano : IPSOA, 2003. Panzani, Luciano: L’azione di responsabilità ed il coin- volgimento del gruppo di imprese dopo la riforma. In: LE SOCIETÀ 2003, 147-148.

Salafia, Vincenzo: Il nuovo modello di società a responsabilità limitata. In: LE SO- CIETÀ 2003, 5-12. Sandulli, Michele; Santoro, Vittorio: La riforma delle società : La società a responsabilità limitata. Torino : Giapichelli, 2003.

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Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis ...12

1 Einführung ...16

1.1 Eingrenzung des Themas...16

1.2 Unterscheidung von Pflichten und Haftung ...16

1.3 Kapitalschutz und Gläubigerschutz ...17

1.4 Innen- und Außenhaftungsmodell ...18

1.5 Internationales Zivilprozessrecht und Internationales Privatrecht ...19

1.6 Gang der Untersuchung ...21

2 Italienisches Gesellschaftsrecht ...24

2.1 S.r.l. als kleine S.p.a...24

2.2 Stellung des amministratore...25

3 Kapital als Indikator und Tatbestände wirtschaftlicher Schieflage...27

3.1 Kapital als Indikator wirtschaftlicher Schieflage der Gesellschaft...27

3.1.1 Kapitalverlust...27

3.1.2 Eigenkapital und Stammkapital in Deutschland...27

3.1.2.1 Eigenkapital und Stammkapital...27

3.1.2.2 Anfangskapital...28

3.1.3 Patrimonio sociale und capitale im codice civile...29

3.1.3.1 Patrimonio netto als Äquivalent zum Eigenkapital und capitale als Äquivalent zum Stammkapital ...29

3.1.3.2 Capitale versato und Capitale nominale...30

3.2 Tatbestände wirtschaftlicher Schieflage der Gesellschaft im einzelnen...31

3.2.1 Krise als nicht kapitalbezogener Begriff ...31

3.2.2 Unterkapitalisierung und Unterbilanz (Deutschland) bzw. perdita del capitale (Italien) ...32

3.2.2.1 Formelle Unterkapitalisierung...32

3.2.2.2 Unterbilanz ...32

3.2.2.3 Materielle Unterkapitalisierung...33

3.2.2.4 Perdita del capitale...33

3.2.3 Verluste von einem Drittel des capitale (Italien) bzw. der Hälfte des Stammkapitals (Deutschland)...33

3.2.4 Herabsinken des patrimonio netto unter den Betrag des gesetzlichen Mindestkapitals (Italien) ...34

(9)

3.2.5 Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung...34

3.2.5.1 Zahlungsunfähigkeit als nicht kapitalbezogener Begriff....34

3.2.5.2 Überschuldung (Deutschland) ...35

3.2.6 Graphische Übersicht...37

3.3 Ermittlung der Kennzahlen durch den Geschäftsführer aus der Bilanz ...38

3.3.1 Bilanzaufstellung und Bewertungsregeln ...38

3.3.1.1 Unterbilanz ...38

3.3.1.2 Bilanz in Italien ...39

3.3.1.3 Verlustanzeigebilanz ...40

3.3.1.4 Überschuldungsbilanz ...40

3.3.2 Sorgfaltsmaßstab...42

3.3.3 Behandlung von Rücklagen bzw. riserve bei Verlusten...44

3.3.3.1 Rücklagen in der Unterbilanz ...44

3.3.3.2 Perdite und riserve...45

3.3.3.3 Rücklagen in der Überschuldung ...47

3.3.4 Behandlung stiller Reserven ...48

3.3.5 Behandlung von Rückstellungen ...49

4 Verluste bis zur Unterkapitalisierung ...51

4.1 Krise: keine Geschäftsführerhaftung ...51

4.1.1 Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen als haftungsauslösende Pflichtverletzung...51

4.1.1.1 Keine entsprechende gesetzliche Regelung...51

4.1.1.2 Entsprechende Anwendung des § 31 Abs. 6 GmbHG...52

4.1.1.3 Eigene Lösung: Keine Geschäftsführerhaftung aufgrund der Eigenkapitalersatzregelungen...52

4.2 Formelle Unterkapitalisierung...54

4.2.1 Haftung gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG gegenüber der Gesellschaft...55

4.2.2 Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 6 GmbHG gegenüber den Gesellschaftern...56

4.2.3 Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern ...56

4.2.3.1 Kein Schutzgesetzcharakter nach herrschender Ansicht ....56

4.2.3.2 Kritikwürdigkeit der herrschenden Ansicht ...57

4.3 Ergebnis ...58

5 Verluste eines Drittels bzw. der Hälfte des Stammkapitals ...59

(10)

5.1 Verlust von mehr als einem Drittel des capitale (Italien)...59

5.1.1 Haftung gegenüber der Gesellschaft...60

5.1.2 Eingeschränkte Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern....61

5.1.2.1 Subsidiarität der Haftung...61

5.1.2.2 Fehlende Aktivlegitimation im Konkurs ...61

5.1.2.3 Ausnahme: landwirtschaftliche, der öffentlichen Hand gehörende und handwerkliche Gesellschaften ...62

5.1.3 Verhältnis der Haftung gegenüber Gesellschaft und Gesellschaftsgläubigern ...63

5.1.3.1 Art. 2394 c.c. als Unterfall der Innenhaftung gemäß Art. 2392, 2393 c.c. ...63

5.1.3.2 Einordnung als eigenständige Haftung...64

5.1.3.3 Eigene Stellungnahme unter Berücksichtigung von Innen- und Außenhaftungsmodell ...64

5.2 Verlust des halben Stammkapitals (Deutschland) ...65

5.2.1 Bilanzielle Darstellung ...66

5.2.2 Bilanzaufstellung als tatbestandliche Voraussetzung ...66

5.2.2.1 Herrschende Ansicht: Kein Bilanzaufstellungserfordernis...66

5.2.2.2 Eigene Ansicht: Keine allgemeine Überwachungspflicht aus § 49 GmbHG ...67

5.2.3 Haftung gegenüber Gesellschaft und Gesellschaftern ...69

5.2.4 Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ...69

5.3 Ergebnis ...69

6 Unterschreiten des gesetzlichen Mindestkapitals...71

6.1 Auflösung der Gesellschaft (scioglimento), Art. 2448 Nr. 4, 2496 Abs. 1 c.c...72

6.1.1.1 Kein Gesellschafterbeschluss als Voraussetzung für die Auflösung ...72

6.1.1.2 Fehlen einer entsprechenden Regelung im deutschen Recht...73

6.2 Folgen der Auflösung, Art. 2449, 2496 Abs. 1 c.c...73

6.2.1 Verpflichtungsfähigkeit der Gesellschaft bleibt erhalten ...74

6.2.2 Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung...75

6.2.3 Verbot neuer Geschäfte ...75

6.2.3.1 Bestimmung der verbotenen Geschäfte im einzelnen ...75

(11)

6.2.3.2 Wirtschaftliche Problematik der Regelung...77

6.2.4 Keine Auswirkung auf die Vertretungsmacht des Geschäftsführers ...78

6.2.4.1 Verbot neuer Geschäfte als Einschränkung der Geschäftsführungsbefugnis ...78

6.2.4.2 Bösgläubigkeit des Geschäftspartners ...79

6.3 Haftung gegenüber der Gesellschaft...81

6.3.1 Haftungsumfang...82

6.3.1.1 Differenz zwischen tatsächlichem Vermögen und capitale als Schaden ...82

6.3.1.2 Kritische Literaturstimmen...82

6.3.1.3 Eigene Wertung: Höhere Praktikabilität der herrschenden Ansicht ...83

6.3.2 Haftungsmaßstab ...84

6.4 Keine Haftung gegenüber den Gesellschaftern ...85

6.5 Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ...85

6.5.1 Haftung gemäß Art. 2449 Abs. 1 Satz 2, 2496 Abs. 1 c.c. ...85

6.5.1.1 Dogmatische Einordnung ...85

6.5.1.1.1 Art. 2449 c.c. als eigenständige Außenhaftung ...85

6.5.1.1.2 Art. 2449 c.c. als Unterfall der Innenhaftung ....86

6.5.1.1.3 Eigene Stellungnahme: Befürwortung der Außenhaftung ...86

6.5.1.2 Umfang der Haftung...87

6.5.1.3 Haftungsmaßstab ...87

6.5.1.4 Passivlegitimation...88

6.5.1.5 Aktivlegitimation auch im Konkurs ...88

6.5.2 Haftung gemäß Art. 2394, 2487 Abs. 1 c.c. ...89

6.5.2.1 Umfang der Haftung...89

6.5.2.2 Haftungsmaßstab ...90

6.5.2.3 Subsidiarität der Haftung und fehlende Aktivlegitimation im Konkurs...90

6.5.3 Haftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht aus Art. 1398 c.c...91

6.6 Sonderproblem: Verluste von weniger als einem Drittel des capitale, die zu einer Unterschreitung des gesetzlichen Mindestkapitalbetrags führen....91

(12)

6.6.1 Herrschende Auffassung: Auflösung der Gesellschaft auch,

wenn nur das gesetzliche Mindestkapital unterschritten wird ...92

6.6.2 Gegenansicht: Unanwendbarkeit der Art. 2447 ff c.c. insgesamt ....93

6.6.3 Eigene Stellungnahme: Gesetzliches Mindestkapital als absolute Untergrenze...93

6.7 Ergebnis ...94

7 Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung ...96

7.1 Konkurs- bzw. insolvenzrechtliche Antragspflicht ...96

7.1.1.1 § 43 Abs. 2 GmbHG ...98

7.1.1.2 §§ 823 Abs. 2 GmbHG, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG...99

7.1.2 Haftung gegenüber den Gesellschaftern ...99

7.1.2.1 Herrschende Ansicht: Kein Schutzgesetzcharakter des § 64 Abs. 1 GmbHG im Innenverhältnis...99

7.1.2.2 Eigene Ansicht: § 64 Abs. 1 GmbHG als Schutzgesetz auch gegenüber den Gesellschaftern ...99

7.1.3 Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG...101

7.1.3.1 Umfang des Schadensersatzes ...101

7.1.3.1.1 Ersatz des negativen Interesses für Neugläubiger nach geänderter Auffassung des BGH ...102

7.1.3.1.2 Ersatz des positiven Interesses ...103

7.1.3.2 Aktivlegitimation...104

7.1.3.3 Ergebnis: Verwirklichung des Außenhaftungsmodells ....105

7.2 Haftungsmaßstab bei der Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG: Umwandlung der Antragspflicht in eine generelle Überwachungspflicht .105 7.2.1 Herrschende Ansicht: Fahrlässigkeitshaftung ...106

7.2.2 Gegenansicht: Haftung nur bei positiver Kenntnis der Insolvenz ..106

7.2.3 Stellungnahme: Fahrlässigkeitshaftung unter Zuhilfenahme des § 41 GmbHG...107

7.2.3.1 Unterscheidung zwischen Haftungsmaßstab und Beginn des Laufs der Antragsfrist...107

7.2.3.2 Praktisches Erfordernis einer Fahrlässigkeitshaftung...108

7.2.3.3 Umwandlung der Antragspflicht in eine generelle Überwachungspflicht durch die herrschende Ansicht ...109

(13)

7.2.3.3.1 Generelle Überwachungspflicht als dogmatische Begründung einer

Fahrlässigkeitshaftung ...109

7.2.3.3.2 Eigene Lösung: § 41 GmbHG als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ...109

7.2.4 Ergebnis: Fahrlässigkeitshaftung in Deutschland und Italien...110

7.3 Aufklärungspflicht gegenüber den Gesellschaftsgläubigern...110

7.3.1 Haftung aus culpa in contrahendo (§§ 311 Abs. 2 und 3, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB n.F.)...111

7.3.1.1 Haftung wegen Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens (Sachwalterhaftung)...112

7.3.1.2 Haftung wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses ...114

7.3.2 Haftung aus § 826 BGB...117

7.4 Zahlungsverbot gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG ...119

7.4.1 Zahlungen i.S.d. § 64 Abs. 2 GmbHG...119

7.4.1.1 Eingehen von Verbindlichkeiten ...119

7.4.1.2 Ausschluss sorgfaltsgemäßer Zahlungen...120

7.4.1.3 Fahrlässigkeitsmaßstab...120

7.4.3.1 Keine Haftung wegen Verstoßes gegen das Zahlungsverbot nach herrschender Ansicht ...121

7.4.3.2 Eigene Ansicht: § 64 Abs. 2 GmbHG als Schutzgesetz für die Gesellschaftsgläubiger ...122

7.5 Ergebnis ...122

7.5.1 Haftungsrisiken in der Insolvenz ...122

7.5.2 Innen- und Außenhaftung in Deutschland und in Italien...123

7.5.3 Unterschiedliche Ansatzpunkte im italienischen und im deutschen Recht beim Gläubigerschutz...124

7.5.4 Unterscheidung zwischen Alt- und Neugläubigern ...125

8 Rechtsnatur der Haftungsansprüche, Gegenüberstellung Italien - Deutschland..126

8.1 Italien ...126

8.1.3.1 Art. 2394, 2487 Abs. 1 c.c...127

(14)

8.1.3.2 Art. 2449 Abs. 1 Satz 2, 2496 Abs. 1 c.c...129

8.2 Deutschland ...129

8.2.1.1 § 43 Abs. 2 GmbHG und § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG...129

8.2.1.2 § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ...130

8.2.1.3 §§ 823 Abs. 2 BGB, 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG ...131

8.3 Ergebnis ...132

9 Haftungsfreistellung und –verzicht...134

9.1 Italien ...134

9.2.1.1 § 43 Abs. 2 und Abs. 3 GmbHG...135

9.2.1.1.1 Völlige Unabdingbarkeit ...136

9.2.1.1.2 Differenzierung zwischen § 43 Abs. 2 und Abs. 3 GmbHG ...136

9.2.1.1.3 Zusätzliche Differenzierung nach Verschuldensgrad ...137

9.2.1.1.4 Eigene Ansicht: Unabdingbarkeit nur, soweit gesetzlich angeordnet ...138

9.2.1.2 § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ...138

9.3 Ergebnis ...140

10 Verjährung ...141

10.1 Italien ...141

10.1.1 Art. 2392 Abs. 1, 2393, 2487 Abs. 2 c.c...141

10.1.2 Art. 2394, 2487 Abs. 1 c.c. ...141

10.1.2.1 Herrschende Ansicht: Fristbeginn mit Eintritt der insufficienza...142 10.1.2.2 Gegenansicht: Fristbeginn mit Schadensverwirklichung .142

(15)

10.1.2.3 Eigene Ansicht: Fristbeginn mit Fälligkeit des

Anspruchs ...142

10.1.3 Art. 2449 Abs. 1 Satz 2, 2496 Abs. 1 c.c...142

10.1.3.1 Anwendung der Fünfjahresfrist des Art. 2949 Abs. 2 c.c...143

10.1.3.2 Herrschende Ansicht: Anwendung der Regelverjährung .143 10.1.3.3 Eigene Ansicht: Anwendung der Fünfjahresfrist zustimmungswürdig...143

10.2.1 Ansprüche der Gesellschaft ...144

10.2.2 Ansprüche der Gesellschafter ...145

10.2.3 Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger...145

10.2.3.1 §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG ...145

10.2.3.2 culpa in contrahendo (§§ 311 Abs. 2 und 3, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB n.F.) ...146

10.3 Ergebnis ...146

11 Internationales Zivilprozessrecht ...148

11.1 Eröffnung des Gesellschafts-, Vertrags- oder Deliktsgerichtsstandes neben dem allgemeinen Gerichtsstand ...148

11.2 Gerichtsstand des Gesellschaftssitzes...149

11.3 Abgrenzung von Vertragsgerichtsstand und deliktischem Gerichtsstand bei Schadensersatzansprüchen...150

11.3.1 Auslegung des Vertragsbegriffes im EuGVÜ/LugÜ bzw. in der EuGVO ...150

11.3.1.1 Widerstreitende Auslegungsmethoden zum EuGVÜ/LugÜ...150

11.3.1.2 Autonome Auslegung in der EuGVO...151

11.3.2 Akzessorietät von deliktischem und vertraglichem Gerichtsstand .152 11.4 Bestimmung des Erfüllungsortes für den Vertragsgerichtsstand...154

11.4.1 Bestimmung des Erfüllungsortes nach der lex causae...154

11.4.2 Erfüllungsort im italienischen und im deutschen Recht ...156

11.4.3 Teilweise autonome und einheitliche Bestimmung des Erfüllungsortes in der EuGVO ...157

11.5 Bestimmung der Gerichtsstände für die einzelnen Haftungsansprüche ...158

11.5.1 Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft ...158

11.5.1.1 Rechtsnatur der Ansprüche nach deutschem und italienischem Recht...158

(16)

11.5.1.2 Organschaftsverhältnis als Vertrag i.S.d.

Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ/LugÜ bzw. Art. 5 Nr. 1 EuGVO...159

11.5.1.3 Eröffnung des Vertragsgerichtsstands ...159

11.5.2.2 Vergleich mit dem Recht der Mitgliedschaft ...161

11.5.2.3 Ergebnis: Ausdehnung der Organschaftsbeziehung auf die Gesellschafter ...161

11.5.3.2 Beurteilung im Rahmen der autonomen Auslegung...162

11.5.3.3 Akzessorietät der deliktischen Ansprüche...163

11.5.3.3.1 Sachnähe der Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern zum Vertrag zwischen Gesellschaft und Gläubiger...163

11.5.3.3.2 Vergleich mit der juristischen Diskussion zur Behandlung der Durchgriffshaftung...163

11.5.3.3.3 Ergebnis: Eröffnung des Gerichtsstandes des Vertrages zwischen Gesellschaft und Gläubiger für die Geschäftsführerhaftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern ...165

11.5.3.4 Ansprüche aus culpa in contrahendo bzw. §§ 311 Abs. 2 und 3, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB n.F. (Sachwalterhaftung)...166

11.6.1 Geschäftsführerhaftung im Innenverhältnis...167

11.6.2 Geschäftsführerhaftung im Außenverhältnis ...167

12 Internationales Privatrecht ...169

12.1 Beurteilung nach Gesellschafts-, Vertrags- oder Deliktsstatut...169

12.2 Ausgangspunkt: Gesellschaftsstatut ...169

12.3 Haftung gegenüber Gesellschaft und Gesellschaftern...170

12.4 Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ...171

12.4.1 Herrschende Auffassung: Einheitslehre...171

12.4.2 Eigene Auffassung: Differenzierung zwischen Innen- und Außenhaftung...171

(17)

12.4.2.1 Vergleich mit dem Streit zwischen Einheits- und

Differenzierungslehre beim Haftungsdurchgriff ...171

12.4.2.1.1 Einheitslehre ...172

12.4.2.1.2 Differenzierungslehre nach Grasmann: Vollständige Ausnahme vom Gesellschaftsstatut ...172

12.4.2.1.3 Weitgehende Ausnahme vom Gesellschaftsstatut: Lösung von Bernstein...173

12.4.2.1.4 Teilweise Ausnahme vom Gesellschaftsstatut: Fallgruppenbildung aufgrund von Interessenabwägung ...173

12.4.2.1.5 Teilweise Ausnahme der Außenhaftung vom Gesellschaftsstatut: Keine Geltung des Gesellschaftsstatuts bei Schutz individueller Gläubigerinteressen ...174

12.4.2.1.6 Eigene Stellungnahme: Ausnahme bei Schutz individueller Gläubigerinteressen überzeugt ...175

12.4.2.2 Folgerung für die Geschäftsführerhaftung: Außenhaftung unterliegt nicht dem Gesellschaftsstatut ...175

12.4.2.3 Vertragsakzessorische Bestimmung des Deliktsstatuts bei deliktischer Außenhaftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern...177

12.4.2.4 Deliktsstatut bei sonstiger deliktischer Außenhaftung ...177

12.4.3 Haftung aus culpa in contrahendo bzw. §§ 311 Abs. 2 und 3, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB n.F. ...178

12.4.3.1 Ablehnung der Einheitstheorie ...178

12.4.3.2 Einordnung der Sachwalterhaftung ...178

12.4.3.3 Vertragsakzessorische Bestimmung des Deliktsstatuts....179

12.5.1 Geschäftsführerhaftung im Innenverhältnis...180

12.5.2 Haftung im Außenverhältnis...180

13 Ergebnisse ...181

13.1 Kapitalschutz und Gläubigerschutz ...181

13.2 Rechtsnatur der Haftungsansprüche ...183

13.3 Haftungsfreistellung und Haftungsverzicht...183

13.4 Verjährung ...183

13.5 Internationales Zivilprozessrecht...184

13.6 Internationales Privatrecht...185

(18)

13.7 Schlussbetrachtung ...185

Entscheidungsregister...186

Literaturverzeichnis...190

Anhang: Italienische Gesetze ...207

(19)

Abkürzungsverzeichnis

a.a.O. am angegebenen Orte

a.E. am Ende

a.F. alte Fassung

Abs. Absatz AktG Aktiengesetz Anh Anhang Art. Artikel Aufl. Auflage

Az. Aktenzeichen BANCA

BORSA BANCA BORSA E TITOLI DI CREDITO : RIVISTA DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA

BB Der Betriebs-Berater

Bd./Bde. Band/Bände

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGH Bundesgerichtshof

BGH Z Amtliche Entscheidungssammlung des BGH in Zivilsachen (Band, An- fangsseite, zitierte Seite in Klammern)

bzw. beziehungsweise

Cass. Corte di Cassazione (Jahr/Nummer des Urteils) c.c. codice civile (italienisches Zivilgesetzbuch)

c.p.c. codice di procedura civile (italienisches Zivilprozessgesetzbuch)

DB Der Betrieb

Dir. fall. Il diritto fallimentare (Jahr, Abteilung¹)

DStR Deutsches Steuerrecht : Wochenschrift für Steuerrecht, Gesellschafts- recht und Betriebswirtschaft

EG EG-Vertrag in der nach dem 1.5.1999 geltenden Fassung EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche

chnet.

1 Viele juristische Zeitungen in Italien teilen sich in zwei Abteilungen auf: PARTE PRIMA - GIURISPRUDENZA (Rechtsprechung mit Anmerkungen), PARTE SECONDA - DOTTRINA (Literatur), eventuell auch in umgekehrter Reihenfolge. Die Abteilungen sind durch römische Zahlen gekennzei

(20)

EuGVO VERORDNUNG (EG) Nr. 44/2001 DES RATES vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Voll- streckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

Einl Einleitung

EuLF The European Legal Forum : Forum iuris communis Europae ErgBd. Ergänzungsband

EuGH Europäischer Gerichtshof

EuGVÜ Brüsseler Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968

EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht f/ff folgende/fortfolgende Fn Fußnote

For. Ital. Foro Italiano Giur.

comm.

GIURISPRUDENZA COMMERCIALE (Jahr, Abteilung)

Giur. Ital. GIURISPRUDENZA ITALIANA (Jahr, Abteilung, Unterabteilung) Giust. civ. GIUSTIZIA CIVILE : RIVISTA MENSILE DI GIURISPRUDENZA

(Jahr, Abteilung)

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

GmbHR GmbH-Rundschau : Gesellschafts- und Steuerrecht der GmbH und GmbH & Co.

HGB Handelsgesetzbuch Hrsg. Herausgeber HS. Halbsatz IL FALLI-

MENTO

Il fallimento e le altre procedure concorsuali InsO Insolvenzordnung

IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts insbes. insbesondere

i.S.d. im Sinne des i.V.m. in Verbindung mit

JZ Juristenzeitung

(21)

Kap. Kapitel

l.fall. legge fallimentare (italienisches Konkursgesetz²) LE SOCIE-

TÀ LE SOCIETÀ : mensile di informatica giuridica dell’impresa lit. littera

LugÜ Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstrek- kung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16.9.1988

Mass. Cass. GIUSTIZIA CIVILE : MASSIMARIO ANNOTATO DELLA CASSA- ZIONE (Jahr, Urteilsnummer)

Mass. For.

Ital.

MASSIMARIO DEL FORO ITALIANO

n.F. neue Fassung

NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungsreport Nr./n. Nummer

NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahrgang in Klammern)

RG Reichsgericht

RG Z Amtliche Entscheidungssammlung des RG in Zivilsachen (Band, An- fangsseite, zitierte Seite in Klammern)

Riv. dir.

civ.

RIVISTA DI DIRITO CIVILE (Jahr, Abteilung) Riv. dir.

comm.

RIVISTA DEL DIRITTO COMMERCIALE E DEL DIRITTO GENE- RALE DELLE OBBLIGAZIONI (Jahr, Abteilung)

RIW Recht der Internationalen Wirtschaft

Rs. Rechtssache (Nummer/Jahr)

Rz Randziffer

S. Seite (Anfangsseite, zitierte Seite in Klammern) S.p.a. società per azioni (entspricht AG)

S.r.l. società a responsabilità limitata (entspricht GmbH)

2 Mit der Einführung der InsO vom 5.10.1994 und der Aufhebung der Konkursordnung wurde im deutschen Sprachgebrauch „Konkurs“ durch „Insolvenz“ ersetzt. Zur Abgrenzung zwischen deutschem und italienischem Recht wird jedoch im folgenden für das italienische Recht das Wort „Konkurs“

verwendet. Zum Begriff der „insolvenza“ im italienischen Recht vgl. Kap. 3.2.5.1 und 7.1.

(22)

VersR Versicherungsrecht vgl. vergleiche

WM Wertpapier-Mitteilungen ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht

ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahrgang in Klammern)

ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZPO Zivilprozessordnung ZZP Zeitschrift für Zivilprozess

(23)

1 Einführung

1.1 Eingrenzung des Themas

Dem Geschäftsführer ist die Leitung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) übertragen. Ihm entspricht in Italien der amministratore di società a responsa- bilità limitata (S.r.l.). Die vorliegende Arbeit untersucht die besonderen Pflichten und die Haftung bei deren Verletzung im Fall einer wirtschaftlicher Schieflage der GmbH bzw. S.r.l..

Dem Kapitalverlust der Gesellschaft kommt die Rolle eines Gradmessers für die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Gesellschaft zu. Mit fortschreitendem Kapitalverlust entstehen bestimmte Pflichten für den Geschäftsführer bzw. amministratore als Lei- tungsorgan der Gesellschaft. Aus der Verletzung dieser Pflichten kann eine entsprechende zivilrechtliche Haftung erwachsen. Eine mögliche strafrechtliche Haftung bleibt dagegen in dieser Arbeit weitgehend außer Betracht.

Auch die besondere Haftung von Gesellschafter-Geschäftsführern, also von solchen Geschäftsführern, die zugleich Gesellschafter sind, ist nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Für die Gesellschafter-Geschäftsführer stellt sich neben der allgemeinen Geschäftsführerhaftung die Frage nach einer Durchgriffshaftung von Gesell- schaftern für Verpflichtungen der Gesellschaft. Da die Durchgriffshaftung jedoch nicht auf spezifischen Pflichten der Leitungsorgane einer Gesellschaft beruht, wird sie nur in den Abschnitten zum Internationalen Zivilprozessrecht und zum Internationalen Privat- recht für die Diskussion herangezogen.

1.2 Unterscheidung von Pflichten und Haftung

Nicht immer tritt die Trennung von Pflichten und Haftung in der deutschen Rechtspre- chung klar hervor. Es ist jedoch wichtig, zwischen Verhaltenspflichten einerseits, also der Pflicht zu einem positiven Tun oder Unterlassen, und der Haftung im Falle ihrer

(24)

Verletzung andererseits zu unterscheiden. Lutter³ nennt als „Erstes Gebot“ an den Ge- schäftsführer die „Einhaltung der Gesetze“. Weiter führt er aus, dass Haftungsvermei- dung in der Befolgung der nach innen und nach außen gerichteten Pflichten besteht.

Daher stellt die vorliegende Arbeit zunächst auf die dem Geschäftsführer obliegenden Pflichten ab, von denen ausgehend dann jeweils die mit ihrer Verletzung korrespondierende zivilrechtliche Haftung beschrieben wird.

1.3 Kapitalschutz und Gläubigerschutz

Die Pflichten des Geschäftsführers bzw. amministratore können sich nach innen richten, also gegenüber der Gesellschaft oder den Gesellschaftern bestehen, oder nach außen richten, also gegenüber Dritten, insbesondere Gläubigern der Gesellschaft, bestehen.

Diese Zweiteilung ergibt sich aus der Trennung von Kapital und Leitungsmacht bei Ka- pitalgesellschaften. Da der Geschäftsführer fremdes Vermögen verwaltet, treffen ihn einerseits Pflichten gegenüber den Inhabern des Vermögens bzw. der zu verwaltenden Vermögensmasse selbst, die ja bei Kapitalgesellschaften eine eigene Rechtspersönlich- keit aufweist. Andererseits treffen ihn Pflichten gegenüber Dritten, insbesondere Ge- schäftspartnern, denen gegenüber er als Vertreter der Vermögensmasse auftritt.

Die zu besprechenden besonderen Pflichten bei wirtschaftlicher Schieflage der Gesell- schaft finden sich in kapitalerhaltenden Regelungen wie § 30 GmbHG, sowie bei fortschreitender wirtschaftlicher Schieflage in insolvenzrechtlichen Regelungen wie § 64 GmbHG. Für die Haftung spielt es eine zentrale Rolle, welchen Schutzzweck man diesen Regelungen zuschreibt. Bedeutsam ist insbesondere die Frage, ob man kapitalschüt- zenden Vorschriften gläubigerschützende Wirkung zubilligt. Während insolvenzrechtliche Pflichten ohne Frage gegenüber den Gesellschaftsgläubigern bestehen, ist bei kapitalerhaltenden Regelungen, die sich vorwiegend nach innen richten, umstritten, ob diese auch Pflichten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern erzeugen. Dabei bestehen deutli- che Unterschiede zwischen dem italienischen und dem deutschen Recht.

3 Lutter, GmbHR 2000, 301, (302).

(25)

Das italienische Recht gewährt den Gläubigern der Gesellschaft bereits zu einem frühe- ren Zeitpunkt haftungsrechtlichen Schutz als das deutsche. Während in Deutschland eine Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern erst mit Eintritt von Zahlungsun- fähigkeit oder Überschuldung besteht⁴, greift eine solche in Italien bereits dann, wenn das Gesellschaftskapital unter den Betrag des gesetzlichen Mindestkapitals fällt⁵. In Italien entfaltet also eine kapitalerhaltende Vorschrift und nicht erst die Insolvenzan- tragspflicht gläubigerschützende Wirkung. Die italienische Regelung könnte damit in Deutschland als Modell für gläubigerschützende Kapitalerhaltungsvorschriften dienen, die nicht an Insolvenztatbestände anknüpfen. Eine solche Modellfunktion besteht insbesondere im Hinblick auf eine zukünftige europäische Vereinheitlichung des Gesell- schaftsrechts, die in Art. 44 Abs. 2 lit. g EG ihre Grundlage findet⁶.

1.4 Innen- und Außenhaftungsmodell

Beide Rechte unterscheiden zwischen Alt- und Neugläubigern⁷. Altgläubiger sind solche Gläubiger, die Geschäfte mit der Gesellschaft vor Unterschreiten des gesetzlichen Mindestkapitalbetrags bzw. vor Eintritt der Insolvenzreife gemacht haben. Neugläubiger sind solche Gläubiger, die erst danach Geschäfte mit der Gesellschaft gemacht haben.

Erstere bekommen nur den sogenannten Gesamtgläubiger- bzw. Quotenschaden ersetzt, also den Schaden, der ihnen durch die Minderung des Gesellschaftsvermögens entstan-

4 Haftung aus §§ 64 Abs. 1 GmbHG, 823 Abs. 2 BGB. Das späte Eingreifen einer Außenhaftung wird

vor allem von , S. 40, als unzureichend kritisiert,

weil zum Zeitpunkt der Insolvenz meist kein verteilungsfähiges Vermögen mehr vorhanden ist. Der Gläubigerschutz greift also ins Leere. , (652), spricht im Hinblick auf den Gläubigerschutz durch die Insolvenzantragspflicht von „bisher meist zu spät beantragten Insolvenz- verfahren“.

Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz K. Schmidt, ZGR 1998, 633

5 Haftung aus Art. 2449 Abs. 1 Satz 2 c.c., vgl. Kap. 6.5.1.

6 , S. 208, stellt klar, dass unter anderem die Sorgfalts- und Treuepflich- ten der Unternehmensleiter, sowie deren zivilrechtliche Verantwortlichkeit zu den Bereichen des Ge- sellschaftsrechts gehören, deren zentrale Regelung besonders wichtig ist. Er gibt aber auch zu beden- ken, dass die Herstellung funktionaler Gleichheit des Gesellschaftsrechts in Europa in absehbarer Zeit eher zweifelhaft ist, vgl. , S. 823. Daher erscheint der von ihm vorgeschlagene Weg über Modellgesetze durch ein zu gründendes Europäisches Rechtsinstitut (vgl.

, S. 208 ff) besonders reizvoll.

Ebke in Aufbruch nach Europa

Ebke in 50 Jahre Bundesgerichtshof

7 Vgl. Kap. 7.5.4.

(26)

den ist. Dagegen haben letztere in Deutschland nach neuerer Rechtsprechung einen An- spruch auf Ersatz des negativen Interesses⁸. Die Neugläubiger sind also so zu stellen, als hätten sie mit der Gesellschaft nicht kontrahiert. In Italien geht der Schutz der Neugläu- biger noch weiter. Sie haben einen Anspruch auf das positive Interesse⁹, da der Ge- schäftsführer ihnen gegenüber gesamtschuldnerisch mit der Gesellschaft auf Erfüllung haftet.

Der Ersatz des Quotenschadens steht für Gläubigerschutz durch Kapitalschutz. Er entspricht dem Innenhaftungskonzept, demzufolge eine Haftung der Leitungsorgane einer Gesellschaft nur nach innen gegenüber der Gesellschaft besteht, die nur mittelbar durch Auffüllung des Gesellschaftsvermögens bzw. der Insolvenzmasse den Gesellschafts- gläubigern zu Gute kommt. Dagegen geht der Ersatz des negativen Interesse über den Gläubigerschutz, der durch reine Kapitalerhaltung zu erzielen ist, hinaus. Er entspricht dem Außenhaftungsmodell, das eine direkte Haftung der Leitungsorgane einer Gesell- schaft auch gegenüber den Gesellschaftsgläubigern vorsieht. Interessant ist, dass im Gegensatz zu dieser aktuellen Rechtslage in beiden Ländern nach dem historischen Konzept des GmbHG bzw. einer älteren Ansicht in Italien ein striktes Innenhaftungs- modell vorhanden war, also eine unmittelbare Haftung nur gegenüber der Gesellschaft bestand.

1.5 Internationales Zivilprozessrecht und Internationales Privat- recht

Die letzten beiden Abschnitte der Arbeit (Kapitel 11 und 12) befassen sich mit der Be- handlung der Haftungsansprüche im Internationalen Verfahrens- und Privatrecht. Bei grenzüberschreitend arbeitenden Gesellschaften stellt sich die Frage, in welchem Land eventuelle Ansprüche einzuklagen sind, und nach welchem Recht sich die Haftung des Geschäftsführers beurteilt. Dabei ist die Frage nach der internationalen Zuständigkeit der Gerichte von der Frage nach dem anwendbaren Recht streng zu trennen und hat auf

8 Vgl. Kap. 7.1.3.1.

9 Vgl. Kap. 6.5.1.2.

(27)

diese grundsätzlich keinen Einfluss¹⁰. Dennoch kommt die vorliegende Untersuchung bei der Beurteilung der Geschäftsführerhaftung bei Kapitalverlusten zu parallelen Er- gebnissen. Als Anknüpfungspunkte kommen dabei der Gerichtsstand der Gesellschaft bzw. das Gesellschaftsstatut, der vertragliche Gerichtsstand des Vertrages zwischen der Gesellschaft und dem jeweiligen Gesellschaftsgläubiger bzw. das entsprechende Ver- tragsstatut sowie der deliktische Gerichtsstand bzw. das Deliktsstatut in Betracht.

Die umstrittene Einordnung von Haftungsansprüchen gegen den Geschäftsführer als deliktisch oder vertraglich hat insbesondere Auswirkungen auf die Gerichtsstandsbe- stimmung im Rahmen des Internationalen Zivilprozessrechts. Hier kann ein Vergleich mit der italienischen Rechtslage Hinweise für die nötige autonome Auslegung¹¹ des EuGVÜ/LugÜ bzw. der nunmehr geltenden EG-Verordnung Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22.12.2000 (EuGVO) geben. Als Ergebnis soll nach der hier vertretenen Ansicht die gesamte Innenhaftung dem Vertragsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 EuGVO mit dem Organschaftsverhältnis zwischen Gesellschaft und Ge- schäftsführer als Anknüpfungspunkt unterfallen, während für die hier besprochenen Fälle der Außenhaftung der Vertragsgerichtsstand des Vertrages zwischen Gesellschaft und Gesellschaftsgläubiger einschlägig ist.

Die zentrale Frage bei der Behandlung der Geschäftsführerhaftung im Internationalen Privatrecht ist, inwieweit die Haftung entsprechend der Einheitstheorie dem Gesell- schaftsstatut zu unterstellen ist, oder ob Durchbrechungen der Anknüpfung an das Ge- sellschaftsstatut angebracht sind. Die vorliegende Untersuchung zieht dabei einen Ver- gleich mit der entsprechenden Diskussion zum direkten Haftungsdurchgriff auf den Ge- sellschafter heran. Die Untersuchung kommt zu dem Ergebnis, dass das Gesellschafts- statut für die Außenhaftung des Geschäftsführers aufgrund der besprochenen Fälle wirtschaftlicher Schieflage zu durchbrechen ist, während die Innenhaftung dem Gesell- schaftsstatut unterstellt bleibt. Die in dieser Arbeit besprochenen Fälle der Außenhaf-

10 Geimer/Schütze, EUROPÄISCHES ZIVILVERFAHRENSRECHT, Einl Rz 53.

11 Vgl. Kap. 11.3.1.

(28)

tung unterstehen damit dem Wirkungsstatut, also dem Statut des Vertrages zwischen Gesellschaft und Gesellschaftsgläubiger.

1.6 Gang der Untersuchung

Nach einer kurzen systematischen Einordnung des Gesellschaftsrechts in Italien (Kapi- tel 2) erfolgt eine genaue Bestimmung der tatbestandlichen Begriffe, die bestimmte Phasen der wirtschaftlichen Bedrängnis der GmbH bzw. S.r.l. bezeichnen (Kapitel 3).

Sodann werden die Pflichten des Geschäftsführers, sowie die daraus erwachsenden Haf- tungsrisiken im einzelnen untersucht. Die Darstellung erfolgt dabei nicht getrennt für das italienische und das deutsche Recht. Sie ist vielmehr nach sachlichen Kriterien ge- ordnet, insbesondere nach der Schwere der eingetretenen Verluste. Kapitel 4 stellt Ver- luste dar, die das Stammkapital nicht oder nur in geringem Umfang angreifen:

Krise (Deutschland), also solche Verluste, die nicht notwendig das Stammkapi- tal angreifen müssen, und

formelle Unterkapitalisierung (Deutschland), also solche Verluste, die das Stammkapital angreifen.

Kapitel 5 behandelt solche Verluste die das Stammkapital angreifen, jedoch noch nicht völlig aufzehren:

Verluste eines Drittels des Stammkapitals (Italien) und Verluste der Hälfte des Stammkapitals (Deutschland).

Über den bloßen Verlust eines Teils des Stammkapitals geht der in Kapitel 6 behandelte Tatbestand des italienischen Rechts, bei dem ebenfalls das Stammkapital noch nicht aufgezehrt ist, hinaus:

Verluste, die zu einer betragsmäßigen Unterschreitung des gesetzlichen Mindestkapitals führen.

Hier ist nicht nur das Stammkapital der konkreten S.r.l. in Höhe von mindestens einem Drittel angegriffen, sondern zudem der Betrag des gesetzlichen Mindestkapitals unter-

(29)

schritten. Eine Kapitalherabsetzung unter Beibehaltung der Rechtsform der S.r.l. ist nicht mehr möglich. An diesen Tatbestand knüpfen die wesentlichen Normen der Ge- schäftsführerhaftung in Italien an. Von besonderem Interesse ist dabei die direkte Haf- tung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern gemäß Art. 2449 Abs. 1 Satz 2 c.c..

Letztes Stadium wirtschaftlicher Schieflage einer Gesellschaft ist die Insolvenzreife wegen

Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung

bzw. in Italien nur wegen Zahlungsunfähigkeit (Kapitel 7). Bei der Überschuldung ist das Stammkapital aufgezehrt. Hier greifen die wesentlichen Haftungsnormen im deutschen Recht. Das Hauptaugenmerk gilt dabei der Haftung des Geschäftsführers gegen- über den Gesellschaftsgläubigern gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG. An- hand des klaren Außenhaftungsmodells im italienischen Recht, das auch gesetzlich ver- ankert ist, wird der Rechtsprechung des BGH zur Geschäftsführerhaftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern im Ergebnis zugestimmt. Allerdings wird zur Erreichung dieses Ergebnisses vorgeschlagen, auf § 41 GmbHG als drittschützende Norm abzustellen.

Nach der Darstellung der verschiedenen Haftungstatbestände werden gesondert Fragen der Rechtsnatur der einzelnen Haftungsnormen (Kapitel 8), der Haftungsfreistellung und des Haftungsverzichts (Kapitel 9) sowie der Verjährung (Kapitel 10) behandelt.

Insbesondere bei der Frage nach der Rechtsnatur der Haftungsansprüche in Italien spielt die Entscheidung gegen ein striktes Modell der Innenhaftung und für die Zulassung einer Außenhaftung wiederum eine Rolle.

Die letzten beiden Kapitel behandeln Fragen des Internationalen Verfahrens- und Pri- vatrechts im Hinblick auf die besprochenen Fälle der Geschäftsführerhaftung. Ausge- hend von der Untersuchung der Rechtsnatur der Ansprüche im italienischen und im deutschen Recht erfolgt im international-zivilprozessrechtlichen Teil (Kapitel 11) bei der Frage nach dem internationalen Gerichtsstand die Qualifikation dieser Ansprüche als vertraglich oder deliktisch. Als Ergebnis wird im Rahmen der Untersuchung vorgeschlagen, die Innenhaftung dem einheitlichen Gerichtsstand des Erfüllungsortes des Organschaftsverhältnisses und damit dem Gerichtsstand des Gesellschaftssitzes zu un-

(30)

terwerfen, während die Außenhaftung, jedenfalls hinsichtlich der Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, dem Gerichtsstand des einheitlichen Erfüllungsortes des Vertrages zwischen der Gesellschaft und dem jeweiligen Gläubiger zugeordnet werden soll. Die für die autonome Bestimmung des internationalen Gerichtsstands gefundene Wertung wird sodann auf das Internationale Privatrecht übertragen (Kapitel 12). Dem- entsprechend wird in der vorliegenden Arbeit entgegen der Einheitstheorie eine Zuord- nung der jeweiligen Haftungsansprüche zu Gesellschaftsstatut (Innenhaftung) und Ver- tragsstatut (Außenhaftung) vertreten, die parallel zu derjenigen im Internationalen Zi- vilprozessrecht verläuft.

(31)

2 Italienisches Gesellschaftsrecht

Das gesamte italienische Gesellschaftsrecht ist in den Codice civile, also das allgemeine italienische Zivilgesetzbuch, eingegliedert. Es findet sich dort als fünfter Titel (TITOLO V. – DELLE SOCIETÀ) des fünften Buches „von der Arbeit“ (LIBRO QUINTO : Del lavoro). Dort sind sämtliche Gesellschaftstypen geregelt; sowohl Personen- als auch Kapitalgesellschaften.

2.1 S.r.l. als kleine S.p.a

Grundlage des Rechts der Kapitalgesellschaften in Italien ist das Recht der società per azioni (S.p.a.). Die S.p.a. entspricht der deutschen Aktiengesellschaft. Das Recht der S.p.a. nimmt im fünften Titel über das Gesellschaftsrecht das fünfte Kapitel (CAPO V. – Della società per azioni) ein und umfasst die Art. 2325 – 2461 c.c. Das Recht der S.r.l.

ist im siebten Kapitel (CAPO VII. – Della società a responsabilità limitata) in den Art.

2472 – 2497bis c.c. enthalten. Es besteht zum großen Teil aus Verweisungen auf das Recht der S.p.a.

Anders als in Deutschland, wo die Eigenständigkeit der beiden Gesellschaftsformen GmbH und AG betont wird¹², entspricht die S.r.l. in Italien strukturell im wesentlichen der S.p.a.¹³. Dies erklärt sich unter anderem dadurch, dass, im Unterschied zur Situation in Deutschland, wo die GmbH als kleinere Kapitalgesellschaft bereits im Jahr 1892 ein- geführt wurde¹⁴, die S.r.l. erst im Jahr 1942 in den c.c. aufgenommen wurde¹⁵. Bis dahin

12 Vgl. , S. 33; Westermann in

, Einleitung Rz 2. Nach Schmidt-Leithoff in , Einlei-

tung Rz 2, und Ulmer in Hachenburg/ , Einl Rz 7, wurde die GmbH historisch als Mit- tellösung zwischen AG und Personengesellschaft konzipiert.

Hommelhoff, GmbH im System der Kapitalgesellschaften Ulmer, GmbHG

Kindler, Einführung in das italienische Recht

Laurini, SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA

Scholz,

GmbHG Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG

Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG

13 , S. 136. Im Rahmen einer anstehenden Reform des

italienischen GmbH-Rechts gibt es allerdings einen Gesetzesentwurf, der unter anderem zum Ziel hat, einen eigenständigen Normenkomplex für die S.r.l. zu schaffen. Vgl. den Abdruck des Reforment-

wurfs bei: , S. 285 ff.

14 Vgl. Hueck/Fastrich in , Einl Rz 1; Schmidt-Leithoff in

, Einleitung Rz 1.

Baumbach/Hueck, GmbHG

15 Borgioli, GmbH in Italien, S. 73; Winkler, GmbH in Italien, S. 150.

(32)

wurden also auch die Aufgaben einer kleinen Kapitalgesellschaft, die später der S.r.l.

zugewiesen wurden, von der S.p.a. erfüllt.

2.2 Stellung des amministratore

Aus der Ausgestaltung der S.r.l. als kleine S.p.a. folgen auch Unterschiede in der Stel- lung des Geschäftsführers zwischen italienischem und deutschem Recht. Anders als in Deutschland¹⁶ kann die Gesellschafterversammlung (assemblea) dem Geschäftsführer keine bindenden Weisungen erteilen¹⁷. Gemäß Art. 2383 Abs. 1, 2487 Abs. 2 c.c. er- nennt sie den Geschäftsführer und beruft ihn ab. Sie kann aber nicht die Durchsetzung ihrer Beschlüsse durch Einsetzung eines Ad-hoc-Geschäftsführers erzwingen¹⁸. Damit ähnelt die Stellung des Geschäftsführers in Italien derjenigen des Vorstands einer AG in Deutschland. Dies kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass das Leitungsorgan von S.p.a und S.r.l. einheitlich als amministratore bezeichnet wird.

In Deutschland kann ein Geschäftsführer nur dann abweichend von einer Weisung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung handeln, wenn die Weisung rechtswid- rig ist und somit keine Bindungswirkung für den Geschäftsführer besitzt¹⁹. Dagegen muss ein Geschäftsführer in Italien eine Weisung der Gesellschafterversammlung nicht befolgen, unabhängig von deren Rechtmäßigkeit.

16 Nach allgemeiner Ansicht besteht ein Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung aus § 37 Abs. 1 GmbHG, vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.11.1984, ZIP 1984, 1476 (1478);

, S. 75; Fichtelmann in , § 37 Rz 11;

, Rz 822; Koppensteiner in

, § 37 Rz 26; , § 37 Rz 1 und 17; Zöllner in

, § 37 Rz 10. Dies hat große Auswirkungen auf das GmbH-Konzernrecht. Anders als bei der AG ist nämlich durch die Fähigkeit der Gesellschafterversammlung, bindende Weisungen zu erteilen, eine einfache Möglichkeit der faktischen Konzernierung durch Erwerb der Gesellschaftermehrheit ge- geben.

Altmeppen, Haftung des Managers im Konzern Heidelberger Kommentar

Hoffmann/Liebs, GmbH-Geschäftsführer

Ferri, LE SOCIETÀ Galgano, Le società Galgano, Le società

Rowedder/Schmidt-Leithoff,

GmbHG Lutter/Hommelhoff, GmbHG

Lutter/Hommelhoff, GmbHG

Baumbach/Hueck, GmbHG

17 , S. 666; , S. 263.

18 , S. 263.

19 Vgl. (72 f); , § 37 Rz 22; Zöllner in

, § 37 Rz 12.

Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 69

(33)

Der Unterschied zwischen der Stellung des Geschäftsführers in Italien und derjenigen in Deutschland ist grundlegender Art. Dem Geschäftsführer in Italien kommt gegenüber der Gesellschafterversammlung als Gesellschaftsorgan wesentlich mehr Bedeutung zu als in Deutschland. In Italien bestimmt der Geschäftsführer die Unternehmenspolitik²⁰, während in Deutschland dies in erster Linie der Gesellschafterversammlung zukommt²¹.

20 S. 263, spricht von der unternehmerischen Funktion der Anordnung der Produk- tionsfaktoren („funzione imprenditoriale di coordinamento dei fattori della produzione“).

Galgano, Le società,

Hachenburg/Ulmer, GmbHG

21 Vgl. , § 37 Rz 8; Ulmer in , Einl Rn 28;

Zöllner in BLutter/Hommelhoff, GmbHG , § 37 Rz 6g.

aumbach/Hueck, GmbHG

(34)

3 Kapital als Indikator und Tatbestände wirtschaftlicher Schieflage

3.1 Kapital als Indikator wirtschaftlicher Schieflage der Gesellschaft

3.1.1 Kapitalverlust

Der im Zusammenhang mit Kapitalverlusten verwendete Begriff des Kapitals ist eigent- lich zu weit, da er sowohl das Eigen-, als auch das Fremdkapital erfasst. Gemeint ist jedoch nur das Eigenkapital. Dieses findet sich im deutschen Recht in § 266 Abs. 3 HGB unter Gliederungspunkt A als bilanzielle Größe. Vereinfacht gesagt ergibt sich das Eigenkapital einer GmbH, indem man von ihrem gesamten Vermögen alle Verbindlich- keiten, die das sogenannte Fremdkapital darstellen, abzieht. Eigen- und Fremdkapital kennzeichnen gewissermaßen, wem das Vermögen eines Unternehmens wirtschaftlich zuzuordnen ist. Das Eigenkapital zeigt die wirtschaftliche Stärke eines Unternehmens.

Kapitalverluste sind somit auch Verluste des Unternehmens an wirtschaftlichem Wert.

3.1.2 Eigenkapital und Stammkapital in Deutschland 3.1.2.1 Eigenkapital und Stammkapital

Der Begriff „Stammkapital“ wird von § 5 Abs. 1 GmbHG verwendet. Die Höhe des Stammkapitals muss der Summe der Stammeinlagen der Gesellschafter entsprechen,

§ 5 Abs. 3 Satz 3 GmbHG. Das Stammkapital ist somit keine bilanzielle Größe, die den Zustand des Unternehmens kennzeichnet, sondern eine rechnerische Größe²². Das Ei- genkapital kennzeichnet den Ist-Zustand, das Stammkapital den Soll-Zustand. Verluste führen zu einem Herabsinken des Eigenkapitals gegenüber dem fixen Stammkapital.

Das Mindeststammkapital beträgt gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG 25.000 €.

22 Vgl. , S. 19;

, S. 119.

Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals und Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG Kühn, Kon- kursantragspflicht bei Überschuldung einer GmbH

(35)

Bilanziell entspricht das Stammkapital dem in § 266 Abs. 3 HGB unter Gliederungs- punkt A.I genannten gezeichneten Kapital²³. Zu Beginn ihrer Geschäftstätigkeit, wenn Eigenkapital und Stammkapital identisch sind, sähe die beispielhafte Bilanz einer GmbH mit einem Stammkapital von 100.000 € folgendermaßen aus:

Aktiva Tausend € Passiva Tausend €

Anlagevermögen Umlaufvermögen

50 50

Eigenkapital

Gezeichnetes Kapital Rücklagen²⁴

Gewinn-/ Verlustvortrag Jahresüberschuss/ Jahres-

fehlbetrag Rückstellungen Verbindlichkeiten

100 100 0 0 0 0 0

Bilanzsumme 100 Bilanzsumme 100

3.1.2.2 Anfangskapital

Das Anfangskapital ist das Eigenkapital der Gesellschaft zu Beginn ihrer wirtschaftlichen Betätigung bzw. bei ihrer Eintragung.

Da gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 und 2 GmbHG die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister bereits erfolgen kann, wenn die tatsächlich geleisteten Einlagen nur ein Viertel der Verpflichtung und die Summe der Leistungen nur die Hälfte des gesetzlichen Mindeststammkapitals von 25.000 € erreichen, kann das Anfangskapital das Stammkapital bereits unterschreiten²⁵.

23 Baumbach/Hopt, HGB, § 266 Rz 14; Goerdeler/Müller in Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 30 Rz 20.

Frank/Wachter, GmbHR 2002, 17

24 In diesem Beispiel haben die Gesellschafter keinen Agio eingezahlt, so dass noch keine Kapitalrück- lage, § 272 Abs. 2 HGB, vorhanden ist. Gewinnrücklagen, § 272 Abs. 3 HGB, konnten noch nicht gebildet werden, da die Gesellschaft ihre Tätigkeit gerade erst aufgenommen hat und so noch kein ver- teilungsfähiges Jahresergebnis vorhanden ist, das gemäß § 29 Abs. 2 GmbHG fakultativ in die Gewinnrücklage eingestellt werden kann.

25 Einen Überblick über das Prinzip der Kapitalaufbringung in den verschiedenen Staaten Europas ge-

ben: (17 ff).

(36)

Auch in Italien müssen gemäß Art. 2329 Abs. 1 Nr. 2, 2475 Abs. 2 c.c. nur 3/10 der Bareinlagen geleistet werden. Etwas anderes gilt jedoch für die Einmann-GmbH, bei der die Bareinlagen in voller Höhe eingezahlt werden müssen, Art. 2476 Abs. 2 Satz 1 c.c.

3.1.3 Patrimonio sociale und capitale im codice civile

3.1.3.1 Patrimonio netto als Äquivalent zum Eigenkapital und capitale als Äquiva- lent zum Stammkapital

Der Begriff des capitale im italienischen Recht stellt eine fixe Größe dar und errechnet sich aus den zu leistenden Einlagen der Gesellschafter²⁶. Es entspricht somit dem Stammkapital.

Vergleichbar dem gezeichneten Kapital in § 266 Abs. 3 HGB, also dem Stammkapital, findet sich das capitale auch in der Bilanzvorschrift des Art. 2424 c.c. (Contenuto dello stato patrimoniale²⁷), die gemäß Art. 2491 Abs. 1 c.c. auch auf die S.r.l. Anwendung findet, auf der Passivseite des stato patrimoniale an erster Stelle des dem Eigenkapital entsprechenden patrimonio netto. Das patrimonio sociale ist somit nicht als „Vermö- gen“ im deutschen bilanziellen Sinne zu verstehen, sondern spiegelt wie das Eigenkapi- tal als veränderliche Größe den Zustand der Gesellschaft wider. Das patrimonio netto entspricht dem Eigenkapital.

Entsprechend § 5 Abs. 1 GmbHG, der eine Mindesthöhe für das Stammkapital von 25.000 € vorschreibt, bestimmt Art. 2474 Abs. 1 c.c., dass die S.r.l. nicht mit einem capitale von unter 10.000 € gegründet werden darf²⁸.

Der beispielhafte stato patrimoniale einer mit einem capitale von 100.000 € gegründe- ten S.r.l. zu Beginn ihrer Geschäftstätigkeit sähe folgendermaßen aus:

26 , Art. 2327 I Rz 1; Villa in ,

S. 170.

Cian/Trabucchi, CODICE CIVILE Palma, BILANCIO DI ESERCIZIO

27 Der Bilanz als Teil des Jahresabschlusses, § 242 HGB, entspricht der stato patrimoniale als Teil des bilancio, Art. 2423 Abs. 1 c.c..

(37)

attivo 1000 € passivo 1000 € Crediti verso soci per versa-

menti ancora dovuti Immobilizzazioni

Attivo circolante

0 50 50

Patrimonio netto Capitale Riserve²⁹

Utili (perdite) portati a nuovo

Utile (perdita) dell’esercizio Fondi per rischi e oneri Debiti

100 100 0 0 0 0 0

totale 100 totale 100

3.1.3.2 Capitale versato und Capitale nominale

Der Begriff des capitale versato bezeichnet den Teil des capitale, in dessen Höhe die Gesellschafter ihre Einlagen tatsächlich erbracht haben. Demgegenüber stellt das capi- tale nominale die Höhe des capitale unabhängig davon dar, ob die Einlagen bereits er- bracht worden sind, oder nicht. Die Vorschriften des codice civile zur Kapitalerhaltung verwenden den Begriff des capitale im Sinne des capitale nominale³⁰. Andernfalls könnten sie ihre Schutzfunktion nicht erfüllen.

28 Somit verlangt das italienische Recht bei der GmbH eine geringere Kapitalausstattung. Demgegenüber ist für die AG in Italien gemäß Art. 2327 c.c. ein Mindeskapital von 100.000 € nötig, in Deutschland gemäß § 7 AktG dagegen nur 50.000 €.

29 Im vorliegenden Beispiel haben die Gesellschafter wie bei der obigen deutschen Beispielsbilanz keinen Agio einbezahlt, so dass noch keine Kapitalrücklage, riserva da sopraprezzo delle azioni, vorhanden ist. Mangels Geschäftstätigkeit konnten auch noch keine Gewinnrücklagen, insbesondere die Ge- setzliche Rücklage, riserva legale, der Art. 2430, 2491 Abs. 1 c.c. gebildet werden. Anders als in Deutschland, wo für die GmbH keine gesetzliche Rücklage vorgesehen ist, muss in Italien sowohl bei der S.p.a., als auch bei der S.r.l. ein Zehntel des Jahresergebnisses zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage verwendet werden, bis diese ein Fünftel des Grund- bzw. Stammkapitals erreicht. In Deutschland ist bei der AG gemäß § 150 Abs. 2 AktG ein Zwanzigstel des Jahresüberschusses abzüg- lich eines Verlustvortrags, also ebenfalls des Jahresergebnisses, in die gesetzliche Rücklage einzustel- len, bis diese zusammen mit der Kapitalrücklage ein Zehntel des Grundkapitals erreicht. In Italien darf die Kapitalrücklage erst dann aufgelöst werden, wenn die gesetzliche Rücklage die Zielsumme erreicht hat.

30 Colombo, BILANCIO D’ESERCIZIO, S. 364; Villa in Palma, BILANCIO DI ESERCIZIO, S. 170.

(38)

3.2 Tatbestände wirtschaftlicher Schieflage der Gesellschaft im ein- zelnen

Wie gezeigt lässt sich eine wirtschaftliche Schieflage der Gesellschaft als Herabsinken des Eigenkapitals bzw. patrimonio netto gegenüber dem unveränderlichen Stammkapi- tal bzw. capitale darstellen. Das Kapital sinkt mit fortschreitender Schieflage. Dement- sprechend kennzeichnet die meisten Tatbestände der zu besprechenden haftungsauslö- senden Pflichten das Absinken des Kapitals in bestimmtem Maße.

3.2.1 Krise als nicht kapitalbezogener Begriff

Der Begriff der Krise ist legaldefiniert in § 32a Abs. 1 GmbHG. Krise ist demnach der Zeitpunkt, in dem die Gesellschafter der Gesellschaft als ordentliche Kaufleute Eigen- kapital zuführen würden. Nach überwiegender Ansicht³¹ wird jedoch weiterhin das vom BGH³² in seiner Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatz analog §§ 30, 31 GmbHG entwickelte griffigere Kriterium der Kreditwürdigkeit verwendet. Diese fehlt, wenn die Gesellschaft von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr erhalten hätte³³.

Die Krise steht in der Regel vor Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit³⁴. Das Ver- hältnis zur Unterkapitalisierung ist dagegen nicht fest bestimmt. Da die Krise unabhän- gig von der bilanziellen Situation zu bestimmen ist, kann eine unterkapitalisierte Gesell- schaft bei Vorliegen entsprechender stiller Reserven von der Krise noch weit entfernt sein. Umgekehrt sind auch Fälle denkbar, in denen bereits vor Eintritt der Unterkapitali- sierung eine Krisensituation besteht, wenn bei niedrigem Stammkapital keine stillen Reserven vorhanden sind.

31 Altmeppen in , § 32a Rz 10; Bartl in , §§ 32a,

32b, Rz 7; Pentz in , § 32a Rz 33; K. Schmidt in

, §§ 32a, 32b Rz 41; Ulmer in Hachenburg/ , § 32a, b Rz 46.

Altmeppen/Roth, GmbHG Heidelberger Kommentar

Ulmer, GmbHG

Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG Scholz,

GmbHG

Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise

32 BGH, Urteil vom 24.3.1980, II ZR 213/77, NJW 1980, 1524 (1525); BGH, Urteil vom 13.7.1981, II ZR 256/79, NJW 1981, 2570 (2571).

33 Vgl. die eben zitierten Urteile des BGH.

34 Maus in , Rz 6, S. 3.