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10. S ONDERSTEUERSATZ UND R EGELBESTEUERUNGSOPTION

10.1. Ausnahmen vom besonderen Steuersatz

Anstelle des besonderen Steuersatzes iHv 30 % ist für „betriebliche Einkünfte aus der Veräußerung, der Zuschreibung oder der Entnahme von Grundstücken“ gem. § 30a Abs 3 und Abs 4 EStG bei den nachfolgenden Tatbeständen der allgemeine progressive Einkommensteuertarif sowohl für den GuB als auch für das Gebäude heranzuziehen:386

• „Grundstücke des Umlaufvermögens,

Schwerpunkt der betrieblichen Tätigkeit liegt in der Überlassung und Veräußerung von Grundstücken,

Verminderung des Buchwertes durch eine vor dem 01.04.2012 vorgenommene Teilwertabschreibung,

Übertragung stiller Reserven, die vor dem 01.04.2012 aufgedeckt wurden und

Leistung des Veräußerungserlöses in Rente bei der Gewinnermittlung gem.

§ 4 Abs 3 EStG“.

Gem. § 30a Abs 3 Z 1 EStG ist für eine Grundstücksveräußerung der besondere Steuersatz nicht anwendbar, wenn das Grundstück im Veräußerungszeitpunkt dem Umlaufvermögen zugeordnet ist. Ausschlaggebend ist die Art der Betriebsvermögenszugehörigkeit im Veräußerungszeitpunkt. Ist dieses Grundstück im Veräußerungszeitpunkt im Umlaufvermögen ausgewiesen, unterliegt die gesamte Wertsteigerung dem allgemeinen progressiven Einkommensteuertarif. Ob das Grundstück zuvor im Anlagevermögen verwendet und später dem Umlaufvermögen gewidmet wurde ist für die Besteuerung unmaßgeblich. Stille Reserven aus der früheren Nutzung als Anlagevermögensgegenstand werden im Fall des Verkaufes von Umlaufvermögen zusammen mit den stillen Reserven des Umlaufvermögens dem progressiven Einkommensteuertarif unterworfen. Stellt das Grundstück hingegen im Veräußerungszeitpunkt Anlagevermögen dar, werden die stillen Reserven aus der vorherigen Verwendung als Umlaufvermögen zusammen mit den stillen Reserven des Anlagevermögens mit dem besonderen Steuersatz besteuert. Thunshirn erscheint dies nicht sachgerecht und fordert eine Aufteilung, sodass die stillen Reserven des

384 Weinhandl, Übertragung betrieblicher Immobilien (2013) 81.

385 Leitner, Zwingende Ausnahmen von der Anwendung des besonderen Steuersatzes, in Urtz (Hrsg), Die neue Immobiliensteuer Update 20132 (2014) 304.

386 Sulz/Oberkleiner, Immobilien und Betriebsvermögen, in Bovenkamp et al. (Hrsg), Immobilienbesteuerung NEU5 (2020) 173.

Anlagevermögens dem besondere Steuersatz und die stillen Reserven des Umlaufvermögens dem allgemeinen Einkommensteuertarif unterliegen.387 Ferner sieht

§ 30a Abs 3 Z 1 EStG trotz Veräußerung von Umlaufvermögen eine teilweise Besteuerung mit dem besonderen Steuersatz vor, wenn das Grundstück aus dem Privatvermögen in das Betriebsvermögen eingelegt wird, wobei eine einheitliche Besteuerung zum progressiven Einkommensteuertarif durch Ausübung der Regelbesteuerungsoption erreicht werden kann.388 Die Veräußerungsbesteuerung nach Grundstückseinlage wurde bereits im Hauptkapitel 9 ausführlich behandelt.

Von dieser Ausnahmebestimmung sind hauptsächlich gewerbliche Grundstückshändler betroffen, weil diesfalls Grundstücke nicht dem dauernden Geschäftsbetrieb dienen, sondern wie Handelswaren zur Umsatzerzielung veräußert werden. Zweck dieser Ausnahmebestimmung ist es, den Grundstückshandel mit dem Handel sonstiger Waren gleichzustellen, sodass die ertragsteuerrechtliche Begünstigung einer bestimmen Warengruppe vermieden wird. Ein Grundstückshändler soll aufgrund seiner Handelsware ertragsteuerrechtlich keinen Vorteil gegenüber einem Steuerpflichtigen, dessen Unternehmensschwerpunkt nicht im Immobilienbereich angesiedelt ist, erlangen.389 Allerdings geht aus dem Gesetzestext, den Gesetzesmaterialien sowie aus den EStR 2000 nicht eindeutig hervor, wann der Grundstücksverkauf als gewerblicher Grundstückshandel einzustufen ist. Zur Bestimmung wird auf die Judikatur, die Verwaltungspraxis sowie auf im Schrifttum entwickelte Abgrenzungsmerkmale zurückgegriffen. Laut steuerrechtlicher Rechtsprechung ist für jeden Veräußerungsfall zu beurteilen, ob nach dem objektiven Gesamtbild eine zufällige Grundstücksveräußerung oder ein gewerblicher Grundstückshandel gegeben ist. Unter Heranziehung der bisher ergangenen Judikatur und Verwaltungspraxis wird von gewerblichem Grundstückshandel auszugehen sein, wenn nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die planmäßige Wiederveräußerung der angeschafften Grundstücke angestrebt wird. Für einen gewerblichen Grundstückshändler besteht der Zweck der Anschaffung bzw. Grundstückseinlage darin, dieses Grundstück unverändert oder nach weiterer Be- oder Verarbeitung wieder zu verkaufen. Wird die Grundstücksveräußerung hingegen durch Ausnutzung einer sich zufällig ergebenden lukrativen Marktgelegenheit durchgeführt, liegt keine gewerbliche Tätigkeit vor, sodass der besondere Steuersatz zur Anwendung gelangt.390

Für die Abgrenzung sind die Merkmale gem. § 28 BAO bzw. § 23 Abs 1 EStG, die für das Vorliegen eines Gewerbebetriebes sprechen, nach der steuerrechtlichen Rechtsprechung alleine nicht entscheidend. Sowohl die Vermögensverwaltung als auch die Vermögensnutzung durch oftmalige Anschaffung und Veräußerung erfüllen die Voraussetzungen der „Selbständigkeit, Nachhaltigkeit, Gewinnerzielungsabsicht und Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr“.391 Bei der Vermögensverwaltung wird die Vermögensnutzung durch Fruchtziehung und die Sicherung der Erträge durch den

387 Thunshirn, Die Immobilien-Ertragsteuer3 (2018) 293.

388 Kanduth-Kristen in Kanduth-Kristen/Laudacher/Lenneis/Marschner/Peyerl (Hrsg), Jakom EStG13 (2020)

§ 30a EStG Rz 18.

389 Weinhandl, Übertragung betrieblicher Immobilien (2013) 82.

390 EStR 2000 Rz 5424; Oberkleiner/Sulz, Immobilien und Betriebsvermögen, in Bovenkamp et al. (Hrsg), Immobilienbesteuerung NEU5 (2020) 174; Reinold, Immobilienertragsteuer und Umgründungen (2017) 64.

391 Leitner, Zwingende Ausnahmen von der Anwendung des besonderen Steuersatzes, in Urtz (Hrsg), Die neue Immobiliensteuer Update 20132 (2014) 309.

Gebrauch, die Nutzung oder die Nutzungsüberlassung eigener Vermögensgegenstände fokussiert, während beim gewerblichen Grundstückshandel die Verwertung der Vermögenssubstanz in den Vordergrund tritt. Diesfalls werden Gewinne nicht durch laufende Erträge erzielt, sondern das Vermögen durch Umschichtung, Verkauf, Wiederbeschaffung und Veräußerung objektiv erkennbar wie Umlaufvermögen eingesetzt.392 „Indizien für das Vorliegen eines Grundstückshandels sind u.a. die Planmäßigkeit des Vorgehens, der Umfang der Tätigkeit, der zeitliche Zusammenhang zwischen Erwerb und Verkauf bzw. die Behaltedauer, der wirtschaftliche Zusammenhang, die Art und Weise der Finanzierung, die werbende Tätigkeit sowie die Gewinnerzielungsabsicht.“393 Auf einige der objektiv erkennbaren Abgrenzungskriterien aus Judikatur, Literatur und Verwaltungspraxis wird nachfolgend beispielhaft eingegangen.

Von gewerblichem Grundstückshandel ist auszugehen, wenn der Grundstücksverkauf auf

„planmäßige Art und Weise erfolgt“, sodass dies eine umfangreiche Kauf- und Verkaufstätigkeit hervorruft. Eine planmäßige Grundstücksveräußerung ist grundsätzlich anhand der Anzahl der verkauften Grundstücke als auch anhand des Zeitraumes zwischen Anschaffung und Veräußerung festzustellen. Hinsichtlich dieses Zeitraumes ist unbeachtlich, ob der Grundstücksankauf und Grundstücksverkauf im gleichen Veranlagungszeitraum stattgefunden hat, weil in Bezug auf das für Gewerblichkeit sprechende Kriterium der Nachhaltigkeit auf einen mehrjährigen Beobachtungszeitraum abzustellen ist. Für die Gewerblichkeit spricht jedenfalls, wenn Grundstücke mit der Absicht erworben werden, diese möglichst kurz danach wieder zu verkaufen. Allerdings gehen die Meinungen diesbezüglich auseinander, ob im Anschaffungszeitpunkt oder im Erbauungszeitpunkt bereits die Weiterveräußerungsabsicht vorliegen muss. Laut dem VwGH ist gewerblicher Grundstückshandel auch dann anzunehmen, „wenn aufgrund eines später gefassten Willensentschlusses der planmäßige Abverkauf der Immobilien umgesetzt wird“. Zudem ist die Vermögensnutzung durch Fruchtziehung, wie dies insbesondere im Rahmen der außerbetrieblichen Vermietung und Verpachtung der Fall ist, gegenüber der Vermögensumschichtung bzw. Vermögensverwertung durch Verkauf insignifikant.394 Wird die Immobilie zwischen Anschaffung und Veräußerung vermietet, ist dennoch von gewerblichem Grundstückshandel auszugehen, da angenommen wird, dass die Vermietung nur so lange beabsichtigt ist, bis sich eine vorteilhafte Marktgelegenheit zur Liegenschaftsveräußerung bietet. Nach der österreichischen Rechtslage existiert zudem keine Objektsgrenze, ab deren Überschreitung gewerblicher Grundstückshandel vorliegt.

Vom deutschen BFH wurde zur Gewährleistung einer besseren Rechtssicherheit eine sogenannte „Drei-Objekt-Grenze“ definiert, wonach gewerblicher Grundstückshandel ausgeübt wird, „wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als drei Objekte angeschafft und veräußert werden“.395 „In der Praxis wird aber häufig Gewerblichkeit angenommen, wenn innerhalb von zwei Jahren drei Grundstücke erworben und veräußert werden“.396

392 Haselsteiner, Die vermögensverwaltende Personengesellschaft (2017) 58.

393 Zankl, Gewerblicher Grundstückshandel versus vermögensverwaltende Tätigkeit, BFGjournal 2018, 45 (47).

394 Zankl, Gewerblicher Grundstückshandel versus vermögensverwaltende Tätigkeit, BFGjournal 2018, 45 (47);

Leitner, Zwingende Ausnahmen von der Anwendung des besonderen Steuersatzes, in Urtz (Hrsg), Die neue Immobiliensteuer Update 20132 (2014) 310.

395 Reinold, Immobilienertragsteuer und Umgründungen (2017) 65.

396 Oberkleiner/Sulz, Immobilien und Betriebsvermögen, in Bovenkamp et al. (Hrsg), Immobilienbesteuerung NEU5 (2020) 175.

Werden Grundstücke von einem Steuerpflichtigen veräußert, dessen „Schwerpunkt der betrieblichen Tätigkeit in der gewerblichen Überlassung und Veräußerung von Grundstücken“ liegt, ist diese Grundstücksveräußerung gem. § 30a Abs 3 Z 2 EStG ebenfalls mit dem allgemeinen Einkommensteuertarif zu besteuern.397 Wie beim gewerblichen Grundstückshandel soll § 30a Abs 3 Z 2 EStG ebenso zu einer ertragsteuerrechtlichen Gleichstellung mit anderen Steuerpflichtigen führen, „deren Unternehmensschwerpunkt nicht im Immobilienbereich liegt“.398 Von dieser Ausnahmebestimmung betroffen sind im Anlagevermögen gehaltene Grundstücke von z.B.

gewerblichen Immobilienentwicklungsgesellschaften, sofern diese sich nicht nur auf die reine Vermögensverwaltung spezialisiert haben. Würde das Grundstück dem Umlaufvermögen zuzurechnen sein, ist die Besteuerung mit dem besonderen Steuersatz bereits aufgrund § 30a Abs 3 Z 1 EStG ausgeschlossen.399 Damit § 30a Abs 3 Z 2 EStG greift, muss sowohl die Grundstücksüberlassung als auch die Grundstücksveräußerung gewerblich durchgeführt werden. Wird nur eines dieser Tatbestandsmerkmale erfüllt, ist die Ausnahmebestimmung nicht anwendbar. Hinsichtlich des Kriteriums der Gewerblichkeit sind z.B. Beherbergungsbetriebe nicht von der Ausnahmebestimmung erfasst. Diesfalls stellt nur die Grundstücksüberlassung die gewerbliche Betriebstätigkeit dar, weil eine Grundstücksveräußerung nicht in der Art eines gewerblichen Grundstückshandels, sondern nur gelegentlich erfolgt. Bezogen auf die Gesetzestextformulierung „ein Schwerpunkt der betrieblichen Tätigkeit“ ist anzumerken, dass der Unternehmensschwerpunkt nicht zu 100 % in der gewerblichen Überlassung und Veräußerung von Grundstücken liegen muss, sondern für diese Ausnahmebestimmung muss einer von mehreren Unternehmensschwerpunkten die gewerbliche Überlassung und Veräußerung von Grundstücken betreffen.400 Gem. den EStR 2000 sieht die Finanzverwaltung diese Ausnahmebestimmung als erfüllt an, wenn gemessen am Umsatz

„20 % der gesamten betrieblichen Tätigkeit auf die gewerbliche Überlassung und Veräußerung von Grundstücken entfallen“.401 Diese 20 %-Grenze ist einheitlich zu betrachten, weshalb die Grundstücksüberlassung und die Grundstücksveräußerung über einen längeren Zeitraum gemeinsam die genannte Grenze überschreiten müssen.402 Dem ist hinzuzufügen, dass auch, wenn lediglich exakt 20 % der betrieblichen Tätigkeit auf die gewerbliche Grundstücksüberlassung und Grundstücksveräußerung entfallen, dem progressiven Einkommensteuertarif alle Betriebsgrundstücke des Anlagevermögens bei deren Veräußerung unterliegen, da § 30a Abs 3 Z 2 EStG betriebsbezogen und nicht wie

§ 30a Abs 3 Z 1, Z 3 und Z 4 EStG grundstücksbezogen zu verstehen ist.403

Weiters kommt gem. § 30a Abs 3 Z 3 EStG der Sondersteuersatz nicht zur Anwendung, sofern der Buchwert eines Betriebsgrundstückes durch Teilwertabschreibungen vor dem

397 Beiser, SWK-Spezial Die neue Immobilienbesteuerung idF AbgÄG 2012 (2013) 40.

398 Reinold, Immobilienertragsteuer und Umgründungen (2017) 67.

399 EStR 2000 Rz 6686.

400 Reinold, Immobilienertragsteuer und Umgründungen (2017) 67.

401 EStR 2000 Rz 6686.

402 Thunshirn, Die Immobilien-Ertragsteuer3 (2018) 297.

403 Oberkleiner/Sulz, Immobilien und Betriebsvermögen, in Bovenkamp et al. (Hrsg), Immobilienbesteuerung NEU5 (2020) 176.

01.04.2012 vermindert worden ist.404 Diese Ausnahmebestimmung ist darauf zurückzuführen, dass vor dem 01.04.2012 durchgeführte Teilwertabschreibungen den zum progressiven Einkommensteuertarif besteuerten Gewinn in ihrer vollen Höhe reduziert haben. Die Besteuerung eines späteren Veräußerungs-, Zuschreibungs- oder Entnahmegewinnes, welcher durch Werterholung die rückgängig gemachte Teilwertabschreibung enthält, würde bei Anwendung des besonderen Steuersatz nun zu einem Steuervorteil führen.405 Um dem entgegenzuwirken, sieht § 30a Abs 3 Z 3 EStG vor, dass diese späteren Wertaufholungen ebenso dem progressiven Einkommensteuertarif unterworfen werden. Wird der Buchwert durch eine nach dem 31.03.2012 vorgenommene Teilwertabschreibung verringert, ist eine Ausnahme vom besonderen Steuersatz bei einer späteren Veräußerung dieses Grundstückes nicht notwendig, weil die durchgeführte Teilwertabschreibung gem. § 6 Z 2 lit d EStG „vorrangig mit positiven Einkünften aus der Veräußerung oder Wertzuschreibung von Grundstücken desselben Betriebes zu verrechnen ist“. Verbleibt nach der Verrechnung ein negativer Betrag, ist dieser nur zu 60 % mit anderen betrieblichen Einkünfte ausgleichsfähig.406 Übersteigen die aus einem Grundstücksverkauf resultierenden stillen Reserven die auf die seinerzeitige Teilwertabschreibung zurückzuführende Wertaufholung, ist die über die „Alt-Teilwertabschreibung“ hinausgehende Wertsteigerung mit dem Sondersteuersatz zu versteuern. Um eine Aufteilung und somit eine unterschiedliche Besteuerung des Veräußerungsgewinnes und zu vermeiden, kann zur Regelbesteuerung optiert werden.407 Die letzte Ausnahme für Betriebsgrundstücke sieht gem. § 30 Abs 3 Z 4 EStG vor, dass auf stille Reserven, die vor dem 01.04.2012 aufgedeckt worden sind und gem. § 12 EStG auf die Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Ersatzgrundstückes übertragen worden sind, der besondere Steuersatz nicht zur Anwendung gelangt, wenn diese stillen Reserven durch eine Veräußerung, Entnahme oder Zuschreibung des Ersatzgrundstückes nach dem 31.03.2012 realisiert werden.408 Ausschlaggebend ist der Realisierungszeitpunkt und nicht der Übertragungszeitpunkt der stillen Reserven, weshalb für stille Reserven, die durch eine Grundstücksveräußerung vor dem 01.04.2012 aufgedeckt wurden, aber erst nach dem 31.03.2012 auf ein Ersatzgrundstück übertragen wurden, dennoch die Anwendbarkeit des Sondersteuersatzes ausgeschlossen ist. Der Gesetzeszweck dieser Ausnahmebestimmung entspricht jener hinsichtlich der Teilwertabschreibungen.409 Stille Reserven, die vor dem 01.04.2012 aufgedeckt wurden und nicht auf ein Ersatzgrundstück im Realisierungszeitpunkt übertragen werden konnten, sind im Rahmen der betrieblichen Einkünfteermittlung dem progressiven Einkommensteuertarif unterworfen worden. Ergibt sich eine Übertragungsmöglichkeit kürzen die aufgedeckten stillen Reserven die Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Ersatzgrundstückes. § 30a Abs 3 Z 4 EStG stellt nun sicher, dass bei Veräußerung, Entnahme oder Zuschreibung eines Betriebsgrundstückes die Wertsteigerung, welche auf die Kürzung der Anschaffungs- oder Herstellungskosten durch Reserveübertragung im Zuge der Aufdeckung dieser stillen

404 Beiser, SWK-Spezial Die neue Immobilienbesteuerung idF AbgÄG 2012 (2013) 41.

405 Weinhandl, Übertragung betrieblicher Immobilien (2013) 88.

406 Hammerl in Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn (Hrsg), EStG18 § 30a EStG Rz 36 (Stand 1.4.2016, rdb.at).

407 Reinold, Immobilienertragsteuer und Umgründungen (2017) 70.

408 Beiser, SWK-Spezial Die neue Immobilienbesteuerung idF AbgÄG 2012 (2013) 42.

409 Hammerl in Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn (Hrsg), EStG18 § 30a EStG Rz 41 (Stand 1.4.2016, rdb.at).

Reserven vor dem 01.04.2012 zurückzuführen ist, zum progressiven Einkommensteuertarif steuerpflichtig bleibt. „Für die darüberhinausgehenden stillen Reserven kommt der besondere Steuersatz zur Anwendung, wobei auch zur Regelbesteuerung optiert werden kann“.410

Der Sondersteuersatz kommt letztlich auch dann nicht zur Anwendung, wenn der Veräußerungserlös gem. § 30a Abs 4 EStG „in Form einer Rente geleistet wird und diese nach Maßgabe des § 4 Abs 3 EStG oder des § 19 EStG zu Einkünften führt“.411 Diese Ausnahmebestimmung wurde mit dem AbgÄG 2012 rückwirkend mit 01.04.2012 eingeführt. Laut den erläuternden Gesetzesmaterialien zum AbgÄG 2012 erscheint „eine Progressionsmilderung bei Veräußerungserlösen, die in Rentenform vielfach über einen sehr langen Zeitraum verteilt zufließen, nicht geboten“. Zudem soll mit der Ausschließung des Sondersteuersatzes eine tarifmäßige Gleichbehandlung von Rentenzahler und Rentenempfänger gewährleistet werden, weil die geleisteten Rentenzahlungen beim Rentenzahler ab Überschreiten des Rentenbarwertes als Werbungskosten bzw.

Sonderausgaben voll abzugsfähig sind und sich auf die mit dem progressiven Einkommensteuertarif zu besteuernden Einkünfte auswirken.412 § 30a Abs 4 EStG umfasst im Unterschied zu den Ausnahmebestimmungen des § 30a Abs 3 EStG sowohl betriebliche als auch außerbetriebliche Grundstücksveräußerungen. Allerdings greift diese Ausnahmebestimmung nur für die Gewinnermittlung nach § 4 Abs 3 EStG. Für Grundstücksveräußerungen gegen Rente durch einen Gewinnermittler nach

§ 5 Abs 1 EStG oder § 4 Abs 1 EStG ist der besondere Steuersatz anwendbar, weil das Zufluss-Abfluss-Prinzip nicht zum Tragen kommt und der Rentenbarwert als Forderung aktiviert wird. Zu berücksichtigen ist, dass die Leistung des Veräußerungserlöses in einzelnen Kaufpreisrenten beim Verkäufer erst dann zu Einkünften aus Grundstücksveräußerungen führt, wenn die Summe aus vereinnahmten Renten, Einmalbeträgen und Wertsicherungsbeträgen die Anschaffungskosten bei Privatveräußerung bzw. den Buchwert bei Veräußerung durch einen Einnahmen-Ausgaben-Rechner übersteigt.413 Wird das Grundstück gegen Kaufpreisratenzahlung veräußert, fällt die betriebliche oder außerbetriebliche Grundstücksveräußerung nicht unter die genannte Ausnahmebestimmung. Erstreckt sich die Ratenzahlung des Verkaufspreises über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr, sind die Raten auf den Verkaufszeitpunkt abzuzinsen. Nur die Differenz zwischen Anschaffungs- oder Herstellungskosten bzw.

Buchwert und abgezinstem Veräußerungserlös wird mit dem Sondersteuersatz besteuert.

Die in den Raten enthaltenen Zinsen und Wertsicherungsbeträge unterliegen dem allgemeinen progressiven Einkommensteuertarif.414

410 Reinold, Immobilienertragsteuer und Umgründungen (2017) 70.

411 Weinhandl, Übertragung betrieblicher Immobilien (2013) 91.

412 Oberkleiner/Sulz, Immobilien und Betriebsvermögen, in Bovenkamp et al. (Hrsg), Immobilienbesteuerung NEU5 (2020) 176; Reinold, Immobilienertragsteuer und Umgründungen (2017) 73.

413 Kanduth-Kristen in Kanduth-Kristen/Laudacher/Lenneis/Marschner/Peyerl (Hrsg), Jakom EStG13 (2020)

§ 30a EStG Rz 28 und Rz 29; Oberkleiner/Sulz, Immobilien und Betriebsvermögen, in Bovenkamp et al. (Hrsg), Immobilienbesteuerung NEU5 (2020) 177.

414 Oberkleiner/Sulz, Immobilien und Betriebsvermögen, in Bovenkamp et al. (Hrsg), Immobilienbesteuerung NEU5 (2020) 147.