I. Besonderheiten des Ordnungswidrigkeitenrechts
2. Überwälzung persönlicher Merkmale nach § 9 OWiG
Nach § 9 OWiG werden Ordnungswidrigkeitentatbestände, bei denen der Täter durch be-sondere persönliche Merkmale qualifiziert ist,199 auch auf bestimmte andere Personenkreise angewendet. Besondere persönliche Merkmale sind neben persönlichen Eigenschaften, die der Person anhaften und eine gewisse Dauerhaftigkeit aufweisen, auch persönliche Verhältnisse, d.
h. äußere Beziehungen des Menschen zu seiner Umwelt oder bestimmte Umstände.200 Die Stellung als Gewerbetreibender, als Arbeitgeber, als Unternehmer oder als Unternehmens-inhaber stellt ein besonderes persönliches Verhältnis in diesem Sinne dar.201 Zweck dieser Norm zur "Überwälzung" besonderer persönlicher Merkmale ist es, Lücken bei der Verfolgbarkeit von Ordnungswidrigkeiten zu vermeiden.202 Die von § 9 OWiG betroffenen Personenkreise werden zu Normadressaten der den Betriebsinhaber bzw. den gesetzlichen Vertreter treffenden Pflichten.203
Die von § 9 Abs. 1 OWiG erfaßten Personen können "auch" mit einer Geldbuße belegt werden, d. h. durch die Überwälzung der persönlichen Eigenschaften nach § 9 OWiG verbleibt es weiterhin bei der Ahndungsmöglichkeit des ursprünglichen Normadressaten; eine Befreiung von den aus dem Ordnungswidrigkeitentatbestand resultierenden Pflichten tritt also nicht ein.204 § 9 Abs. 1 OWiG erfaßt abschließend folgende gesetzlichen Vertreter:205
197 Beispielsweise als Unternehmer.
198 Vgl. KKOWiG-Rogall, 2. Aufl., § 9, Rdnr. 37, 38 der ausführt, daß im Ordnungswidrigkeitenrecht die Abgrenzungsproblematik durch den Einheitstäterbegriff des § 14 OWiG weitgehend entschärft ist.
199 Zum Begriff "besondere persönliche Merkmale" vgl. KKOWiG-Rogall, 2. Aufl., § 9, Rdnr. 27ff; Göhler
§ 9, Rdnr. 1, 5ff.
200 Vgl. Rosenkötter, Rdnr. 37; KKOWiG-Rogall, 2. Aufl., § 9, Rdnr. 27, 29; Hannich in Reb-mann/Roth/Herrmann § 9, Rdnr. 8.
201 FK-Achenbach, Vorbem. §§ 38-39, Rdnr. 45; Göhler § 9, Rdnr. 6; Fischötter im GK Vorbem. Ord-nungswidrigkeiten, Rdnr. 13; KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 14, 16; Wiedemann/Klusmann, Hdb. KartellR, § 55, Rdnr. 31; Hannich in Rebmann/Roth/Herrmann § 9, Rdnr. 8.
202 Vgl. Hannich in Rebmann/Roth/Herrmann § 9, Rdnr. 2; Többens NStZ 1999, 1, 2; Göhler § 9, Rdnr. 2;
KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 2; KKOWiG-Rogall, 2. Aufl., § 9, Rdnr. 1ff.
203 Zum Rechtsgrund dieser Organ- und Vertreterhaftung vgl. KKOWiG-Rogall, 2. Aufl., § 9, Rdnr. 13ff.
204 KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 10; KKOWiG-Rogall, 2. Aufl., § 9, Rdnr. 7; Többens NStZ 1999, 1, 3.
205 Vgl. FK-Achenbach, Vorbem. §§ 38-39, Rdnr. 44; Göhler § 9, Rdnr. 8ff.; Többens NStZ 1999, 1, 2;
KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 19ff.; KKOWiG-Rogall, 2. Aufl., § 9, Rdnr. 40ff.; Rosenkötter, Rdnr. 39ff.; Langen/Kollmorgen, 9. Aufl., § 81, Rdnr. 13ff., Hannich in Rebmann/Roth/Herrmann § 9, Rdnr. 11ff.
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- Vertretungsberechtigte Organe von juristischen Personen oder Mitglieder solcher Organe (z. B. der Geschäftsführer einer GmbH, der Vorstand bzw. dessen Mitglieder einer AG, eines rechtsfähigen Vereins, einer rechtsfähigen Stiftung oder einer Genossenschaft206), § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG,
- vertretungsberechtigte Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften (z. B.
Gesellschafter einer OHG, den Komplementär einer KG, nicht jedoch den Kommanditisten207), § 9 Abs. 1 Nr. 2 OWiG,
- gesetzliche Vertreter von natürlichen Personen oder juristischen Personen, soweit sie in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreter handeln (Eltern, Pfleger, Parteien kraft Amtes: z. B. Konkurs-, Nachlaß- und Vergleichsverwalter208), § 9 Abs. 1 Nr. 3 OWiG.
Eine Anwendung von § 9 Abs. 1 OWiG auf diese Personengruppen kommt nur in Betracht, wenn sie auch in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreter des Normadressaten gehandelt haben, wobei Handeln in diesem Sinne neben positivem Tun auch pflichtwidriges Unterlassen umfaßt.209 Ein Handeln "als" gesetzlicher Vertreter liegt vor, wenn die Person gerade in dieser Funktion aufgetreten ist, was zu bejahen ist, wenn ein enger Bezug zwischen der Handlung und dem betreffenden Aufgabenkreis vorliegt.210
Durch eine Geschäftsaufteilung innerhalb eines Organs verlieren bei Unterlassungsdelikten die unzuständigen Organe zwar nicht ihre Normadressateneigenschaft, aber den Zuständigen trifft durch die Geschäftsaufteilung eine spezielle Garantenpflicht in seinem Zuständigkeitsbereich.211 Wenn also ein Organ ein in seinen Zuständigkeitsbereich fallendes Unterlassungsdelikt begeht, kann der intern Unzuständige bußgeldrechtlich in der Regel nicht herangezogen werden.212 Ein Mitglied eines Organs, das in Ausübung seiner nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht eine Ordnungswidrigkeit in einem Geschäftsbereich begeht, für den es intern nicht zuständig ist, kann dafür sanktioniert werden, da es nach § 9 Abs. 1 OWiG Normadressat ist.213
Auf Vertreter sonstiger Personenvereinigungen außerhalb des in § 9 Abs. 1 OWiG beschriebenen Kreises kommt eine Überwälzung besonderer persönlicher Merkmale grundsätzlich nicht in Betracht.214 § 9 Abs. 1 OWiG kann nicht herangezogen werden beim nicht rechtsfähigen Verein und bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts.
206 KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 22ff.; FK-Achenbach, Vorbem. §§ 38-39, Rdnr. 44; Göhler § 9, Rdnr. 9; Wiedemann/Klusmann, Hdb. KartellR, § 55, Rdnr. 31.
207 Göhler § 9, Rdnr. 10; Wiedemann/Klusmann, Hdb. KartellR, § 55, Rdnr. 31.
208 Vgl. KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 31; Wiedemann/Klusmann, Hdb. KartellR, § 55, Rdnr. 31.
209 Göhler § 9, Rdnr. 13; 14; Hannich in Rebmann/Roth/Herrmann § 9, Rdnr. 26, 27ff.
210 Göhler § 9, Rdnr. 15a; KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 33; ausführlich mit Darstellung der dazu entwickelten Theorien KKOWiG-Rogall, 2. Aufl., § 9, Rdnr. 57ff.; Hannich in Reb-mann/Roth/Herrmann § 9, Rdnr. 28; Rosenkötter, Rdnr. 42.
211 Göhler § 9, Rdnr. 15.
212 Zu weiteren Einzelheiten bei mehrgliedrigen Vertretungsorganen siehe Hannich in Reb-mann/Roth/Herrmann § 9, Rdnr. 29ff.; Rosenkötter, Rdnr. 43; Göhler § 9, Rdnr. 15.
213 Vgl. KKOWiG-Rogall, 2. Aufl., § 9, Rdnr. 63.
214 Göhler § 9, Rdnr. 11.
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§ 9 Abs. 2 OWiG regelt die Haftung von Beauftragten,215 wenn diese vom Betriebsinhaber oder einer dazu befugten Person216 ausdrücklich mit der eigenverantwortlichen Erfüllung von Aufgaben beauftragt wurden, die eigentlich Sache des Betriebsinhabers wären. Dies sind:
- Beauftragte, die den Betrieb ganz oder zum Teil leiten (z. B. Generalbevollmäch-tigte und Prokuristen, soweit sie selbständig tätig sind217), § 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG und
- Beauftragte, die ausdrücklich in eigener Verantwortung Aufgaben wahrnehmen sollen, die dem Inhaber des Betriebes obliegen218 (Betriebsangehörigkeit ist nicht erforderlich, auch Wirtschaftsprüfer und Steuerberater kommen daher in Betracht219), § 9 Abs. 2 Nr. 2 OWiG.
Betriebsleiter nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG ist, wem die Geschäftsführung übertragen wurde und wer den Betrieb selbständig an Stelle des Betriebsinhabers leitet.220 Ein Prokurist kann nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG einzuordnen sein, wenn er in einem Teilbereich des Unternehmens selbständig tätig ist;221 allerdings ist seine aus § 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG folgende Verantwortlichkeit auf den ihm übertragenen Bereich begrenzt.222 Die in § 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG aufgeführten Personenkreise,223 an deren Zuwiderhandlung eine Unternehmensgeldbuße angeknüpft werden kann, sind aufgrund ihrer leitenden Funktion im Betrieb als solche nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG zu qualifizieren.224
Nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 OWiG ist derjenige beauftragt, den Betrieb zum Teil zu leiten, der einen organisatorisch und räumlich abgetrennten Teil des Betriebes leitet, aber auch derjenige, der in einem größeren Betrieb eine bestimmte Abteilung führt.225 Eine Anwendung von Sondertatbeständen auf Beauftragte kommt nur in Betracht, wenn sie in Erfüllung des erteilten Auftrages gehandelt haben226 und wenn die den Sondertatbestand kennzeichnenden besonderen persönlichen Tätermerkmale beim Inhaber des Betriebes gegeben sind. Die ordnungswidrigkeitenrechtliche Verantwortlichkeit nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 OWiG
215 Auch Substitutenhaftung genannt, vgl. Többens NStZ 1999, 1, 2; KKOWiG-Rogall, 2. Aufl., § 9, Rdnr. 65; vgl. den Überblick bei Langen/Kollmorgen, 9. Aufl., § 81, Rdnr. 15; FK-Achenbach, 46. Lfg., September 2000, Vorbem. § 81 GWB 1999, Rdnr. 57.
216 Zu Einzelheiten zum Begriff des Betriebsinhabers und den sonst dazu befugten Personen vgl.
Hannich in Rebmann/Roth/Herrmann § 9, Rdnr. 35.
217 Fischötter im GK Vorbem. Ordnungswidrigkeiten, Rdnr. 13 am Ende; KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 42, 43; Göhler § 9, Rdnr. 17; Rosenkötter, Rdnr. 46.
218 Siehe KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 44ff.; Rosenkötter, Rdnr. 47.
219 Göhler § 9, Rdnr. 23.
220 Einzelheiten bei Hannich in Rebmann/Roth/Herrmann § 9, Rdnr. 37; Göhler § 9, Rdnr. 19.
221 Hannich in Rebmann/Roth/Herrmann § 9, Rdnr. 38b.
222 Vgl. Göhler § 9, Rdnr. 21.
223 Dies sind Generalbevollmächtigte, Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte einer juristischen Person oder eines rechtsfähigen Vereins bzw. einer Personenhandelsgesellschaft in leitender Stel-lung.
224 Göhler § 9, Rdnr. 17.
225 Göhler § 9, Rdnr. 20.
226 Göhler § 9, Rdnr. 35; Wiedemann/Klusmann, Hdb. KartellR, § 55, Rdnr. 32.
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kann nur soweit reichen, wie auch die Entscheidungsbefugnisse reichen. Diese Einschränkung folgt sachlich aus § 9 Abs. 2 Nr. 2 und muß auch auf § 9 Abs. 2 Nr. 1 ausgedehnt werden.227
Zur Anwendbarkeit des § 9 Abs. 2 OWiG muß eine ausdrückliche Beauftragung228 und auch die tatsächliche Übernahme des Aufgabenkreises durch den Beauftragten vorliegen.229 Eine ausdrückliche Beauftragung liegt vor, wenn der Auftraggeber für den Beauftragten erkennbar den Willen geäußert hat, wodurch der Beauftragte in die Lage versetzt wurde, sich eine klare Vorstellung über Art und Umfang der übertragenen Aufgabe zu verschaffen.230 Dadurch sollen eindeutige Verhältnisse mit klaren Kompetenzen geschaffen und die allzu leichte Abwälzung von Verantwortlichkeiten erschwert werden. Eine besondere Form der Beauftragung ist nicht vorgeschrieben.231 Wenn eine ausdrückliche Beauftragung nicht feststellbar ist, kann der Betriebsinhaber oder sein gesetzlicher Vertreter wegen dieses Organisationsmangels unter dem Aspekt der Aufsichtspflichtverletzung geahndet werden, falls er nicht bereits als Täter bzw. Beteiligter nach § 14 OWiG einzuschätzen ist und falls die weite-ren Voraussetzungen des § 130 OWiG vorliegen.232 Der Inhaber des Betriebes bzw. sein gesetzlicher Vertreter verliert seine Eigenschaft als Normadressat durch die Bestellung von Beauftragten nicht;233 er bleibt weiterhin verpflichtet, organisatorische Maßnahmen zur Verhinderung von Zuwiderhandlungen zu treffen.234
Nach § 9 Abs. 2 S. 3 OWiG finden Sonderdelikte ebenfalls Anwendung auf bestimmte gewillkürte Vertreter und Beauftragte von Unternehmen, Betrieben und Stellen der öffentlichen Verwaltung. Auf die Wirksamkeit des Bestellungsaktes der Vertretungsbefugnis oder des Auftragsverhälntisses kommt es nach § 9 Abs. 3 OWiG nicht an, solange ein faktisches Vertretungs- oder Auftragsverhältnis235 vorgelegen hat. Es wird ein faktischer Organbegriff verwendet, Die Wirksamkeit des Bestellungsakts spielt also für die bußgeldrechtliche Haftung keine Rolle.236
227 Göhler § 9, Rdnr. 17, 18.
228 Eine stillschweigende Beauftragung ist nicht ausreichend, vgl. Hannich in Rebmann/Roth/Herrmann
§ 9, Rdnr. 40, 42; KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 45; FK-Achenbach, 46. Lfg., September 2000, Vorbem. § 81 GWB 1999, Rdnr. 58; KKOWiG-Rogall, 2. Aufl., § 9, Rdnr. 79; Göhler § 9, Rdnr. 27, 28 m.
w. N. zu den Anforderungen, die an eine "ausdrückliche" Beauftragung zu stellen sind.
229 Vgl. KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 44.
230 Göhler § 9, Rdnr. 27; KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 45; KKOWiG-Rogall, 2. Aufl., § 9, Rdnr. 79;
Rosenkötter, Rdnr. 47.
231 Wiedemann/Klusmann, Hdb. KartellR, § 55, Rdnr. 32.
232 Göhler § 9, Rdnr. 28; Göhler, Anmerkung zu BayObLG v. 25. 4. 1972 - RReg. 8 St 518/71 OWi, JR 1973, 29.
233 Hannich in Rebmann/Roth/Herrmann § 9, Rdnr. 57ff.
234 Auch wenn sich seine Verantwortlichkeit reduziert; zu den verbleibenden Pflichten des Betriebs-inhabers bei Vorliegen eines ausdrücklichen Auftragverhältnisses vgl. ausführlich Göhler § 9, Rdnr. 18a, 36ff.; Vor § 1, Rdnr. 13; KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 10; Rosenkötter, Rdnr. 50;
Hannich in Rebmann/Roth/Herrmann § 9, Rdnr. 58.
235 Einzelheiten bei Göhler § 9, Rdnr. 46ff.; KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 55; KKOWiG-Rogall, 2.
Aufl., § 9, Rdnr. 83; Hannich in Rebmann/Roth/Herrmann § 9, Rdnr. 54; gegen die Anerkennung der
"faktischen Betrachtungsweise" wendet sich FK-Achenbach, 46. Lfg., September 2000, Vorbem. § 81 GWB 1999, Rdnr. 59, 45. Er sieht darin einen Verstoß gegen das Ge setzlichkeitsprinzip, da zu Lasten des Täters ausgelegt werde.
236 Vgl. m. w. N. KKOWiG-Cramer, 1. Aufl., § 9, Rdnr. 25, 55; KKOWiG-Rogall, 2. Aufl., § 9, Rdnr. 46ff.
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In subjektiver Hinsicht erfordert § 9 OWiG, daß der Handelnde bei Ordnungs-widrigkeitentatbeständen, die Vorsatz erfordern, in Kenntnis der Umstände gehandelt hat, die ihn nach § 9 OWiG zum Normadressaten werden ließen.237 Bei Ordnungswidrigkeiten, die auch Fahrlässigkeit sanktionieren, kommt eine Ahndung wegen fahrlässiger Unkenntnis der Tätereigenschaft nach § 9 OWiG in Betracht.238