"Strafrechtliche und ordnungswidrigkeitenrechtliche Probleme bei der Bekämpfung von Submissionsabsprachen"
Unter besonderer Berücksichtigung der Änderungen durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz und die 6. GWB-Novelle.
DISSERTATION
zur Erlangung des akademischen Grades des Doktors der Rechtswissenschaften
an der Universität Konstanz
Rechts-, Wirtschafts- und Verwaltungswissenschaftliche Sektion Fachbereich Rechtswissenschaft
vorgelegt von Patrick Schuler
E-Mail: patrickschuler@gmx.de
Tag der mündlichen Prüfung: 24.07.2002 Referent: Prof. Dr. W. Heinz
Referent: Prof. Dr. R. Rengier
II
Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung 1
B. Das Submissionsverfahren 2
I. Begriffsbestimmung 2
II. Die Lizitation als Vorläufer der Submission 4
C. Submissionsabsprachen 5
I. Begriffsbestimmung 5
II. Einmalige und dauerhafte Absprachen 6
III. Beteiligung der Vergabestelle an Manipulationen 7 D. Das Vergaberecht 8
I. Die Verdingungsordnungen 9
II. Grundsätze der Vergabe nach den Verdingungsordnungen 10
III. Ablauf einer Ausschreibung nach der VOB/A 12
1. Ermittlung der Vergabeart, Vorbereitungen 12
2. Bekanntmachung der Ausschreibung 13
3. Übermittlung der Vergabeunterlagen 13
4. Prüfung und Wertung der Angebote 13
5. Zuschlagserteilung bzw. Aufhebung der Ausschreibung 14
IV. Entwicklung des formellen Vergaberechts 14
1. Die "haushaltsrechtliche Lösung" 15
2. Die "wettbewerbsrechtliche" Lösung - VgRÄG 16
V. Vergaberechtlicher Rechtsschutz 19
1. Rechtsschutz bei Erreichen des Schwellenwerts 19
2. Rechtsschutz unterhalb des Schwellenwerts 22
VI. Folgerungen für die Bekämpfung von Submissionsabsprachen 23
E. Submissionsabsprachen als Kartellordnungswidrigkeit 24
I. Besonderheiten des Ordnungswidrigkeitenrechts 25
1. Ermittlung des Normadressaten 25 2. Überwälzung persönlicher Merkmale nach § 9 OWiG 26
3. Einheitstäterbegriff nach § 14 Abs. 1 OWiG 30
4. Das Bußgeldverfahren 31
II. Die Entwicklung des Kartellrechts 35
III. Auslegung der Tatbestandsmerkmale des GWB 36
III
IV. Räumlicher Anwendungsbereich des GWB 38 V. Rechtslage bis zur 6. GWB Novelle 38 1. Systematik der Kartellordnungswidrigkeiten 38 2. § 38 Abs. 1 Nr. 1, § 1 GWB a. F. 39
a) Voraussetzungen des § 1 GWB a. F. 41 (1) Beteiligung von Unternehmen 41
(2) Kartellvertrag bzw. -beschluß 43
(a) Verträge zu einem gemeinsamen Zweck 43 (b) Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen 45 (3) Wettbewerbsbeschränkung 46 (4) Eignung zu spürbarer Marktbeeinflussung 49 (5) Rechtsfolge von § 1 Abs. 1 GWB a. F. 52 b) Tathandlung des Hinwegsetzens 53
(1) Abgrenzung zum Versuch 56 (2) Verhältnis zwischen Vereinbarung und Tathandlung 56 c) Täterkreis 58 d) Subjektiver Tatbestand 59 e) Vollendung 61 f) Beendigung, Verjährung 62 g) Höhe der Geldbuße 62 3. § 38 Abs. 1 Nr. 8, § 25 Abs. 1 GWB a. F. 62 a) Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 GWB a. F. 64
(1) Beteiligung von Unternehmen 64 (2) Aufeinander abgestimmtes Verhalten 64 (3) Bezug zum Primärverbot 66 (4) Rechtsfolge von § 25 Abs. 1 GWB a. F. 66 b) Tathandlung des Zuwiderhandelns 67 c) Täterkreis 67 d) Subjektiver Tatbestand 67 e) Vollendung, Beendigung, Verjährungsbeginn 68 f) Ergebnis 68 4. Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung 68 VI. Rechtslage seit der 6. GWB Novelle 70 1. Systematik der Kartellordnungswidrigkeiten 70 2. § 81 Abs. 1 Nr. 1, § 1 GWB 71 a) Voraussetzungen des § 1 GWB 71
(1) Beteiligung von Unternehmen 71
(2) Kartellvereinbarungen und -beschlüsse 72
(a) Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb
stehenden Unternehmen 72 (b) Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen 73 (3) Abgestimmte Verhaltensweisen 73 (4) Wettbewerbsbeschränkung 74 (5) Eignung zu spürbarer Marktbeeinflussung 76 (6) Rechtsfolge von § 1 GWB 77 (7) Exkurs: Arbeitsgemeinschaften 78 b) Tathandlung des Zuwiderhandelns 78
(1) Abschluß der Vereinbarung 78 (2) Umsetzung der Vereinbarung 79 (3) Abgestimmte Verhaltensweisen 80 (4) Abgrenzung zum Versuch 80 c) Täterkreis 81 d) Subjektiver Tatbestand bzw. Fahrlässigkeit 82 (1) Vorsatz 82 (2) Fahrlässigkeit 83 e) Vollendung 86 f) Beendigung, Verjährung 86
IV
g) Rechtswidrigkeit, Vorwerfbarkeit 87 h) Höhe der Geldbuße 88 i) Bonusregelung des Bundeskartellamts 91 j) Ergebnis 93 VII. Anzuwendendes Recht in der Übergangszeit 93 F. Submissionsabsprachen unter strafrechtlichem Aspekt 95 I. Eingehungsbetrug 95 1. Täuschung 96 2. Irrtum 97 3. Vermögensverfügung 97 4. Vermögensschaden 98 (a) Schadensgleiche Vermögensgefährdung - RGSt 63, 186 99 (b) Verlust einer vermögenswerten Exspektanz 101 (c) Vergleichsmaßstab "angemessener" Preis - BGHSt 16, 367 102 (d) Vergleichsmaßstab "hypothetischer" Marktpreis
- BGHSt 38, 186 104 (1) Stellungnahmen in der Literatur zu BGHSt 38, 186 107 (2) Stellungnahme 112 e) BGH NStZ 2001, 540 113 f) Vermögensschaden nach dem personalen Vermögensbegriff 114 g) Versuchslösung Eichlers 116 h) Versuchter Betrug nach OLG Hamm NJW 1958, 1151 116 i) Zwischenergebnis 117 5. Vorsatz, Absicht rechtswidriger Bereicherung 117 6. Vollendung, Beendigung, Verjährung 118 7. Rechtswidrigkeit, Schuld 118 8. Ergebnis 119 II. Erfüllungsbetrug 119
1. Erfüllungsbetrug aufgrund der baupreisrechtlichen Preisreduktion 120 a) Anwendungsbereich 121 b) Anspruch auf Leistung zum Selbstkostenfestpreis 121 c) Täuschungshandlung 122
(1) Selbständige Täuschung bei der Erfüllung 122 (2) Fortwirkende Täuschung vor Vertragsschluß 123
d) Irrtum, Vermögensverfügung 124
e) Vermögensschaden 124 f) Vorsatz, Absicht rechtswidriger Bereicherung 126 g) Ergebnis 126 2. Erfüllungsbetrug durch Verheimlichen von Ersatzansprüchen 127 a) Klauseln zur Vereinbarung von Schadensersatz 127 b) Anspruch aus culpa in contrahendo (c.i.c.) 129 c) Deliktische Ansprüche 130 d) Bereicherungsrechtlicher Anspruch nach Anfechtung 131 e) Täuschungshandlung 132 (1) Fortwirkende Täuschung vor Vertragsschluß 132 (2) Selbständige Täuschung bei der Erfüllung 133 (a) Konkludente Täuschung 133 (b) Täuschung durch Unterlassen 133 f) Irrtum, Vermögensverfügung 135 g) Vermögensschaden 135 h) Vorsatz, Absicht rechtswidriger Bereicherung 137 i) Vollendung, Beendigung 139 3. Ergebnis zum Erfüllungsbetrug 139 III. Betrug zum Nachteil des aussichtsreichsten Mitbewerbers 140
V
1. Betrug durch nachträgliche Manipulation des Angebots 140 a) Täuschungshandlung, Irrtum, Vermögensverfügung 140 b) Vermögensschaden 141 c) Vorsatz, rechtswidrige Bereicherungsabsicht 141 d) Ergebnis 142 2. Betrug des Mitbewerbers durch Einreichen eines abgesprochenen Angebots 142 a) Täuschung, Irrtum, Vermögensverfügung 142 b) Vermögensschaden 142 c) Ergebnis 143 IV. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen 143 1. Täterkreis 144 2. Die rechtswidrige Absprache 145 3. Tathandlung Angebotsabgabe 148 4. Verhältnis zwischen Absprache und Angebot 149 5. Subjektiver Tatbestand 150 6. Vollendung 151 7. Beendigung, Verjährung 151 8. Rechtswidrigkeit 152 9. Tätige Reue 152 V. Konkurrenzen 153 VI. Zur Diskussion um den strafrechtlichen Schutz des
Submissionsverfahrens 155 1. Strafwürdigkeit 155 a) Schutz des freien Wettbewerbs 155 b) Schutz des Vermögens 157 c) Schutz des Submissionsverfahrens 160 2. Strafbedürftigkeit 164 G. Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG 169 1. Täterkreis 170 2. Tathandlung Aufsichtspflichtverletzung 171 3. Verletzung einer betriebsbezogenen Pflicht 172 4. Täter der Zuwiderhandlung 176 5. Zusammenhang zwischen Aufsichtspflichtverletzung und Zuwiderhandlung 177 6. Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit 178 7. § 130 OWiG und Beteiligung an der Zuwiderhandlung 178 8. Aufsichtspflichtverletzung und Strafklageverbrauch 179 9. Vollendung, Beendigung, Verjährung 181 10. Höhe der Geldbuße 183 11. Ergebnis 184 H. Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG 184 1. Adressat der Verbandsgeldbuße 186 2. Täterkreis der Anknüpfungstat 187 3. Anknüpfungstat 189
a) Verstoß gegen eine betriebsbezogene Pflicht 189 b) Verstoß zur Bereicherung des Unternehmens 190 4. Verjährung 191 5. Verfahren 191 6. Höhe der Verbandsgeldbuße 193 I. Zusammenwirken der §§ 9, 130 und 30 OWiG 194
VI
J. Zuständigkeit zur Ermittlung und Sanktionierung von
Submissionsabsprachen 196 1. §§ 263, 298 StGB, § 81 Abs. 1 Nr. 1, § 1 GWB 196 2. Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG 199 3. Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG 200 a) Sonderregelung bei Submissionsabsprachen 200 b) Rechtliche Probleme der Sonderregelung 201 (1) Zulässigkeit des gespaltenen Verfahrens 202 (2) Zulässigkeit des isolierten Verfahrens 204
K. Berichterstattung über Verfahren in den Medien 205
L. Europarechtliche Sanktionen 206
1. Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts 207
2. Artikel 15 Verordnung (EWG) Nr. 17/62 208 a) Adressat einer Geldbuße nach Artikel 15 VO 17/62 209 b) Voraussetzungen des Artikels 81 Abs. 1 EGV 210 (1) Verhaltenskoordination zwischen Unternehmen 210 (2) Wettbewerbsbeschränkung 212 (3) Eignung zu spürbarer Beeinträchtigung 213 (4) Regelbeispiele nach Artikel 81 Abs. 1 EGV 214 (5) Rechtsfolge von Artikel 81 Abs. 1 EGV 214 c) Täterkreis der Anknüpfungstat 214 d) Vorsatz, Fahrlässigkeit 215 e) Rechtswidrigkeit, Schuld 216 f) Verjährung 216 g) Höhe der Geldbuße 216 h) Verfahren 218 i) Rechtsschutz 219 j) Ahndung nach EU-Kartellrecht und nach deutschem Recht 220 3. Ergebnis 220 4. Ausschreibungsbetrug nach Artikel 2 Corpus Juris 221 M. Zusammenfassung 222
Literaturverzeichnis 236
Hinsichtlich der verwendeten Abkürzungen wird verwiesen auf Kirchner, Hildebert:
Abkürzungen für Juristen: alphabetisches Verzeichnis der Abkürzungen. 2. Aufl. Berlin 1993.
1
A. Einleitung
Immer wieder wird in den Medien über Absprachen der Anbieter über die Höhe ihrer bei einer Ausschreibung eines Auftrags einzureichenden Angebote berichtet.1 Nach Schätzungen entstehen der öffentlichen Hand durch überhöhte Aufwendungen für ausgeschriebene Aufträge jährlich materielle Schäden in Höhe von ca. 10 Milliarden DM.2 Angesichts der hohen Schäden und der Verbreitung3 dieses Unwesens, das zudem oft einher geht mit korruptiven Verhaltensweisen,4 wurden entschiedene Gegenmaßnahmen gefordert.5 In der jüngsten Vergangenheit sind bei der Bekämpfung von Manipulationen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge ganz neue Wege beschritten worden:
1 "Kartelle. Die Beton-Brüder. Aufregung bei den Herstellern von Transportbeton: Das Kartellamt sprengte Mauschelringe, die mit illegalen Absprachen überhöhte Preise durchsetzten.", Der Spiegel 45/1999, 124; "Verdacht verbotener Absprachen und Verletzung von Insiderregeln.", FAZ v. 6. 11.
1997, S. 26; "Korruption im Münchner Straßenbau: Sechs Verhaftungen.", FAZ v. 31. 01. 1998, S. 9;
"Das Kabelkartell muß 265 Millionen DM zahlen. Wettbewerbsbehörde: Unternehmen haben Markt mit Quoten aufgeteilt / Alle namhaften Hersteller betroffen.", FAZ v. 4. 6. 1997, S. 15; Müller, Korruption im öffentlichen Dienst, S. 67, 68: "An der Nahtstelle zwischen vergebender Verwaltung und ausführender Privatwirtschaft wuchert ein Geschwür, das Mechanismen des Marktes zunehmend zersetzt. Ein freier Wettbewerb findet streckenweise überhaupt nicht mehr statt, die Preisbildung scheint eher von Absprachen, Kosten der Bestechung, gegenseitigen Abfindungen und künstlich eingeschränktem Anbieterkreis bestimmt zu werden." Zur quantitativen Entwicklung der Berichterstattung und zur Problematisierung von Wirtschaftskriminalität in den Massenmedien, vgl. Savelsberg/Brühl S. 106ff.; Ogger, S. 67ff., 70; Littwin ZRP 1996, 308; zum Stand des empirischen Wissens vgl. Kerner/Rixen GA 1996, 355, 364;
2 Tiedemann ZRP 1992, 149, 151; kritisch zu den Schadensschätzungen Littwin ZRP 1996, 308, 309, Hettinger NJW 1996, 2263, 2266 und Stächelin S. 312, 313. Sie führen an, daß die genaue Schadenshöhe aufgrund des Anteils der unerkannt bleibenden Vergehen letztendlich nicht genau angegeben werden kann.
3 Stark betroffen scheint vor allem den Bereich öffentlicher Bauvorhaben. Müller, Korruption im öf- fentlichen Dienst, S. 67, 81 unterscheidet für den Baubereich zwischen Anfälligkeitsquote und Schadensquote. Die Anfälligkeitsquote gibt den Anteil von Baumaßnahmen an, der korruptions- belastet ist. Er schätzt sie für Hessen bezogen auf das Jahr 1988 auf ca. 58 % der Baumaßnahmen ein.
Die Schadensquote beschreibt den Anteil korruptionsbedingter Mehrausgaben; für Hessen sieht er eine vom Rechnungshof ermittelte Schadensquote in Höhe von ca. 12 % als hinreichend erwiesen an.
Immenga/Mestmäcker-Dannecker/Biermann, 3. Aufl., Vor § 81 Rdnr. 18 gehen davon aus, daß 30-70
% des Volumens des Baugewerbes von Absprachen betroffen werden und daß der absprachebedingte Mehrerlös mintestens 10 % beträgt.
4 Zum Begriff der Korruption vgl. Kerner/Rixen GA 1996, 355, 359. Submissionsabsprachen werden teilweise zur Korruption gerechnet, obwohl sie als Übereinkunft der Anbieter untereinander nicht die Beeinflussung von Entscheidungsträgern der Nachfrageseite erfordern. Zweifelnd, ob Submissionsabsprachen dem Korruptionsbegriff zuzurechnen sind, zu Recht daher Möhrenschlager JZ 1996, 822, 823; Ransiek StV 1996, 446, 447 weist darauf hin, daß es sich bei Submissions- absprachen um ein Delikt des Wirtschaftsstrafrechts handelt. Zu Wesen und Begriff der Wirt- schaftskriminalität vgl. Arzt/Weber, Strafrecht BT, § 19, Rdnr. 8ff., 13; sie rechnen Submissionsab- sprachen zur Wirtschaftskriminalität.
5 Vgl. Dölling ZStW Bd. 112, 2000, 334; Traumann S. 17ff.; Claussen, S. 1ff., 10; Schaupensteiner NStZ 1996, 409; Kerner/Rixen GA 1996, 355; Überhofen S. 10 warnt vor Hysterie und überstürzten Reaktionen angesichts der Presseberichterstattungen, die den Eindruck hervorriefen, es handle sich bei der Korruption in Deutschland um ein nicht mehr einzudämmendes Phänomen; in diesem Sinne auch Hettinger NJW 1996, 2263, 2265: Statistiken im Bereich der Kriminalitätsentwicklung würden eine Ausdehnung der Korruption nicht bestätigen; kritisch auch Stächelin S. 308ff.; ferner Ostendorf NJW 1999, 615. Möhrenschlager JZ 1996, 822 spricht von einem "kulturell übergreifenden historischen Dauerphänomen der Korruption".
2
Die Rechtsprechung hat 1992 Hinweise gegeben, unter welchen Voraussetzungen bei Submissionsabsprachen ein Vermögensschaden im Sinne des Betrugstatbestands feststellbar ist.6 Bislang war eine Strafbarkeit wegen Submissionsbetrugs zu Lasten des Ausschreibenden immer daran gescheitert, daß kein tauglicher Vergleichsmaßstab ermittelt werden konnte, der es erlaubt hätte, den Eintritt eines Vermögensschadens durch den Vertragsschluß mit einem abgesprochenen Angebot festzustellen.
Auch der Gesetzgeber hat auf Submissionsabsprachen reagiert.7 Zu nennen ist an erster Stelle die Einführung des § 298 StGB durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz8, der wettbe- werbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen mit Kriminalstrafe bedroht. Mit dieser Regelung ist nach rund 50 Jahren der kontroversen Diskussion ein Teilbereich des Wett- bewerbs dem Schutz des Strafrechts unterstellt worden. Weitere Neuerungen haben sich durch die 6. GWB Novelle9 ergeben, die auch zu einer Neustrukturierung der Kartellordnungswidrigkeiten geführt hat. Im Rahmen der 6. GWB Novelle wurde auch der Rechtsschutz der Anbieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge entscheidend verbessert durch die Einräumung eines subjektiven vergaberechtlichen Anspruchs.
Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, die ordnungswidrigkeiten- und strafrechtliche Bekämpfung von Submissionsabsprachen darzustellen und kritisch zu untersuchen. Dies soll insbesondere im Hinblick darauf geschehen, ob die Neuerungen im Vergleich zur alten Rechtslage zur Klärung strittiger Rechtsfragen beigetragen haben.
B. Das Submissionsverfahren
I. Begriffsbestimmung
Als Ausschreibung, Submission oder Verdingung10 wird ein Verfahren der Vergabe öffentlicher oder privater Aufträge unter Wettbewerbsbedingungen bezeichnet. Die Ausschreibung eines Auftrags dient der Bedarfsdeckung öffentlicher oder privater Nachfrager.
Es geht dabei vor allem um die Beschaffung maßgeschneiderter Leistungen, die nicht auf einem anonymen Markt erworben werden können.11 Das Vergabeverfahren bezweckt den Abschluß eines zivilrechtlichen Vertrags zwischen dem Ausschreibenden und dem Anbieter.
6 BGHSt 38, 186.
7 Vgl. Überhofen S. 12ff.; kritisch dazu Hettinger NJW 1996, 2263: "Der Entwurf (eines Kor- ruptionsbekämpfungsgesetzes, Anm. d. Verf.) liegt im Trend unserer Zeit, auf einzelne, aufse- henerregende "große" Fälle, seien sie aufgeklärt oder nicht, alsbald mit Änderungen des Strafrechts zu reagieren." Zur internationalen Korruptionsbekämpfung vgl. Gänßle NStZ 1999, 543ff.
8 Gesetz vom 13. 08. 1997, BGBl. I 2038; einen Überblick gibt z. B. Dölling ZStW Bd. 112, 2000, 334.
9 BGBl. 1998 I, S. 2521, in Kraft getreten am 01. 01. 1999.
10 Die Begriffe Submission, Ausschreibung und Verdingung werden in der Regel gleichbedeutend verwendet, vgl. Gandenberger S. 30; Satzger S. 27; Jaath, FS-Schäfer, S. 89, 90.
11 Vgl. Römhild S. 21.
3
Beim Submissionsverfahren fordert ein staatlicher oder privater Auftraggeber durch öffentliche Bekanntmachung oder durch individuelles Anschreiben potentielle Interessenten12 dazu auf, schriftlich Angebote für eine zu erbringende Leistung bis zu einem bestimmten Termin bei ihm einzureichen.13 Die Angebote werden bei der Vergabestelle bis zum Eröffnungstermin unter Verschluß gehalten und gemeinsam geöffnet. Bis zum Zuschlagstermin erfolgt die Prüfung der Angebote und der Anbieter auf ihre Eignung und Zuverlässigkeit.14 Die Submittenten sind bis zum Zuschlagstermin an ihre Angebote grundsätzlich gebunden. Den Zuschlag erhält das günstigste, nicht notwendig das niedrigste Angebot. Ein nachträgliches Verhandeln über die Höhe des Angebots ist grundsätzlich ausgeschlossen, da sonst der Anreiz für die Unternehmen wegfiele, ein scharf kalkuliertes Angebot abzugeben und zudem die Gefahr bestünde, daß die Vergabestelle ihre Marktmacht mißbraucht, um den Preis zu drücken.15
Von offener, öffentlicher oder unbeschränkter Ausschreibung16 spricht man, wenn der zu vergebende Auftrag öffentlich bekanntgemacht wird und daher an eine unbeschränkte Zahl von Submittenten gerichtet ist. Daneben gibt es noch die beschränkte Ausschreibung, bei der der Ausschreibende die Aufforderung, ein Angebot abzugeben, nur an einen bestimmten Kreis von Anbietern richtet. Bei einer beschränkten Ausschreibung können die Teilnehmer auch durch einen zuvor veranstalteten offenen Teilnahmewettbewerb ermittelt werden.17 Neben diesen Vergabearten können öffentliche Aufträge unter bestimmten Voraussetzungen auch freihändig im Verhandlungsverfahren vergeben werden;18 diese Art der Auftragsvergabe bleibt bei der vorliegenden Untersuchung außer Betracht.
Die Vergabe öffentlicher und privater Aufträge mittels des Submissionsverfahrens hat in Deutschland eine herausragende wirtschaftliche Bedeutung.19 Schätzungen für das Jahr 1999 gehen von einem Gesamtvolumen der ausgeschriebenen Aufträge von ca. 400 Mrd. DM aus, was ca. 7 Prozent des Bruttoinlandsprodukts entspricht.20 Andere Schätzungen gehen sogar davon aus, daß 13 Prozent des Bruttoinlandsprodukts von staatlichen Aufträgen abhängen.21
Die Bundesregierung hat in ihrer Stellungnahme zum Tätigkeitsbericht des Bundes- kartellamts die Funktion des Submissionsverfahrens wie folgt beschrieben:22
"Ausschreibungen von Waren und gewerblichen Leistungen haben im modernen Wirtschaftsleben in steigendem Maße Bedeutung erlangt. Der Zweck solcher
12 Auch als Anbieter oder Submittenten bezeichnet.
13 Gandenberger S. 36; Satzger S. 27; ausführlich m. w. N. Franzen S. 8ff.
14 Vgl. Gandenberger S. 39.
15 Siehe Gandenberger S. 37.
16 Vgl. Satzger S. 27; Gandenberger S. 42; vgl. § 101 Abs. 1 GWB.
17 Vgl. Gandenberger S. 44; in § 101 Abs. 3 GWB ist das nicht offene Verfahren nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb geregelt.
18 Vgl. § 101 Abs. 4 GWB; § 3a Nr. 2 c, § 3b Nr. 1 c VOB/A; Schubert in Wabnitz/Janovsky, Hdb.
Wirtschafts - und Steuerstrafrecht, 12. Kapitel, Rdnr. 17.
19 Vgl. Jaath, FS-Schäfer, S. 89, 90ff.; Boesen Einleitung, Rdnr. 8; Broß, FS-Brandner, S. 343, 347.
20 Heiermann/Ax S. 11; "Zwist über Ausschreibungspflichten für öffentliche Unternehmen", FAZ vom 8. 5. 2000, S. 18.
21 Vgl. Schubert in Wabnitz/Janovsky, Hdb. Wirtschafts - und Steuerstrafrecht, 12. Kapitel, Rdnr. 14.
22 Stellungnahme der Bundesregierung zum Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 1995/96, BT- Drucksache 13/7900 S. VI.
4
Ausschreibungen besteht darin, auf selbständiger und verantwortlicher Rechnung beruhende Angebote heranzuziehen, die der vergebenden Stelle einen Überblick über die erforderlichen Aufwendungen und die Güte der dafür zu erwartenden Leistungen ermöglichen."
II. Die Lizitation als Vorläufer der Submission
Vorläufer der Vergabe von Aufträgen der öffentlichen Hand durch Ausschreibung23 war das schon bei den Römern gebräuchliche Lizitationsverfahren. Die Lizitation stellt quasi ein
"umgekehrtes" Versteigerungsverfahren dar: Der Nachfrager einer Leistung gibt öffentlich bekannt, daß er ein bestimmtes Gut oder eine bestimmte Leistung erwerben möchte und welchen Preis er höchstens dafür zu bezahlen bereit ist.24 In einem bieter- oder auktionatorgesteuerten Verfahren wird am Lizitationstermin festgestellt, wer von den anwesenden Teilnehmern bereit ist, die erwünschte Leistung zum geringsten Preis zu erbringen.
Dazu wird das zunächst ausgegebene Höchstgebot so lange vermindert, bis nur noch ein Inter- essent bereit ist, zu diesem Preis zu leisten; dieser erhält den Zuschlag.
Ein Kennzeichen des Lizitationsverfahrens ist das Erfordernis der persönlichen Anwesenheit der Interessenten.25 Dies bewirkt eine Einschränkung der Anzahl der Bewerber. Neben der Gefahr des Mißbrauchs durch Absprachen der Bieter, war es aber vor allem die Gefahr ruinösen Preiswettbewerbs, die zur Abkehr von der Lizitation und zur Hinwendung zur Submission führte.26 Im Eifer des Gefechts, dem "calor licitantis", kam es nämlich immer wieder vor, daß ein Bieter den Zuschlag des Auftrags zu einem Preisniveau erwirkte, das nicht mehr kostendeckend war. Um trotzdem noch einen Gewinn zu erwirtschaften, wurde vielfach bei der Ausführung des Auftrags gespart, was zu Lasten der Qualität ging.27 Weiter wurde an der Lizitation bemängelt, daß der Auftrag automatisch an den billigsten Bieter ging, ohne daß ungeeignete Bewerber im Vorfeld ausgeschieden werden konnten; um ungeeignete Bewerber ausscheiden zu können, hätte vor der Lizitation eine entsprechende Prüfung erfolgen müssen, was sich aber kaum durchführen ließ.28
Die Einführung des Submissionsverfahrens zur Vergabe von Aufträgen der öffentlichen Hand sollte die Nachteile des Lizitationsverfahrens beseitigen. Der Anbieter sollte in aller Ruhe sein Angebot erstellen und einreichen können und nicht in die Versuchung kommen, im Eifer des Gefechts den Zuschlag zu einem ruinösen Preis zu erwirken. Die Einführung der Auftragsvergabe durch das Submissionsverfahren wurde vor allem von den Unternehmen propagiert. Bis zur Überzeugung der Verwaltung mußten nicht unbeträchtliche Widerstände überwunden werden.29 Seit Mitte des 19. Jahrhunderts setzte sich die Auftragsvergabe mittels
23 Zur Entwicklung des Submissionsverfahrens vgl. Leitzinger S. 70ff.; Franzen S. 8ff.; Oldigs S. 2ff.;
Huhn S. 46ff.; Gandenberger S. 22ff. m. w. N.
24 Leitzinger S. 66; Oldigs S. 3.
25 Vgl. Gandenberger S. 194.
26 Oldigs S. 3; Gandenberger S. 25, 194; Leitzinger S. 70; Huhn S. 47; Franzen S. 4.
27 Vgl. Franzen S. 4.
28 Gandenberger S. 194.
29 Leitzinger S. 70ff, 73, 77.
5
des Submissionsverfahrens immer mehr durch.30 Probleme ergaben sich neben oftmals unkla- ren und unvollständigen Leistungsbeschreibungen der Vergabestelle vor allem daraus, daß viele Unternehmer die Grundlagen der Kalkulation nicht ausreichend beherrschten und daher fehlerhafte Angebote einreichten.31 Zudem wurde bemängelt, daß die Vergabestellen die Unternehmen zur Akzeptanz von einseitig am Interesse des Staates orientierten Vertragsbe- dingungen verpflichteten. Der zunächst herrschende Grundsatz der automatischen Zu- schlagserteilung an das niedrigste Angebot wurde später aufgegeben, da er in der Anfangszeit dazu führte, daß auch offensichtlich ungeeignete Anbieter beauftragt werden mußten.32
C. Submissionsabsprachen
I. Begriffsbestimmung
Unter Submissionsabsprachen33 werden in dieser Untersuchung sowohl Vereinbarungen als auch abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Bewerbern verstanden, die damit bei einem Submissionsverfahren ihre Angebote aufeinander abstimmen, um festzulegen, wer als
"Herausgestellter" den Zuschlag für einen ausgeschriebenen Auftrag erhalten soll.34 Eine Vereinbarung in diesem Sinne kann durch Vertrag oder Beschluß realisiert werden. Im Unterschied zur Vereinbarung hat bei einem abgestimmten Verhalten die Abstimmung für die Beteiligten nach ihrer Vorstellung keinen bindenden Charakter. Erst bei deren tatsächlicher Umsetzung in ein marktrelevantes Verhalten liegt ein abgestimmtes Verhalten vor, und, wenn sich dies auf die Angebotsabgabe bei einer Submission bezieht, damit eine Submissionsabsprache.
Durch Submissionsabsprachen wird der geheime Preiswettbewerb zwischen den Unternehmen um den zu vergebenden Auftrag beseitigt.35 In der Regel wird bestimmt, zu welchem Preis die einzelnen Mitbewerber ihre Leistungen anbieten sollen.36 Ebenfalls Gegenstand der Vereinbarung kann sein, daß einzelne Konkurrenten überhaupt kein Angebot
30 Vgl. Gandenberger S. 23; Huhn S. 48; Oldigs S. 3.
31 Gandenberger S. 25.
32 Vgl. Gandenberger S. 26.
33 Auch Ausschreibungskartelle, Submissionskartelle oder Verdingungskartelle genannt, vgl. Gan- denberger S. 222.
34 Vgl. Moosecker, FS-Lieberknecht, S. 407; Hohmann NStZ 2001, 566, 567; zur Organisation und Funktionsweise eines Submissionskartells vgl. BayObLG WuW/E OLG 745, 747.
35 Vgl. Franzen S. 19; zum ganz ähnlich gelagerten Problem unlauterer Einflußnahme auf öffentliche Versteigerungen durch Scheinangebote vgl. Otto NJW 1979, 681.
36 Vgl. Gandenberger S. 223; FK-Huber/Baums, 30. Lfg. Januar 1993, § 1, Rdnr. 522 m. w. N.;
Wiedemann/Klusmann, Hdb. KartellR, § 55, Rdnr. 4; Wiedemann/Stockmann, Hdb. KartellR, § 8, Rdnr. 256; Traumann S. 19; es können aber auch sonstige Bedingungen, die die Attraktivität eines Angebots bestimmen, Gegenstand einer Abstimmung sein, vgl. Tiedemann, Kartellverstöße, S. 81;
Dannecker in Wabnitz/Janovsky, Hdb. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 15. Kapitel, Rdnr. 105.
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abgeben. Submissionsabsprachen zwischen Bewerbern stellen einen Sonderfall der Preis- und Quotenkartelle dar.37
Eine Submissionsabsprache kann nur erfolgreich sein, wenn das herausgestellte Kartellangebot nicht durch einen an der Absprache unbeteiligten Außenseiter unterboten wird.
Daher ist es ein notwendiges Ziel eines Submissionskartells, herauszufinden, wer sich noch für den Auftrag bewirbt. Der sicherste Weg ist die Herausgabe der Submittentenliste durch gefällige Mitarbeiter der Vergabestelle oder des beauftragten Planungsbüros. Überschaubare Märkte begünstigen die Kartellbildung,38 daher besteht bei beschränkten Ausschreibungen insofern ein gegenüber der öffentlichen Ausschreibung höheres Risiko;39 dies wird noch gesteigert, falls immer der gleiche Anbieterkreis angeschrieben wird. Gerade die offene Ausschreibung wird zu Recht für ein "vorzügliches Mittel zur Kartellbekämpfung"40 gehalten, da es hier besonders schwierig abzuschätzen ist, wer alles ein Angebot abgeben wird.
Die öffentliche Ausschreibung eines Auftrags bringt einen hohen Zeit- und Arbeitsaufwand mit sich; wenn ein Projekt unter Zeitdruck steht, kann dies der Grund dafür sein, daß ein Auftrag nur beschränkt ausgeschrieben wird.41 Leichtes Spiel bei der Ermittlung der Mitbewerber haben die Kartellwilligen, wenn vor der Submission eine gemeinsame Ortsbesichtigung aller Submittenten stattfindet.42
II. Einmalige und dauerhafte Absprachen
Nach ihrer Dauerhaftigkeit lassen sich einmalige Submissionsabsprachen43 von den dauer- haften Kartellzusammenschlüssen unterscheiden. Bei einmaligen Absprachen versucht in der Regel ein besonders stark an einem ausgeschriebenen Auftrag interessiertes Unternehmen festzustellen, wer sich noch alles am Submissionsverfahren beteiligen will. Den Unternehmen, die dem Herausgestellten Angebotsschutz gewähren, wird in der Regel eine Ausgleichszahlung als Entschädigung versprochen.44 Mit der Auftragsvergabe und der Entrichtung der Ausgleichsleistung an die Kartellmitglieder ist das Kartell beendet.
Daneben gibt es Zusammenschlüsse, die auf Dauer angelegt sind.45 Einige Submis- sionkartelle hatten über Jahrzehnte Bestand.46 Beispielsweise war 1995 ein Submissionskartell
37 Vgl. Wiedemann/Stockmann, Hdb. KartellR, § 7, Rdnr. 69.
38 Dannecker in Wabnitz/Janovsky, Hdb. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 15. Kapitel, Rdnr. 106.
39 Vgl. Herbig, Korruption im öffentlichen Dienst, S. 55, 58, 59.
40 Vgl. Gandenberger S. 224.
41 Vgl. Herbig, Korruption im öffentlichen Dienst, S. 55, 58.
42 Vgl. Stemmer/Augustin Kriminalistik 1996, 35, 36; Traumann S. 20.
43 Teilweise wird auch von "Gelegenheitsvereinbarungen" gesprochen, vgl. Franzen S. 23; Jaath, FS- Schäfer, S. 89, 94; siehe ferner Oldigs S. 11.
44 Vgl. Jaath, FS-Schäfer, S. 89, 94.
45 Zu weiteren Einzelheiten bezüglich der Organisation und Disziplinierung dauerhafter Submis - sionskartelle und zu den verschiedenen Formen vgl. Franzen S. 23; Oldigs S. 13.
46 Z. B. das Fahrbahnmarkierungskartell, siehe KG wistra 1999, 196, 197; weitere Beispiele bei Pickel, Anmerkung zu BayObLG, Beschluß vom 4. 6. 1965, KB 1/1964 - ("Baumarktstatistik"), WuW/E OLG 750, 751.
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Gegenstand eines Verfahrens vor dem OLG Frankfurt/M., das seit den 60er Jahren funktionierte.47 Mehrere Jahrzehnte lang bestand auch ein Kartell zur Absprache der Angebote von Fahrbahnmarkierungsunternehmen.48 Das als "Starkstromkabelkartell" bekannt gewordene Quotenkartell existierte nach den Erkenntnissen des Bundeskartellamts bereits 1902.49 Langfristige Kartelle können neben der Durchsetzung überhöhter Preise50 auch eine gleichmäßige Auslastung der Produktionsmittel bezwecken, indem sie eine gewisse Kalkulier- barkeit der Auftragserlangung bewirken.51 Durch einen Verteilerschlüssel kann beispielsweise gesichert werden, daß jedes Unternehmen früher oder später an die Reihe kommt und Angebotsschutz der anderen Kartellmitglieder erhält. Bei einem über Jahrzehnte praktizierten Kartell zur Absprache der Angebote für Fahrbahnmarkierungen gaben die beteiligten Unternehmen zwar zu, daß es in der Vergangenheit zu "einzelnen" Kartellverstößen gekommen sei, führten aber an, daß damit keine Schädigung der Auftraggeberseite verbunden gewesen sei und auch keine Mehrerlöse entstanden seien.52
Damit ein Kartell erfolgreich über längere Zeit operieren kann, muß es neben der Verteilung der Kartellgewinne vor allem die Umsetzung und Einhaltung der Kartellvereinbarung sicherstellen.53 Dauerhaft hohe Kartellgewinne können Markteinsteiger anlocken, die den Fortbestand des Kartells bedrohen. Ein generelles Problem der Aufrechterhaltung eines Kartells ist das Erfordernis der Geheimhaltung; in der Vergangenheit kam es immer wieder vor, daß Kartelle von unzufriedenen ehemaligen Mitarbeitern der beteiligten Unternehmen den Kartellbehörden angezeigt wurden. Die Bonusregelung des Bundeskartellamts54 zielt auf die Destabilisierung von Kartellen durch den Anreiz der Freistellung oder Verminderung von Geldbuße, wenn beteiligte Personen oder Unternehmen Anzeige- und Aussagebereitschaft zeigen.
III. Beteiligung der Vergabestelle an Manipulationen
Neben der Herausgabe der Anbieterliste kann eine Manipulation der Auftragsvergabe auch auf andere Weise erfolgen. Mitarbeiter der Vergabestelle oder planungsbeauftragte
47 OLG Frankfurt/M. WuW/E OLG 5485.
48 Vgl. BKartA WuW/E BKartA 2871, 2872.
49 BKartA NJWE-WettbR 1997, 191; im Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 1995/96, BT- Drucksache 13/7900 S. 34 ist nachzulesen, daß Bußgelder in Höhe von 284 Mio. DM verhängt wurden. Bis auf eine Geldbuße an ein Unternehmen wurden alle Sanktionen rechtskräftig.
50 Vgl. BayObLG WuW/E OLG 745, 747: "Zugegebenermaßen sollten durch die Vereinbarung von Absprachen die Baupreise in H. und Umgebung gehoben oder hochgehalten werden."
51 Lüderssen StV 1997, 318, 321 sieht in der Vermeidung von Kapazitätsstau der Anbieter die Hauptursache von Submissionsabsprachen.
52 Vgl. BKartA WuW/E BKartA 2871, 2873; zu den Schwierigkeiten der Mehrerlösberechnung vgl.
Volhard, FS-Gaedertz, S. 599ff.
53 Beispielsweise durch Hinterlegung von Schecks, Bargeld oder sonstige Sicherheiten, die bei absprachewidrigem Verhalten verfallen; es kommen aber auch direkte Vergeltungsmaßnahmen, wie z.
B. eine Liefersperre in Betracht, vgl. Kanski S. 57ff.; Römhild S. 110.
54 Sog. "Bonusregelung" des Bundeskart ellamts, vgl. Bekanntmachung des Bundeskartellamts Nr.
68/2000; Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 1999/2000, BT-Drucksache 14/6300, S. 43; Wegner wistra 2000, 361, 366; Lampert, FAZ v. 20. 5. 2000, S. 22.
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Architekten und Bauingenieure55 können beispielsweise "Luftnummern" oder
"Luftpositionen"56 in das Leistungsverzeichnis einfügen; dies sind Leistungsposten, die überhaupt nicht oder nicht in dem angegebenen Maß zu erstellen sind. Derjenige, der davon Kenntnis hat, kann sein Angebot entsprechend günstiger kalkulieren als andere Bewerber.
Durch die Festlegung bestimmter Produkte, Produktmaße oder Verfahren im Leistungsverzeichnis können die Hersteller dieser Produkte oder Rechteinhaber begünstigt werden. Mitarbeiter der Vergabestelle können der Wunschfirma auch Angaben über bereits eingegangene Angebote anderer Bewerber machen,57 was allerdings der Schwierigkeit begegnet, daß die in der Regel bis zum Eröffnungstermin versiegelten Angebote nicht ohne weiteres eingesehen werden können. Nach der Eröffnung der Angebote können ebenfalls Manipulationen erfolgen; beispielsweise kann ein Mitarbeiter der Vergabestelle bereits eingegangene Angebote verfälschen.58
Ein Kennzeichen dieser korruptionsanfälligen Grundsituation ist, daß öffentliche Bedienstete Entscheidungen treffen, die für Dritte von hohem materiellem oder immateriellem Wert sind.59 Bei Submissionsabsprachen, die Aufträge der öffentlichen Hand betreffen, ist ein weiteres Charakteristikum, daß es in der Regel kein direktes Opfer gibt.60 Damit sind alle Beteiligten Täter; eine Anzeige wird daher schnell zur Selbstanzeige.61
D. Das Vergaberecht
Rechtliche Bestimmungen zur Vergabe von Aufträgen der öffentlichen Hand finden sich in verschiedenen Regelungswerken.62 Trotz des öffentlich-rechtlichen Einschlags ist es dem Privatrecht zuzuordnen.63
55 BGH NJW 1995, 2301; BayObLG NJW 1996, 268; siehe zu der Entscheidung des BayObLG auch Haft NJW 1996, 238; Niederleithinger, Kurzkommentar zu KG, Beschl. v. 23. 3. 1992, EWiR 1992, 697; zu den Möglichkeiten der Manipulation in den Stadien der Abwicklung eines Auftrags siehe Stemmer/Augustin Kriminalistik 1996, 35; Schubert in Wabnitz/Janovsky, Hdb. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 12. Kapitel, Rdnr. 21ff.
56 Vgl. Stemmer/Augustin Kriminalistik 1996, 35, 39; Satzger S. 218; Herbig, Korruption im öffentlichen Dienst, S. 55, 59; Schubert in Wabnitz/Janovsky, Hdb. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 12. Kapitel, Rdnr. 24.
57 BGH WuW/E BGH 3043, 3044; BGHSt 41, 385, 386.
58 Vgl. BGH wistra 1997, 144; Stemmer/Augustin Kriminalistik 1996, 35, 37; Herbig, Korruption im öffentlichen Dienst, S. 55, 59, weitere Beispiele finden sich bei Satzger S. 220.
59 So auch Müller, Korruption im öffentlichen Dienst, S. 67, 71.
60 Wenn man von der durch überhöhte Preise geschädigten Staatskasse absieht, vgl. Müller, Kor- ruption im öffentlichen Dienst, S. 67, 72; Schaupensteiner, Korruption im öffentlichen Dienst, S. 83, 87.
61 Schaupensteiner, Korruption im öffentlichen Dienst, S. 83, 87; Schaupensteiner NStZ 1996, 409, 412.
62 Die vergaberechtlichen Regeln werden auch als "Kaskadenlösung" bezeichnet, vgl. Waldner S. 50;
Boesen Einleitung, Rdnr. 151; Hertwig DStR 2001, 172; Bechtold/Schwarz, 2. Aufl., Vor § 97, Rdnr. 17;
Elbel DÖV 1999, 235, 240; Hertwig DStR 2001, 172.
63 Es ist also darin kein Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG zu erkennen, vgl. Erdl Rdnr. 67;
Boesen Einleitung, Rdnr. 4, 7 bezeichnet es als "vorvertragliches Auswahlverfahren sui generis".
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I. Die Verdingungsordnungen
Das materielle Vergaberecht wird in erster Linie im Teil A der je nach Auftragsart anwendbaren Verdingungsordnung64 geregelt. Grundsätzlich sind alle Vergabeverfahren der öffentlichen Hand nach den Regeln der Verdingungsordnungen zu veranstalten. Die Verdingungsordnungen sind von den Vergabestellen oberhalb der Auftragsschwellenwerte65 aufgrund der Anordnung der Vergabeverordnung66 (VgV) zu beachten. Aber auch unterhalb der Schwellenwerte sind sie aufgrund des Haushaltsrechts des Bundes bzw. des entsprechenden Bundeslandes anzuwenden.67 Die Regeln der Verdingungsordnungen können auch zwischen privaten Auftraggebern und den Bewerbern vereinbart werden, was aber in der Praxis - soweit ersichtlich - aufgrund der starken Formalisierung dieser Vorschriften bislang nicht häufig zu beobachten gewesen ist.68
Ursprünglich dienten die Verdingungsordnungen ausschließlich der Sicherung der haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der öffentlichen Verwaltung.69 Sie wurden als verwaltungsintern wirkende Verwaltungsvorschriften qualifiziert, die rechtlich unverbindlich waren.70 Insbesondere konnten die Bewerber aus ihnen keine Ansprüche ableiten; ihnen blieben nur formlose Rechtsbehelfe.71 Erst mit der statischen Verweisung in der Vergabeverordnung vom 01. 03. 1994 auf die VOB und die VOL erhielten die Verdingungsordnungen den Charakter von materiellen Gesetzen,72 allerdings nur für die Vorhaben, die durch das Erreichen der Auftragsschwellenwerte in den Anwendungsbereich der VgV fielen.73 Bei Aufträgen, die die Schwellenwerte nicht erreichten, verblieb es dabei,
64 VOB/A: Teil A der Verdingungsordnung für Bauleistungen i. d. F. v. 30. 05. 2000 (BAnz. Nr. 120a vom 30. 06. 2000); VOL/A: Teil A der Verdingungsordnung für Leis tungen i. d. F. v. 17. 08. 2000 (BAnz. Nr.
200a vom 24. 10. 2000); VOF: Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen i. d. F. v. 25. 07. 2000 (BAnz. Nr. 173a vom 13. 9. 2000).
65 Der Schwellenwert im Sinne von § 100 Abs. 1 GWB beträgt nach § 2 VgV Nr. 4 für Bauleistungen 5 Mio. Euro, nach § 2 Nr. 3 VgV für Liefer- und Dienstleistungsaufträge 200 000 Euro.
66 In der nach § 97 Abs. 6, § 127 GWB erlassenen Neufassung der Verordnung über die Vergabe öf- fentlicher Aufträge (VgV) vom 09. 01. 2001, BGBl. I S. 110; ein Überblick über die VgV findet sich bei Höfler/Bert NJW 2000, 3310; Hertwig DStR 2001, 172.
67 Dies folgt auf Bundesebene aus § 55 BHO, auf Landesebene aus den entsprechenden Vorschriften der Landes- oder Gemeindehaushaltsverordnungen, vgl. Drügemöller S. 223; Erdl Rdnr. 65.
68 Die Bestimmungen der VOL/A wurden bis dato noch nie zugrunde gelegt, während dies bei der VOB/A gelegentlich der Fall gewesen sein soll, vgl. Satzger S. 33.
69 Sie wurden von den Verdingungsausschüssen erarbeitet, die sie auch aktualisieren. Die erste Fas- sung der VOB wurde 1926 vom Reichsverdingungsausschuß veröffentlicht, der sich aus Vertretern der Reichsverwaltungen, der Länderregierungen der Städte, der Wirtschaft und der Gewerkschaften zusammensetzte; die VOL wurde 1936 verabschiedet. Die Aufgaben des Reichsverdin- gungsausschusses wurden vom Deutschen Verdingungsausschuß für Bauleistungen (DVA) und vom Deutschen Verdingungsausschuß für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - übernom- men, vgl. Erdl Rdnr. 64; Boesen Einleitung, Rdnr. 127ff.; nach Hertwig steht der Bundesrat dem Einfluß des Verdingungsausschusses auf die Gestaltung des ma teriellen Vergaberechts ablehnend gegenüber, konnte sich damit aber nicht durchsetzen, vgl. Hertwig DStR 2001, 172.
70 Vgl. Erdl Rdnr. 66; Drügemöller S. 147, 208; Bechtold/Schwarz, 2. Aufl., Vor § 97, Rdnr. 17; Satzger S. 32; Noch S. 231; Waldner S. 32; Boesen Einleitung, Rdnr. 131, 132.
71 In Betracht kam vor allem die Dienstaufsichtsbeschwerde.
72 Aus dieses Änderung der Qualifizierung folgten jedoch keine speziellen vergaberechtlichen sub- jektiven Rechte der Anbieter; zum vergaberechtlichen Rechtsschutz siehe weiter unten.
73 Vgl. Drügemöller S. 207, 215, 217; Dreher NVwZ 1999, 1265, 1266; Waldner S. 50; a. A. Erdl Rdnr. 481, die anführt, daß die Verdingungsordnungen nur über die "Kaskadenlösung" Gesetzescharakter erhielten, die Verdingungsordnungen selbst aber Regelungen von Ausschüssen blie ben ohne
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daß die Verdingungsordnungen nur intern wirkende Verwaltungsvorschriften waren.74 An dieser gespaltenen Rechtsnatur hat sich auch durch die Neufassung der Vergabeverordnung nichts geändert.
II. Grundsätze der Vergabe nach den Verdingungsordnungen
Im jeweils ersten Abschnitt der VOB/A und der VOL/A75 sind die sogenannten Basispa- ragraphen76 enthalten mit den Grundregeln für das Vergabeverfahren. § 2 VOB/A legt die Grundsätze der Vergabe fest: Danach sind Leistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen und in der Regel im Wettbewerb zu vergeben. § 2 Nr. 3 VOB/A bestimmt, daß die Aufträge so verteilt werden sollen, daß eine ganzjährige Bautätigkeit gefördert wird. Alle eingehenden Angebote sind nach § 22 Nr. 1 VOB/A grundsätzlich von der Vergabestelle bis zum Eröffnungstermin geheim zu halten.
Von den Bewerbern um einen ausgeschriebenen Auftrag kann nach § 8 Nr. 3 VOB/A der Nachweis ihrer Eignung verlangt werden. Geeignet ist grundsätzlich, wer die erforderliche Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit erwarten läßt. Dazu gehört neben der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auch die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten, wie beispielsweise die Zahlung von Steuern und Abgaben (§ 8 Nr. 5 (1) d) VOB/A).
Ein wichtiger Grundsatz ist die Gleichbehandlung der Bewerber. Schon aus § 2 Nr. 2 VOB/A folgt das Verbot, bestimmte Unternehmer bei der Vergabe von Aufträgen zu diskri- minieren. Nach § 8 Nr. 1 VOB/A sind sämtliche Bewerber gleich zu behandeln. Insbesondere ist der Wettbewerb nicht auf Bewerber bestimmter Bezirke zu beschränken. Bestandteil des Grundsatzes der Gleichbehandlung ist auch die Unzulässigkeit von Nachverhandlungen mit ein- zelnen Bewerbern. Jedes Angebot gilt als endgültig. Es wird entweder akzeptiert oder verworfen. Weiterer Ausfluß des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist die Nichtberücksichtigung von Angeboten, die nach dem Eröffnungstermin eintreffen und damit verspätet sind. Die Zuschlagserteilung erfolgt grundsätzlich an das günstigste Angebot.77
Wer nachweislich schwere Verfehlungen begangen hat, die die Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellen, kann nach § 8 Nr. 5 (1) c) VOB/A vom Wettbewerb aus- geschlossen werden. Nach § 8 Nr. 5 (1) c) VOB/A kann ein Anbieter wegen Unzu- verlässigkeit ausgeschlossen werden, der nachweislich wegen Beteiligung an Submis-
hoheitlichen Charakter; insofern erfolge auch keine von der Erreichung des Schwellenwertes abhängige Aufspaltung dieser Regelungen.
74 Schubert in Wabnitz/Janovsky, Hdb. Wirtschafts - und Steuerstrafrecht, 12. Kapitel, Rdnr. 18; Dreher NVwZ 1999, 1265, 1266 spricht insofern von "privater Rechtsetzung".
75 Die VOF ist in zwei Kapitel unterteilt. Das erste enthält die allgemeinen Vergaberegeln; zu weiteren Einzelheiten vgl. Drügemöller S. 208.
76 Vgl. Schubert in Wabnitz/Janovsky, Hdb. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 12. Kapitel, Rdnr. 18;
Boesen Einleitung, Rdnr. 135.
77 § 25 Nr. 3 (3) Satz 3 VOB/A bestimmt zwar, daß der niedrigste Angebotspreis allein nicht ent- scheidend ist, doch kommt in der Praxis der Höhe des Angebots die größte Bedeutung zu; vgl.
Möschel S. 56; Satzger S. 27 m. w. N.
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sionsabsprachen in Erscheinung getreten ist.78 In letzter Zeit wird diskutiert, ob Unternehmen, die bekanntermaßen an Submissionsabsprachen beteiligt waren, dauerhaft oder zeitweilig von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden können.79 Vorreiter war das Land Hessen mit dem Erlaß einer landesweiten Vergabesperre gegenüber Unternehmen, die nachweislich an einer schweren Verfehlung beteiligt waren.80 Eine schwere Verfehlung ist insbesondere die Beteiligung an einer Submissionsabsprache.81 Die Beteiligung gilt als nachgewiesen, wenn sie zu einer gerichtlichen Verurteilung geführt hat, unbestritten ist oder im Ermittlungsverfahren ein Geständnis abgegeben wurde; bei Verstößen gegen das GWB gelten als Nachweis die Feststellungen der Kartellbehörde, insbesondere Bußgeldbescheide.82 Konsequenz der Vergabesperre ist, daß die Anbieter grundsätzlich von der Auftragsvergabe von Aufträgen, die von Dienststellen des Landes Hessen zu vergeben sind oder überwiegend aus Zuwendungen des Landes gezahlt werden, ausgeschlossen sind.83 Eine Wiederzulassung kommt erst in Betracht, wenn erwartet werden kann, daß der Bewerber wieder "zuverlässig"
ist. Davon kann erst ausgegangen werden, wenn er organisatorische und personelle Maßnahmen getroffen hat, die eine Wiederholung von Verfehlungen ausschließen sollen. Dabei wird ausdrücklich erwähnt, daß die weitere Zusammenarbeit mit den Personen, die für die zurückliegende Verfehlung verantwortlich waren, in aller Regel unzumutbar ist. Hinzukommen muß der Ersatz des Schadens bzw. eine verbindliche Anerkennung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde und der Höhe nach, verbunden mit einem Zahlungsplan. Schließlich wird eine Sperrfrist von mindestens sechs Monaten festgesetzt.84
Diese Regelung wurde zu Recht kritisch aufgenommen. Die in Hessen praktizierte Vergabe- sperre wird als Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerügt.85 Wettbewerbsrechtliche Schranken gegenüber Vergabesperren der öffentlichen Hand folgen aus dem Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB und dem Boykottverbot des § 21 Abs. 1 GWB.86 In den Bereichen, in denen die öffentliche Hand eine dominierende Marktstellung auf der Nachfragerseite einnimmt, darf sie diese nicht zur Diskriminierung anderer Marktteilnehmer mißbrauchen. Das Bundeskartellamt hat in einer landesweiten Auftragssperre zu Recht eine unbillige Behinderung durch den marktbeherrschenden öffentli- chen Auftraggeber erkannt.87 Bei der Abwägung der Interessen hat das Interesse der öffentlichen Auftraggeber, sich vor unzuverlässigen Geschäftspartnern zu schützen, nur dann den Vorrang, wenn die Verfehlung nicht mehrere Jahre zurücklag und die Auftragssperre auf
78 Vgl. Korbion in Ingenstau/Korbion, A § 8 Nr. 5, Rdnr. 70, 71.
79 Vgl. FAZ v. 13. 3. 2002, S. 15: "Regierung plant Korruptionsregister. Keine öffentlichen Aufträge für Unternehmen auf ,schwarzer Liste'"; Gruhl, Hdb. Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., § 58, Rdnr. 35;
Kerner/Rixen GA 1996, 355, 369; Ostendorf NJW 1999, 615, 617; auch Achenbach erwägt die Vergabesperre als mögliche Maßnahme zur Bekämpfung von Submissionsabsprachen, weist aber darauf hin, daß sie ihrerseits theoretisch noch wenig geklärt ist und daher nicht unproblematisch ist, vgl. FK-Achenbach, 46. Lfg., September 2000, Vorbem. § 81 GWB 1999, Rdnr. 29.
80 Hess. Staatsanzeiger 17/1995, S. 1308ff.
81 Hess. Staatsanzeiger 17/1995, S. 1308.
82 Hess. Staatsanzeiger 17/1995, S. 1309.
83 Hess. Staatsanzeiger 17/1995, S. 1309.
84 Hess. Staatsanzeiger 17/1995, S. 1309.
85 Vgl. Stächelin S. 316.
86 Siehe Wittig S. 241ff. zum Diskriminierungsverbot, S. 255ff. zum Boykottverbot.
87 Vgl. Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 1995/96, BT-Drucksache 13/7900 S. 29.
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höchstens sechs Monate befristet ist.88 Zudem muß den Unternehmen auch während der Sperre die Möglichkeit eröffnet sein, den Nachweis zu führen, daß die Umstände weggefallen sind, die seine Unzuverlässigkeit begründeten. Zu bedenken ist ferner, daß durch den Ausschluß bestimmter Unternehmen vom Vergabewettbewerb dieser negativ beeinflußt wird.89
III. Ablauf einer Ausschreibung nach der VOB/A
Im Folgenden werden die Stationen einer Ausschreibung nach den Regeln der Ver- dingungsordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A) kurz dargestellt. Bauleistungen sind nach
§ 1 VOB/A Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird.
1. Ermittlung der Vergabeart, Vorbereitungen
Zunächst muß die Vergabestelle klären, welches Vergabeverfahren anzuwenden ist. Zur Auswahl stehen nach § 3 Nr. 1 (1) bis (3) VOB/A die öffentliche Ausschreibung, die beschränkte Ausschreibung und die freihändige Vergabe.90 Wenn nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen, ist nach § 3 Nr. 2 VOB/A grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen. Eine beschränkte Ausschreibung ist nach § 3 Nr. 3 (1) VOB/A zulässig, wenn die öffentliche Ausschreibung zu aufwendig wäre, eine öffentliche Ausschreibung bereits durchgeführt wurde und kein annehmbares Ergebnis erbrachte, oder eine öffentliche Ausschreibung aus anderen Gründen unzweckmäßig ist. Einer beschränkten Ausschreibung kann eine öffentliche Aufforderung vorangehen, Teilnahmeanträge zu stellen; in diesem Fall wird von einer beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb gesprochen. In bestimmten Fällen kann ein Auftrag auch freihändig vergeben werden.91 Eine Ausschreibung soll grundsätzlich erst erfolgen, wenn die Vergabestelle die Verdingungsunterlagen erstellt hat; dazu gehört neben vorbereitenden Leistungsbeschreibungen92 auch die Sicherstellung der Finanzierung des Vorhabens durch eine entsprechende Bereitstellung von Haushaltsmitteln.93
88 Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 1995/96, BT-Drucksache 13/7900 S. 29. Eine Verlägerung der Sperrfrist von sechs Monaten kann sich ausnahmsweise rechtfertigen, wenn die Gründe für die Annahme der Unzuverlässigkeit fortbestehen.
89 So schon Bangard wistra 1997, 161, 166.
90 Vgl. zu Einzelheiten Drügemö ller S. 232ff.
91 Bei der freihändigen Vergabe wird der Auftrag ohne ein förmliches Verfahren vergeben, vgl. § 3 Nr. 1 (3) VOB/A. Dieses Verfahren ist zulässig, wenn sowohl die öffentliche Ausschreibung als auch die beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig ist aus den in § 3 Nr. 1 (4) VOB/A genannten Gründen, beispielsweise weil nur ein Unternehmen in Betracht kommt, weil die Leistung besonders dringlich ist, oder weil die Leistung Geheimhaltungsvorschriften unterliegt. Für die weitere Betrachtung bleibt die freihändige Vergabe außer Betracht.
92 Zum erforderlichen Inhalt der Leistungsbeschreibung vgl. Drügemöller S. 238.
93 Vgl. Drügemöller S. 231.
13 2. Bekanntmachung der Ausschreibung
Nachdem über die Vergabeart entschieden und die Verdingungsunterlagen erstellt wurden, erfolgt bei öffentlicher Ausschreibung die Bekanntmachung in den Medien, z. B. in Tageszeitungen, amtlichen Veröffentlichungsblättern oder Fachzeitschriften; die Bekanntmachung soll bestimmte nähere Angaben zu dem Vorhaben, zu der Vergabestelle und zu dem Vergabeverfahren enthalten,94 beispielsweise Art und Umfang der zu erbringenden Leistung und einzuhaltende Fristen (§ 17 Nr. 1 VOB/A); bei Überschreiten der Schwellenwerte ist eine europaweite Ausschreibung erforderlich.95 Bei beschränkter Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb werden die Unternehmer nach § 17 Nr. 2 (1) VOB/A ebenfalls durch Bekanntmachung aufgefordert, ihre Teilnahme am Wettbewerb zu beantragen.
3. Übermittlung der Vergabeunterlagen
An die Interessenten erfolgt auf Antrag die Zusendung der Vergabeunterlagen, deren wichtigster Bestandteil die detaillierte Leistungsbeschreibung ist (§ 17 Nr. 3 bis 5, § 9 Nr. 1 VOB/A). Die Identität der Anbieter ist nach § 17 Nr. 6 VOB/A geheimzuhalten.
4. Prüfung und Wertung der Angebote
Berücksichtigt werden nur Angebote, die innerhalb der Angebotsfrist eingereicht wurden;
die Angebote müssen inhaltlich so bestimmt sein, daß mit der Annahmeerklärung der Vergabestelle ein Vertrag zustande kommt.96 Bis zum Ablauf der Angebotsfrist können die Bewerber nach § 18 Nr. 3 VOB/A ihr Angebot wieder zurückziehen. Die Angebote sind bis zum Eröffnungstermin unter Verschluß zu halten. Die Öffnung der Angebote erfolgt am festgesetzten Eröffnungstermin, mit dem auch die Zuschlagsfrist beginnt. Rechtzeitig eingegangene Angebote werden nach § 22 Nr. 3 (2) VOB/A nach der Öffnung in allen wesentlichen Teilen gekennzeichnet. Es erfolgt nach § 23 Nr. 2 VOB/A eine formelle, rechnerische, fachliche und wirtschaftliche Prüfung der Angebote. Die eingegangenen Angebote werden nach § 25 VOB/A gewertet. Es werden nach § 25 Nr. 2 (1) VOB/A nur Angebote von geeigneten, d. h. fachkundigen, leistungsfähigen und zuverlässigen Anbietern zugelassen. Unangemessen hohe und niedrige Angebote sind nicht berücksichtigungsfähig nach
§ 25 Nr. 3 VOB/A. Angebote, die das Ergebnis einer Submissionsabsprache waren, sind nach
§ 25 Nr. 1 (1) c) VOB/A von der Vergabe ausgeschlossen.97
94 Drügemöller S. 240ff.
95 Eine europaweite Ausschreibung erfolgt durch eine Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft, siehe Drügemöller S. 240.
96 Drügemöller S. 247.
97 Vgl. Korbion in Ingenstau/Korbion, A § 25 Nr. 1, Rdnr. 18-21; Boesen § 97, Rdnr. 11.
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5. Zuschlagserteilung bzw. Aufhebung der Ausschreibung
Durch die Zuschlagserteilung vor Ablauf der Zuschlagsfrist kommt nach § 28 Nr. 2 VOB/A der Vertrag mit dem Anbieter zustande. Die ausgeschlossenen und die nicht berücksichtigten Anbieter sind nach § 27 Nr. 1 VOB/A zu benachrichtigen. Falls kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht, die Verdingungsunterlagen grundlegend geändert werden müssen oder andere schwerwiegende Gründe bestehen, kann die Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 a) bis c) VOB/A aufgehoben werden.
IV. Entwicklung des formellen Vergaberechts
Im Zuge der Realisierung des Gemeinsamen Markts wurden seit Anfang der 70er Jahre von der EG-Kommission Richtlinien zur Vergabe öffentlicher Aufträge erlassen, die sich neben der Öffnung der nationalen Vergabemärkte vor allem um einen gemeinsamen Mindestrechtstandard bemühten, zu dem auch effektiver Rechtsschutz der Anbieter gehört.98 Die Vorgaben der ersten EG-Vergaberichtlinien wurden in deutsches Recht zunächst umgesetzt, indem Vorschriften in die Verdingungsordnungen integriert wurden.99 Subjektive Rechte auf Einhaltung der Vergaberegeln wurden den Anbietern jedoch nicht eingeräumt.
Primärrechtsschutz gab es nicht; Wettbewerber konnten allenfalls zivilrechtlich Schadensersatz wegen culpa in contrahendo geltend machen. Ansonsten verblieb nur die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Rechts- und Fachaufsicht und von Auftragsberatungsstellen.100 Da kein effektiver Rechtsschutz gewährt wurde, entsprach diese Form der Umsetzung der EG- Vergaberichtlinien nicht den EU-Vorgaben.101
98 Zur Entwicklung des Vergaberechts siehe Erdl Rdnr. 62ff.; Elbel DÖV 1999, 235, 238; Byok/Jaeger- Kokott, Einf. Rdnr. 15ff.; Byok NJW 1998, 2774; Jasper DB 1997, 915; Heiermann/Ax, BB 1998, 1541;
Höfler NJW 2000, 120; zur Umgestaltung des deutschen Vergaberechts durch die EG- Vergaberichtlinie vgl. Waldner S. 39ff.
99 Sog. a-Paragraphen; die Verpflichtung zur Anwendung der a-Paragraphen besteht nach § 1a VOB/A, wenn der geschätzte Gesamtauftragswert der Baumaßnahme ohne Umsatzsteuer 5 Millionen ECU oder mehr beträgt; bei § 1a Nr. 1 (1) VOL/A liegt der Schwellenwert bei 200.000 ECU; bei Aufträgen, deren Wert die Schwellenwerte der EG-Vergaberichtlinien übersteigt, gelten bei der VOB/A und bei der VOL/A zusätzlich zu den Basisparagraphen die im Abschnitt 2 enthaltenen sogenannten a- Paragraphen, die jeweils im Anschluß an den entsprechenden Basispara graphen eingefügt sind. In die 3. Abschnitte der VOB/A und der VOL/A sind die b-Paragraphen eingefügt, die zusätzlich zu den Basisparagraphen anzuwenden sind bei der Auftragsvergabe in den Be reichen der Trinkwasser-, Energie- und Ve rkehrsversorgung und im Telekommunikationssektor. Im jeweils 4. Abschnitt der VOB/A und der VOL/A sind die Regeln enthalten, die für die Vergabe von Aufträgen gelten im Bereich der Versorgung, des Transports oder der Verteilung von Trinkwasser, Strom, Gas oder Wärme. Weitere Voraussetzung dieser als SKR-Paragraphen (Sektoren-Paragraphen) bezeichneten Regelungen ist, daß die Auftragsschwellenwerte von § 1 Nr. 2 VOL/A-SKR bzw. VOB/A-SKR überschritten werden; die Vorgaben der BKR wurden in die VOB/A 1973 eingearbeitet; die der LKR in die VOL/A 1984, vgl. Boesen Einleitung, Rdnr. 133, 134; Erdl Rdnr. 70; Byok NJW 1998, 2774.
100 Vgl. Byok NJW 1998, 2774.
101 Vgl. Boesen Einleitung, Rdnr. 136.
15 1. Die "haushaltsrechtliche Lösung"
Mit Wirkung zum 01. 01. 1994 wurden in einem erneuten Anlauf zur Umsetzung102 der EU-Vergaberichtlinien103 formelle vergaberechtliche Bestimmungen in das öffentliche Haushaltsrecht eingefügt.104 Dies wurde als "haushaltsrechtliche Lösung" bezeichnet.105 Der Bezug des Vergaberechts zum Haushaltsrecht wurde aus dem in § 7 Bundeshaushaltsordnung (BHO) und § 6 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) verankerten Prinzip der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der öffentlichen Verwaltung abgeleitet.106 § 57a, § 57b und § 57c HGrG behandelten das Vergabeverfahren und das Verfahren zur Nachprüfung der Vergabe öf- fentlicher Aufträge, ohne jedoch detaillierte inhaltliche Regelungen zu enthalten. Auf das Errei- chen bestimmter Schwellenwerte des Auftrags kam es zunächst nicht an.107 Auf den vergaberechtlichen Regelungen des Haushaltsgrundsätzegesetzes baute die am 01. 03. 1994 in Kraft getretene Vergabeverordnung (VgV) auf, die bei Überschreitung der jetzt eingeführten Schwellenwerte108 Auftraggeber nach § 57a Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 8 HGrG zur Anwendung der Verdingungsordnungen (VOB/A, VOL/A, VOF) verpflichtete.109 Regelungen zur verwaltungsinternen Kontrolle des Verfahrens enthielt die Nachprüfungsverordnung (NpV).
Die "haushaltsrechtliche Lösung" hatte Geltung für alle von der öffentlichen Hand zu vergebenden Aufträge vom 01. 01. 1994 bis zum 31. 12. 1998.
Unterhalb der Schwellenwerte blieb es nach der "haushaltsrechtlichen Lösung" bei den in- ternen und externen Kontrollverfahren, die in erster Linie die Einhaltung der Regeln der einschlägigen Verdingungsordnung überprüften.110 Bei Überschreiten der Auftrags- schwellenwerte wurde verwaltungsintern in einem zweistufigen Verwaltungsverfahren Rechtsschutz gewährleistet.111 In erster Instanz wurden die verwaltungsinternen Vergabeprüfstellen tätig, zweitinstanzlich die Vergabeüberwachungsausschüsse. Während die
102 Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) vom 26. 11. 1993, BGBl. I 1993, S. 1928ff., das am 01. 01. 1994 in Kraft trat. Aufgrund von § 57a Abs. 1 und Abs. 2 HGrG wurde 1994 die Vergabeverordnung erlassen; vgl. Drügemöller S. 151; Bechtold/Schwarz, 2. Aufl., Vor § 97, Rdnr. 10ff.; Heiermann/Ax S. 12; Jasper DB 1997, 915; Boesen Einleitung, Rdnr. 139.
103 Baukoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. 06. 1993, Amtsblatt der EG L 199/54 vom 09. 08. 1993); Lieferkoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. 06.
1993, Amtsblatt der EG L 199/1 vom 09. 08. 1993); Sektorenrichtlinie (Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. 06. 1993, Amtsblatt der EG L 199/84 vom 09. 08. 1993); Dienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. 06. 1992, Amtsblatt der EG L 209/1 vom 24. 07. 1992);
Rechtsmittelrichtlinie (Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. 12. 1989, Amtsblatt der EG L 395/33 vom 30. 12. 1989); Rechtsmittelrichtlinie betreffend die Sektoren (Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. 02. 1992, Amtsblatt der EG L 76/14 vom 23. 03. 1992) (zitiert nach Heiermann/Ax S. 12 Fn. 1).
104 Vgl. Noch S. 74.
105 Heiermann/Ax S. 12; Drügemöller S. 148; Bechtold/Schwarz, 2. Aufl., Vor § 97, Rdnr. 10; zur Kritik an dieser Konzeption siehe Noch S. 78ff.
106 Vgl. Noch S. 75.
107 Drügemöller S. 151.
108 Der Schwellenwert lag für Bauvorhaben bei 5 Mio. ECU, für sonstige Leistungen bei 200.000 ECU, vgl. Satzger S. 34.
109 Unterhalb der Schwellenwerte waren die Verdingungsordnungen aufgrund landes- oder bundes - rechtlicher haushaltsrechtlicher Regelungen anzuwenden, vgl. Drügemöller S. 223; Erdl Rdnr. 65.
110 Interne Kontrolle erfolgte durch die Fach- und Rechtsaufsicht, bei einer Dienstaufsichtsbeschwerde und im Rahmen der Kommunalaufsicht; externe Kontrolle konnte durch die VOB-Ausschüsse der Länder, den Bauvergabeausschuß des Bundes und die Rechnungshöfe geschehen, vgl. Erdl Rdnr. 85.
111 Vgl. Tilmann, FS-Lieberknecht, S. 599, 600.
