Der Sorgfaltsmaßstab des Vorstands und Business Judgment Rule

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DIPLOMARBEIT

zur Erlangung des akademischen Grades Magister iuris

der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Karl–Franzens–Universität Graz

Der Sorgfaltsmaßstab des Vorstands und Business Judgment Rule

eingereicht von Andreas Nowak

0110287

bei

o. Univ. Prof. DDr. Waldemar Jud

Graz, Mai 2009

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Ehrenwörtliche Erklärung

Ich erkläre ehrenwörtlich, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig und ohne fremde Hilfe verfasst, andere als die angegebenen Quellen nicht benutzt und die den Quellen wörtlich oder inhaltlich entnommenen Stellen als solche kenntlich gemacht habe. Die Arbeit wurde bisher in gleicher oder ähnlicher Form keiner anderen Prüfungsbehörde vorgelegt und auch noch nicht veröffentlicht. Die vorliegende Fassung entspricht der eingereichten elektronischen Version.

13. Mai 2009 Andreas Nowak

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Inhaltsverzeichnis

1 Einleitung... 1

2 Der Sorgfaltsmaßstab nach österreichischem Recht... 4

2.1 Der objektive Maßstab ... 4

2.1.1 Grenzen des unternehmerischen Ermessens... 7

2.1.1.1 Gesetzmäßigkeit ... 7

2.1.1.2 Geschäftsführungsbefugnis ... 9

2.1.1.3 Vertragspflichten ... 9

2.1.1.4 Ergebnis zu den Grenzen unternehmerischen Ermessens ... 10

2.1.2 Konkretisierung der Verkehrsauffassung ... 10

2.1.2.1 Der Österreichische Corporate Governance Kodex ... 11

2.2 Rechtsfolgen bei Verstoß ... 13

2.2.1 Geltendmachung von Ansprüchen... 13

2.2.2 Die Beweislast ... 15

2.2.3 Praktische Bedeutung der Inanspruchnahme... 16

2.3 Exkurs: Der Sorgfaltsmaßstab des GmbH – Geschäftsführers... 17

3 Die Business Judgment Rule und ihre Entwicklung in den USA... 19

3.1 Ratio legis ... 19

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3.1.1 Ökonomische Grundlage ... 19

3.1.2 Schutz vor missbräuchlichen Aktionärsklagen... 20

3.2 Kapitalgesellschaften in den USA... 20

3.2.1 Die Corporation ... 21

3.2.2 „Race to the Bottom - Race to the Top“... 22

3.3 Die historische Entwicklung der BJR... 23

3.3.1 Arson v Lewis... 24

3.3.2 Smith v Van Gorkom... 24

3.3.3 Disney... 26

3.4 Duty of Care – Duty of Loyalty... 26

3.5 Der Tatbestand der Business Judgment Rule ... 28

3.5.1 Die bewusste Geschäftsentscheidung... 29

3.5.1.1 „Duty of Obedience“ ... 29

3.5.2 Kein Interessenskonflikt ... 30

3.5.3 Die sachkundige Entscheidung... 31

3.5.4 Der „Irrationalitätstest“... 33

3.5.5 Guter Glaube ... 33

3.6 Die Rechtsfolgen der Einhaltung bzw Nichteinhaltung der BJR ... 34

3.6.1 Die Rechtsdurchsetzung im US – amerikanischen Recht ... 35

3.6.1.1 Shareholder´s Derivative Action – Direct Action... 35

3.6.1.2 Die Beweislast ... 36

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3.6.2 Maßnahmen zum Schutz der D&O´s ... 37

4 Die Übernahme der Business Judgment Rule in das deutsche Aktiengesetz... 39

4.1 Das ARAG/Garmenbeck - Urteil ... 39

4.2 Kodifizierung des unternehmerischen Ermessens... 41

4.2.1 Die Prüfung im Einzelnen ... 42

4.2.2 Die Beweislast ... 44

4.3 Exkurs: Die Ausstrahlungswirkung der BJR auf GmbH - Geschäftsführer und leitende Angestellte ... 46

5 Rückschlüsse für nationales Recht... 48

6 Zusammenfassung... 52

Schlusswort... 54

Literaturverzeichnis... 55

Entscheidungsverzeichnis... 65

Anhang... 67

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Abkürzungsverzeichnis

ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch idgF Abs Absatz

AG Aktiengesellschaft

AktG Aktiengesetz idgF

Ala Alabama

ALI American Law Institute

ARD Arbeitsrechtlicher Dienst (Zeitschrift vom Verlag LexisNexis)

BGH deutscher Bundesgerichtshof

BGHZ Entscheidungen des deutschen Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BJR Business Judg(e)ment Rule

BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht

bzw beziehungsweise

CEO Chief Executive Officer

D&O directors and officers

dAktG deutsches Aktiengesetz idgF

DC District of Columbia

Del Delaware

dh das heißt

ecolex Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht

EG Europäische Gemeinschaft

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ff und der, die folgenden

FN Fußnote

gem gemäß

GeS Zeitschrift für Gesellschafts- und Steuerrecht GesRZ Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung idgF

hL herrschende Lehre

hM herrschende Meinung

hRsp herrschende Rechtsprechung

HV Hauptversammlung

idgF in der geltenden Fassung

ieS im engeren Sinn

iSd im Sinne des

iVm in Verbindung mit

JAP Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung

JBl Juristische Blätter

KG Kommanditgesellschaft Komm Kommentar

NJW Neue Juristische Wochenschrift

NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

ÖCGK Österreichischer Corporate Governance Kodex

OGH Oberster Gerichtshof

OLG Oberlandesgericht

RdA Recht der Arbeit

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RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft Rz Randzahl

SDA shareholder´s derivative action

SE Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea) SWI Steuer- und Wirtschaft International

SZ Entscheidung des Obersten Gerichtshofes

UMAG Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts

v versus vgl vergleiche VO Verordnung

wbl Zeitschrift für österreichisches und europäisches Wirtschaftsrecht

WM Wertpapier - Mitteilungen für Wirtschafts- und Bankenrecht

zB zum Beispiel

ZfRV Zeitschrift für Rechtsvergleichung

ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

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1 Einleitung

In meiner Arbeit befasse ich mich mit dem Sorgfaltsmaßstab des Vorstands einer Aktiengesellschaft und seiner Haftung. Gerade zur Zeit der Finanzkrise ist dieses Thema in den Medien wieder sehr präsent. Man liest Meldungen wie: „Angesichts der internationalen Finanzmarktkrise wird der Ruf nach einer persönlichen Haftung von Managern in Leitungs-, Verwaltungs- und Aufsichtsorganen immer lauter“¹, oder „Miese Manager sollen mit ihrem Gehalt haften“.²

Meine Arbeit soll aufzeigen, dass Manager in den meisten Fällen nicht die Eigentümer der Gesellschaften sind, die sie vertreten und es wohl unvertretbar wäre, das Unternehmensrisiko, das mit jeder geschäftlichen Betätigung verbunden ist, auf die Organe abzuwälzen. Natürlich haben Aktionäre das Recht, dass ihr Vorstand sorgfältig und verantwortungsbewusst arbeitet, allerdings sind sie diejenigen, die das Unternehmerrisiko zu tragen haben.

Gerade in der heutigen Zeit, in der die Medien die Schuldigen für Unternehmenspleiten und Krisen scheinbar schnell gefunden haben, wäre es vor allem für Vorstände wichtig, eine gewisse Rechtssicherheit zu haben, wann eine Entscheidung nun pflichtgemäß oder haftungsbegründend ist. Seit Deutschland mit dem UMAG im Jahr 2005 die Rechtsfigur der US - amerikanischen Business Judgment Rule, welche genau diese Abgrenzung erleichtert, in ihr Aktienrecht geschrieben hat, gibt es auch in Österreich die Diskussion, ob das auch bei uns notwendig wäre oder nicht. Möglicherweise sollte man gerade in Zeiten der Finanzkrise wieder verstärkt darüber nachdenken. Allerdings wird gerade das zurzeit wohl politisch nicht zu rechtfertigen sein, da vor allem Kritiker, die sich mit dieser Rechtsfigur noch wenig beschäftigt haben, hinter der Business Judgment Rule nur einen riesigen Haftungsfreiraum für Manager sehen. Die betroffenen Vorstände hingegen hätten zumindest bessere Richtlinien, an die sie sich zu halten haben. Ich bin mir sicher, dass es

1 Andrea Möchel, Wirtschaftsblatt (09.10.2008).

2 http://www.welt.de/wirtschaft/article3308160/Miese-Manager-sollen-mit-ihrem-Gehalt-haften.html (12.5.2009).

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heute unzählige Vorstände gibt, die vor einiger Zeit Investitionen getätigt haben, die mittlerweile durch die weltweiten Verluste der letzten Monate absolut schädigend für ihre Gesellschaften sind. Nun müssen sie bangen, ob sie möglicherweise in Anspruch genommen werden, obwohl sie aus damaliger Sicht davon überzeugt waren, dass es sich um eine absolut sichere Angelegenheit handelt. Mit dieser Frage beschäftigt sich meine Arbeit. Wie sorgfältig muss der Vorstand der Aktiengesellschaft handeln, um nicht möglicherweise eine haftungsbegründende Fehlentscheidung zu treffen? Die Abgrenzung zwischen einer bloß schlechten zu einer pflichtwidrigen Entscheidung fällt immer schwer³, und da Richter keine Manager sind, ist es fraglich, ob sie die Komplexität schwieriger wirtschaftlicher Entscheidungen immer ganz nachvollziehen können.

Als Erstes geht es um den Sorgfaltsmaßstab rein nach österreichischem Recht, ohne Einflüsse der Business Judgment Rule. Vor allem geht es um den Begriff des unternehmerischen Ermessens und dessen Grenzen. Weiters darum, was in Österreich Verkehrsauffassung ist und wann die Verkehrsauffassung meint, der Vorstand habe nicht nach der „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes“ gehandelt.

Ich werde auch darauf eingehen, dass die Haftungsregeln in Österreich, insbesondere im Prozess, sehr streng sind⁴, unter welchen Voraussetzungen die Gesellschaft klagen kann, und wann ein geschädigter Aktionär möglicherweise selbst handeln darf.

Danach widme ich mich intensiv der Rechtsfigur Business Judgment Rule und gebe einen kurzen Einblick in das Gesellschaftsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika, um die Herkunft der BJR zu veranschaulichen. In Kapitel 4 gehe ich dann auf die Kodifikation der BJR in das deutsche Aktiengesetz ein. Der Schwerpunkt dieses Kapitels liegt darin, die Unterschiede zwischen dem US - Modell und der deutschen Kodifikation zu bearbeiten, die vor allem bei der Beweislastverteilung stark sind. Fraglich ist, ob sich die Business Judgment Rule überhaupt mit der kontinentaleuropäischen Rechtsordnung verträgt.⁵

3 Torggler, Business Judgment Rule und unternehmerische Ermessensentscheidung - Zugleich eine Besprechung von Grass, Business Judgment Rule (FN 1), ZfRV 2002/9, 133.

4 Lutter, Die Business Judgment Rule in Deutschland und Österreich, GesRZ 2007, 79.

5 Torggler, ZfRV 2002/9, 133.

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Abschließend löse ich die oben gestellte Frage auf: Ist es notwendig, auch im österreichischen Aktienrecht eine Business Judgment Rule nach amerikanischem Vorbild zu verankern oder ist der „objektive Maßstab“ und dessen Auslegung durch den OGH ausreichend?

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2 Der Sorgfaltsmaßstab nach österreichischem Recht

2.1 Der objektive Maßstab

Gemäß § 84 Abs 1 AktG haben Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Dieser objektive Maßstab ähnelt dem des § 1299 ABGB und schließt eine Entschuldigung aufgrund mangelnder Sachkenntnis aus.⁶ Der Sorgfaltsmaßstab gilt einerseits für Geschäftsführungsmaßnahmen, die das Innenverhältnis zur AG betreffen, andererseits Maßnahmen bei der Vertretung nach außen.⁷

In der österreichischen Rechtsordnung ist der Verhaltensstandard, an dem der Vorstand einer Aktiengesellschaft gemessen wird, ein objektiver. Dies bedeutet, dass sein Verhalten an einer normativen Maßfigur und nicht an seinen individuellen Fähigkeiten zu messen ist.

Allerdings gibt es keinen absoluten Maßstab. Es kommt auf die Kenntnisse und Fähigkeiten an, die für die Führung des konkreten Unternehmens notwendig sind.⁸ Im Allgemeinen ist darunter eine Person zu verstehen, die bei finanziellen und geschäftlichen Dingen ein größeres Maß an Wissen und Erfahrung besitzt, als ein durchschnittlicher Unternehmer und dadurch die Fähigkeit besitzt, komplizierte Zusammenhänge zu erfassen und ihre Folgen für die Gesellschaft abzuschätzen. Hilfreich ist hierzu eine besondere Ausbildung, welche aber nicht verlangt wird und manchmal auch durch Berufserfahrung ersetzt werden kann.⁹ Bei der Prüfung des sorgfaltsgemäßen Verhaltens des Vorstandes ist demnach immer zu fragen: Wie hätte ein „ordentlicher und gewissenhafter Modell - Vorstand“ unter den gleichen Umständen gehandelt?¹⁰

Zusätzlich zur in § 84 Abs 1 AktG geregelten Sorgfaltspflicht für Vorstandsmitglieder legt

§ 70 Abs 1 AktG Folgendes fest:

6 Mader, Kapitalgesellschaften (2008), 72; vgl weiters Nowotny in Doralt, Kommentar zum Aktiengesetz (2003), § 84; Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz (2006), §84.

7 Pichler/Weninger, Aktienrecht in der Managerpraxis (2002), 107; vgl weiters Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz (2006), §84; Nowotny in Doralt, Kommentar zum Aktiengesetz (2003), § 84.

8 Kalss, Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern (2005), 37.

9 Thiele, Vorstand der Aktiengesellschaft - Leitfaden für die Praxis, ecolex-Skript 2001/20.

10 Pichler/Weninger, Aktienrecht (2002), 108.

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„Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft so zu leiten, wie das Wohl des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre und der Arbeitnehmer sowie des öffentlichen Interesses es erfordert.“

Das bedeutet, dass der Vorstand in seinen Entscheidungen immer auf einen großen Personenkreis Rücksicht zu nehmen hat, dessen Interessen fast immer in unterschiedliche Richtungen laufen. Anders als der GmbH - Geschäftsführer ist der Vorstand der AG weisungsfrei, hat also „die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten“.

Daraus resultiert, dass der Vorstand die Verantwortung für das Unternehmen und dadurch auch die Verantwortung für Arbeitnehmer und die Aktionäre zu tragen hat. Da es in § 70 Abs 1 AktG heißt, dass der Vorstand die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten hat, bedeutet das, „dass diese Verantwortung grundsätzlich nicht delegierbar ist“. Es ist dem Vorstand also nicht möglich, diese Eigenverantwortung anderen Angestellten, dem Aufsichtsrat oder der Hauptversammlung zu übertragen.¹¹

Das bedeutet, dass die Eigenverantwortlichkeit des Vorstands der Aktiengesellschaft wohl zu den wichtigsten organisationsrechtlichen Anliegen des Aktiengesetzes gehört.¹²

Dies bringt auch mit sich, dass diese Eigenverantwortlichkeit ein persönliches Haftungsrisiko für den Vorstand darstellt und er für jeden Schaden, den er im Rahmen einer schuldhaften Sorgfaltspflichtverletzung verursacht, haftet.¹³

Der in § 84 Abs 1 AktG verankerte objektive Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters wird durch die Verkehrsauffassung näher bestimmt. Die Interpretation dieser Generalklausel richtet sich also nach der Übung des redlichen Verkehrs unter Berücksichtigung der gegebenen Verhältnisse. Zu berücksichtigen ist insbesondere die Art des Gesellschaftsgegenstands, die gegebene wirtschaftliche Lage der Gesellschaft, die jeweilige Marktlage, das Verhalten der Konkurrenz und auch allgemein die nationale Wirtschaftslage.¹⁴

11 Schaefer/Missling, Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat, NZG 1998, 441.

12 Völkl, Der österreichische Corporate-Governance-Kodex im Licht der §§ 70 und 84 Aktiengesetz, GesRZ 2003, 73.

13 Schaefer/Missling , NZG 1998, 441.

14 Völkl, GesRZ 2003, 73.

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Abgeleitet von der Pflicht des § 70 Abs 1 AktG hat der Vorstand Entwicklungsmöglichkeiten bzw Chancen, die sich für das Wohl der Gesellschaft ergeben, wahrzunehmen, dies allerdings nur mit legalen Mitteln.¹⁵

Gewagte Geschäfte sind keinesfalls verboten¹⁶, allerdings ist sorgfältig zwischen Erfolgskalkül und voraussichtlichem Risiko abzuwägen, bevor eine Entscheidung getroffen wird.¹⁷ Der OGH betont, dass ein bloßes Fehlschlagen unternehmerischer Entscheidungen an sich noch nicht haftungsbegründend wirkt.¹⁸ Diesem Gedanken ist durchaus zuzustimmen, insbesondere wenn man betrachtet, wer das unternehmerische Risiko einer fehlgeschlagenen Entscheidung eigentlich zu tragen hat. Vorstandsmitglieder sind meistens nicht die Eigentümer der Unternehmen, die sie leiten, sondern deren Treuhänder.¹⁹ Unstrittigerweise sind die Eigentümer einer Aktiengesellschaft die Aktionäre.

Nach allgemeinen Prinzipien trägt der Eigentümer, also der Aktionär, das wirtschaftliche Risiko einer unternehmerischen Handlung und nicht dessen Vertreter, auch wenn dieser möglicherweise mit sämtlichen Befugnissen des Eigentümers ausgestattet sein mag.

Vorstandsmitgliedern ist demnach bei der Wahl aus verschiedenen Möglichkeiten unternehmerischen Handelns ein gewisser Ermessensspielraum zuzubilligen, ohne für bloße wirtschaftliche Fehlentscheidungen zivilrechtlich zu haften.²⁰ Dies erscheint logisch, denn welcher Vorstand wäre bereit, sich für die Gesellschaft einzusetzen und zu handeln, wenn er alle Risiken unternehmerischer Entscheidungen zu tragen hätte, im Gegenzug aber den Erfolg seiner Arbeit nicht für sich, sondern für die Gesellschaft verbuchen müsste.²¹

Nun stellt sich die Frage, wie kann man eine schlechte, dem unternehmerischen Risiko der Aktionäre zuzurechnende Vorstandsentscheidung, von einer pflichtwidrigen, gegenüber

15 Forstinger/Jenatschek, Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabes von Organwaltern durch den Corporate- Governance-Kodex, GesRZ 2003, 139.

16 OGH 3 Ob 34/97i, ARD 5017/30/99 = SZ 71/108 = ecolex 1998, 774 (Reich-Rohrwig).

17 Forstinger/Jenatschek, GesRZ 2003, 139.

18 OGH 3 Ob 34/97i, ARD 5017/30/99 = SZ 71/108 = ecolex 1998, 774 (Reich-Rohrwig).

19 BGHZ 129, 30, 34 = NJW 1995, 1299; ähnlich OLG Düsseldorf, AG 1997, 231, 235; OLG Hamm, AG 1995, 512, 514; OLG Koblenz, ZIP 1991, 870, 871.

20Schaefer/ Missling, NZG 1998, 441; vgl weiters Schlosser, Die Organhaftung der Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft 2002, 45 ff.

21 Lutter, GesRZ 2007, 79.

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dem Vorstand haftungsbegründenden Entscheidung abgrenzen. In den USA ist genau diese Abgrenzung schon früh gelungen und in Form der Business Judgment Rule vorhanden. In Österreich hat sich der Gedanke, den Ermessensspielraum anhand eines eigenen Tatbestandes, wie in der Form einer BJR zu prüfen, noch nicht durchgesetzt.²² Auf die Rechtsfigur der BJR wird in Kapitel 3 näher eingegangen.

2.1.1 Grenzen des unternehmerischen Ermessens

Bisher war es im Gesellschaftsrecht, ganz im Gegensatz zum Verwaltungsrecht, nicht üblich, von „Ermessen“ zu sprechen. Allerdings spricht die neuere Judikatur, abgeleitet von § 70 Abs 1 AktG durchaus vom unternehmerischen Ermessen und auch neuere Regelungswerke, wie insbesondere der Österreichische Corporate Governance Kodex mit seinen „sollte“ und „kann“ Bestimmungen, billigen ein solches (näheres zum ÖCGK in Kapitel 2.1.2.1.).²³

Nun ist zu betrachten, in welchen Fällen dem Vorstand kein Spielraum für unternehmerisches Ermessen eingeräumt wird.

2.1.1.1 Gesetzmäßigkeit

Nach hM sind dem unternehmerischen Ermessen zunächst dort Grenzen gesetzt, wo das Gesetz klare Regelungen trifft. Der Vorstand hat demnach für ein gesetzeskonformes Verhalten der Gesellschaft nach außen zu sorgen, auch wenn Verstöße oft Vorteile für die Gesellschaft bedeuten können.²⁴ In § 84 Abs 3 AktG gibt es eine demonstrative Aufzählung von Pflichtverletzungen, wie insbesondere

• Verstöße gegen die verbotene Einlagenrückgewähr;

• ein vom Gesetz nicht gedeckter Erwerb eigener Aktien oder

• das Leisten von Zahlungen, obwohl die Gesellschaft bereits insolvent ist.²⁵

Ein generelles Hinwegsetzen über gesetzliche Normen kann auch nicht aus § 70 Abs 1 AktG abgeleitet werden. Ein Beispiel: „Das Gesetz verbietet die Einleitung chemischer

22 Lutter, GesRZ 2007, 79, (80).

23 Eidam, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, NJW 2002, Heft 35, 2541.

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Substanzen in öffentliche Gewässer. Ordnet der Vorstand an, das chemische Abwasser in den Bach zu leiten, handelt er per se pflichtwidrig. Ein Ermessen gibt es da nicht.“ Das Gleiche gilt selbstverständlich auch für die gesetzlich festgelegten Informationspflichten gegenüber dem Kapitalmarkt oder den Aktionären.²⁶

In Fällen, in denen die Gesetzeslage nicht eindeutig ist, sind Entscheidungen anders zu beurteilen. Hier handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, wenn sich der Vorstand, möglicherweise noch unter Zuziehung eines Sachverständigen, auf die für die Gesellschaft günstigere Rechtslage beruft. Natürlich hat er auch die Nachteile, die sich aus der gegenteiligen Rechtslage ergeben würden, abzuwägen. Bei unternehmerischen Entscheidungen ist in diesem Fall immer zu prüfen, ob das Gesetz einen Ermessensspielraum zubilligt oder nicht. Als Beispiel ist dies beim Erwerb eigener Aktien gem § 65 Abs 1 Z 1 AktG wohl zu bejahen, beim Erwerb eigener Anteile durch eine GmbH wegen § 25 Abs 3 Z 1 iVm § 81 Satz 1 GmbHG nicht.²⁷

Eine weitere Frage dreht sich um die so genannte nützliche Gesetzesverletzung. Zu dieser Thematik gibt es einen Fall aus New York. Eine Paketzustellgesellschaft wies ihre Mitarbeiter an, sämtliche Park- und Halteverbote zu ignorieren. Daraufhin kamen im Jahr zirka 1,5 Millionen Dollar an Strafen zusammen. Der Vorstand wurde in weiterer Folge von einem Aktionär auf Ersatz dieses Betrags in das Gesellschaftsvermögen geklagt und verlor. Nach österreichischem Recht wäre wohl nicht anders entschieden worden, da eine Gesetzesverletzung, auch wenn sie der Gesellschaft nützlich ist, rechtswidrig bleibt.²⁸ Eine andere Lehrmeinung von Nowotny²⁹ führt wiederum aus, dass nicht jeder kleine Gesetzesverstoß per se eine Sorgfaltspflichtverletzung darstellt. Insbesondere bei der Steuergestaltung, unter Abwägung der Risiken, sollten dem Vorstand doch gewisse Freiräume zugestanden werden. Dies gilt vor allem dann, wenn wie oben erwähnt, die Gesetzeslage möglicherweise Lücken aufweist oder die Interpretation der Normen oft unterschiedlich ist. So kommt es in der Praxis nicht selten vor, dass es zu gewissen

26 Lutter, GesRZ 2007, 79, (79).

28 Fleischer, Aktienrechtliche Legalitätspflicht und „nützliche“ Pflichtverletzungen von Vorstandsmitgliedern, ZIP 2005, 141.

29 Nowotny in Doralt, Kommentar zum Aktiengesetz (2003), § 84, Rz 10.

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Normen verschiedene Lehrmeinungen und es auch noch eine unterschiedliche Rechtsprechung verschiedener Senate gibt.³⁰

Im Ergebnis gesehen wird eine nützliche Gesetzesverletzung bei gleichzeitig eindeutiger Rechtslage auch unter Betrachtung der Wichtigkeit der Norm schwer zugunsten des Vorstandes auszulegen sein. Hingegen sobald auch nur ein geringster Zweifel über die Interpretation besteht, wäre nach meiner Meinung die Entscheidung nicht per se pflichtwidrig bzw wäre dem Vorstand hier Ermessen zuzubilligen.

2.1.1.2 Geschäftsführungsbefugnis

Durch die Geschäftsführungsbefugnis ist der Ermessensspielraum zusätzlich beschränkt.

Zu beachten sind primär die Grenzen, die der Unternehmensgegenstand steckt.³¹ Entscheidungspflichten, die sich aus der Satzung oder dem Anstellungsvertrag ergeben, können niemals Ermessensentscheidungen sein, hier hat der Vorstand das zu befolgen, was festgeschrieben steht.³² Als Beispiel lässt sich hier anführen: Die Satzung der Gesellschaft bestimmt, dass bei Investitionen über fünf Millionen Euro ein Beschluss des Gesamtvorstands benötigt wird. Investiert ein einzelnes Vorstandsmitglied über diesen Betrag hinaus, ist sein Verhalten satzungswidrig und damit per se pflichtwidrig.³³

2.1.1.3 Vertragspflichten

Nun stellt sich die Frage, wie es mit Pflichten aus Kontrakten aussieht, die die Gesellschaft mit Dritten abgeschlossen hat. Ist der Vorstand verpflichtet, sich an Pflichten aus solchen Vereinbarungen zu halten oder nicht bzw führt eine Verletzung dazu, dass sein Handeln eine Pflichtverletzung per se darstellt? Nach hM ist dies nicht der Fall³⁴, da der Vorstand auch dahingehend Ermessen haben muss, zwischen den Nachteilen einer Vertragserfüllung und denen einer möglichen Schadenersatzpflicht zu entscheiden.³⁵

30 Kunz, Würde die Übernahme des § 93 Abs 1 dAktG in das österreichische Aktienrecht zu mehr Rechtssicherheit in Bezug auf nützliche Gesetzesverletzungen führen?, GesRZ 2007, 91.

32 Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts (2006), § 7 Rn 53.

33 Lutter, GesRZ 2007, 79 (81).

34 Fleischer , ZIP 2005, 141 (144).

35 Lutter, GesRZ 2007, 79 (82).

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2.1.1.4 Ergebnis zu den Grenzen unternehmerischen Ermessens

Abschließend ist Folgendes festzuhalten: Eine unternehmerische Entscheidung ist dann gegeben, wenn der Vorstand die freie Wahl hat, so oder auch anders zu entscheiden. Nur dann kann man von einem Freiraum für Ermessen sprechen. Er kann eine Investition tätigen oder es sein lassen, er kann Mitarbeiter einstellen oder auch nicht, manchmal, wie etwa bei der Aufnahme eines Darlehens, kann er auch entscheiden nichts zu tun, auch das ist eine unternehmerische Entscheidung. Anders ausgedrückt, eine unternehmerische Entscheidung des Vorstands liegt dann vor, wenn er bewusst aus „mehreren tatsächlichen Möglichkeiten und rechtlich zulässigen Verhaltensalternativen“ auswählen kann.³⁶ Genau das ist eben nicht gegeben, wenn das Gesetz oder die Satzung oder ein Anstellungsvertrag eine zwingende Handlung vorschreibt. Man kann hier nicht von einer unternehmerischen Entscheidung sprechen, die einen Ermessensspielraum zulässt.

2.1.2 Konkretisierung der Verkehrsauffassung

Um die Grenze zwischen einer schlechten wirtschaftlichen Entscheidung und einer pflichtwidrigen ziehen zu können, gilt es weiters, die Verkehrsauffassung näher zu konkretisieren. Wie bereits oben erwähnt, richtet sich der Sorgfaltsmaßstab nach der Übung des redlichen Verkehrs, unter Berücksichtigung des Einzelfalls.³⁷ In Form von Sachverständigengutachten finden üblicherweise solche Untersuchungen, was im konkreten Fall Verkehrsauffassung ist, statt³⁸, welche dann ihre normative Wirkung durch Gerichtsurteile finden müssen. Nun stellt sich die Frage, ob auch möglicherweise der Österreichische Corporate Governance Kodex eine Art Gutachten darüber darstellt, was in Österreich die Verkehrsauffassung für ordentliche und gewissenhafte Geschäftsführung ist.³⁹

36 Lutter, GesRZ 2007, 79 (82);

vgl weiters OGH 1 Ob 144/01k, GesRZ 2002, 86 = ecolex 2003/22 = wbl 2002, 325 = GeS 2002, 26 = RdW 2002/350.

38 Rummel in Rummel Kommentar zum ABGB (2000), §914 Rz 17.

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2.1.2.1 Der Österreichische Corporate Governance Kodex

Der ÖCGK ist seit 1. Oktober 2002 in Kraft und wurde zuletzt 2009 aktualisiert. Erarbeitet wurde er vom österreichischen Arbeitskreis für Corporate Governance.⁴⁰ Der Kodex richtet sich insbesondere an börsennotierte Aktiengesellschaften und enthält zum einen die

„international üblichen Standards für gute Unternehmensführung“ und zum anderen die

„in diesem Zusammenhang bedeutsamen Regelungen des österreichischen Aktienrechts.“⁴¹ Der ÖCGK ist ein „Code of best practice“, der Grundsätze der Risikobegrenzung, gebotener Zweckmäßigkeit und dem, was der Kapitalmarkt wünscht, enthält. Man könnte diese Regeln auch als Formeln des „good behavior in business“ bezeichnen, welche vernünftige Verhaltensempfehlungen abgeben und den internationalen Standard widerspiegeln. Aufgrund dessen ist anzunehmen, dass der ÖCGK Verkehrsanschauung ist und soll bei der Prüfung einer Vorstandsentscheidung zugrunde gelegt werden, ob nun ein Verstoß gegen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vorliegt oder nicht. Anders ausgedrückt lässt sich sagen, der ÖCGK ist eine Art vorweggenommenes Sachverständigengutachten bzw kodifizierte Verkehrsanschauung.⁴² Der ÖCGK enthält 83 Regeln und Empfehlungen, die wiederum in fünf Kapitel gegliedert sind. Diese Regelungen werden selbst wieder in drei Kategorien eingeteilt:

Die erste Kategorie ist jene der L - Regeln („legal requirement“). Diese Regeln geben die zwingenden Rechtsvorschriften wieder und umschreiben meistens gesetzliche Grundsätze des Aktiengesetzes, wobei allerdings eine Interpretationsänderung der bereits bestehenden Normen nicht gewollt wird.⁴³

40 http://www.corporate-governance.at/ (12.5.2009).

41 Vgl Präambel des Österreichischen Corporate Governance Kodex zu finden unter

https://www.bmf.gv.at/Finanzmarkt/Kapitalmarktinitiative/CorporateGovernance/Corporate_Governance_Ko dex.pdf (12.5.2009).

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Die zweite Kategorie ist jene der C - Regeln („comply or explain“). Diese Regeln sollen eingehalten werden, wenn davon abgewichen wird, muss dies ausdrücklich erklärt und begründet werden.⁴⁴

Die dritte und letzte Kategorie ist jene der R - Regeln („Recommendation“). Von diesen Regeln geht nur ein reiner Empfehlungscharakter aus, wenn sie nicht eingehalten werden, ist dies weder offenzulegen noch ist eine Abweichung zu begründen.⁴⁵

Ob nun ein Verstoß gegen die Bestimmungen des ÖCGK gleichzeitig ein Verstoß gegen die Verkehrsanschauung ist, und der Vorstand bei einer solchen Entscheidung auch den objektiven Sorgfaltsmaßstab des § 84 Abs 1 AktG verletzt, ist fraglich. Wie bereits oben ausgeführt, verletzt ein Verstoß gegen die L - Regeln, also jene Bestimmungen mit Gesetzescharakter, eigentlich immer den Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters.

Wenn es sich um sogenannte R - Regeln handelt, kann dies wohl nicht uneingeschränkt gelten, da diese nur reinen Empfehlungscharakter haben. Unbestrittenerweise sind alle Regeln des ÖCGK Verkehrsauffassung. Dadurch, dass der Kodex allerdings für unterschiedliche Regeln unterschiedliche Anordnungen trifft („comply or explain“ bzw nur

„Recommendation“), kann man schon deswegen von einer unterschiedlichen Gewichtung ausgehen. Wie bereits eingangs ausgeführt, verletzt ein Verhalten den Sorgfaltsmaßstab, wenn es unter Berücksichtigung der gegebenen Verhältnisse gegen die Verkehrsauffassung verstößt. Wenn nun gegen C - Regeln verstoßen wird, ist für die Berücksichtigung des Einzelfalls ein strengerer Maßstab heranzuziehen, um ein kodexwidriges Verhalten zu rechtfertigen, als bei einem Verstoß gegen R - Regeln. „Rechtswidrigkeit kodexwidrigen Verhaltens wird aber in beiden Fällen indiziert“. ⁴⁶

44 Vgl Erläuterungen zum Österreichischen Corporate Governance Kodex zu finden unter

http://www.wienerborse.at/corporate/pdf/CG%20Kodex%20deutsch_Jaenner%202009_Druck.pdf (13.5.2009).

45 Vgl Erläuterungen zum Österreichischen Corporate Governance Kodex zu finden unter

http://www.wienerborse.at/corporate/pdf/CG%20Kodex%20deutsch_Jaenner%202009_Druck.pdf (13.5.2009).

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2.2 Rechtsfolgen bei Verstoß

Wenn Vorstandsmitglieder jedoch ihre Obliegenheiten verletzen, sind sie gem. § 84 Abs 2 AktG der Gesellschaft gegenüber zum Ersatz des dadurch entstandenen Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Dies natürlich nach allgemeinen zivilrechtlichen Schadenersatzvorschriften.⁴⁷ Da sich meine Arbeit auf den Sorgfaltsmaßstab und daraus folgende Rechtswidrigkeiten bezieht, werde ich auf die einzelnen Probleme von Schaden, Kausalität und Verschulden nur am Rande, in Verbindung mit den sich aus § 84 Abs 2 AktG ergebenden Beweislastregeln, eingehen. Zunächst ist allerdings zu klären, wer mögliche Ansprüche geltend machen kann.

2.2.1 Geltendmachung von Ansprüchen

Gemäß § 84 Abs 2 erster Satz ist ein Vorstandsmitglied, wenn es pflichtwidrig handelt, in erster Linie der Gesellschaft gegenüber verpflichtet.

Zur Geltendmachung dieser Schadenersatzansprüche ist bei einem Beschluss der Hauptversammlung gem § 97 Abs 1 AktG zunächst einmal der Aufsichtsrat befugt. Dies wird insbesondere dann schlagend werden, wenn das betroffene Vorstandsmitglied noch nicht aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Weiters ist, aufgrund seiner allgemeinen Vertretungsbefugnis, auch der Restvorstand kompetent, Ansprüche geltend zu machen, dies gilt vor allem dann, wenn das betroffene Vorstandsmitglied bereits abberufen wurde, dann nämlich ist der Restvorstand alleine zuständig. In aller Regel ist auch die Entscheidung des Restvorstands, ob nun Ersatzansprüche geltend gemacht werden oder nicht, eine Ermessensentscheidung, allerdings kann ihn die Hauptversammlung durch einen Beschluss mit einfacher Mehrheit gem § 122 AktG auch dazu verpflichten.⁴⁸ Weiters können auch Minderheiten unabhängig von einem Mehrheitsbeschluss eine Durchsetzung des Anspruchs fordern:

• Zehn Prozent der Aktionäre, sofern die vorgeworfenen Ansprüche nicht offensichtlich unbegründet sind (§ 122 Abs 1 Satz 2 AktG).

47 vgl Nowotny in Doralt, Kommentar zum Aktiengesetz (2003), § 84; Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz (2006), §84.

(23)

• Fünf Prozent der Aktionäre, sofern es einen Prüfbericht gibt, aus dem sich Ansprüche gegen Vorstandsmitglieder ableiten lassen (§ 122 Abs 1 Satz 3 AktG).

Eine Schadenersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft tritt nicht ein, wenn das Verhalten des Vorstandsmitglieds auf einem gesetzmäßigen Hauptversammlungsbeschluss beruht.

Durch einen billigenden Beschluss des Aufsichtsrates wird eine mögliche Ersatzpflicht allerdings nicht ausgeschlossen.⁴⁹

In zweiter Linie ist es auch Gläubigern der Aktiengesellschaft möglich gem § 84 Abs 5 AktG direkt auf den Vorstand zu greifen, sollten sie von der Gesellschaft selbst nicht befriedigt werden. Dies funktioniert, indem sie die Ansprüche der Gesellschaft „selbst im eigenen Namen geltend machen.“ Bei Pflichtverletzungen, die in § 84 Abs 3 AktG genannt sind, ist dies jedenfalls möglich, da diese Schutzgesetze iSd § 1311 ABGB darstellen, bei allen anderen nur unter der Voraussetzung, dass der Vorstand grob fahrlässig gehandelt hat. Im Falle einer Konkurseröffnung sind Forderungen der Aktiengesellschaft Teil der Masse und sind deshalb vom Masseverwalter geltend zu machen und nicht mehr von den Gesellschaftsgläubigern. Verletzt ein Vorstandsmitglied allerdings ein Schutzgesetz, was in diesem Fall insbesondere bei Konkursverschleppung bzw bei Unterlassung von Reorganisationsmaßnahmen der Fall sein wird, haftet der Vorstand den Gläubigern direkt für den aus der Zahlungsunfähigkeit resultierenden Schaden. Kridaträchtige Handlungen gem 159 Abs 5 StGB sind selbstverständlich ebenso haftungsbegründend.⁵⁰

Daraus ergibt sich, dass auch Aktionäre einen Schaden direkt gegenüber dem pflichtwidrig handelnden Vorstandsmitglied geltend machen können, wenn das Vorstandsmitglied eine Schutznorm verletzt hat, die darauf abstellt, einen solchen Schadenseintritt zu verhindern.

Ein Beispiel für eine solche Schutznorm ist etwa § 255 AktG, der eine Haftung für die unrichtige Wiedergabe, Verschleierung oder das Verschweigen von Verhältnissen die Gesellschaft betreffend, vorsieht. Häufigster Anwendungsfall in der Praxis ist die Vorstandshaftung gegenüber den Aktionären für Schäden, die aus falschen oder verschwiegenen Informationen resultieren, etwa bei einem Gewinnverteilungsbeschluss

49 § 84 Abs 4 AktG; vgl weiters Thiele, Vorstand der Aktiengesellschaft, ecolex-Skript 2001/20.

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auf diesen Grundlagen. Keinen Anspruch begründen jedoch Behauptungen, wie: Der Vorstand hat grob fahrlässig meine Einlagen verwirtschaftet.⁵¹

Wenn es sich um Schäden im Wertverlust der Beteiligung handelt, ist deren Ersatz in das Gesellschaftsvermögen zu leisten. Das bedeutet, dass in diesem Fall Aktionäre keine Leistungen für sich selbst fordern können (sog „Doppel“ - oder Reflexschaden“).⁵²

Einen weiteren wichtigen Haftungstatbestand enthalten die §§ 100 ff AktG. Diese verbieten „die Anstiftung eines Organmitgliedes zu gesellschaftsschädigenden Handlungen unter Ausnutzung von Einfluss auf die Gesellschaft und zum Zweck, für sich oder andere Personen gesellschaftsfremde Sondervorteile zu erlangen“. § 100 AktG enthält eine Haftung sowohl für den Anstifter (zum Beispiel für einen Aktionär) als auch für das Organmitglied, welches mit dieser Handlung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nach § 84 Abs 1 AktG nicht einhält.⁵³

2.2.2 Die Beweislast

Zunächst sieht das Gesetz in § 84 Abs 2 Satz 2 AktG eine Beweislastumkehr zu Lasten des zum Schadenersatz herangezogenen Vorstandsmitglieds in Bezug auf Rechtswidrigkeit und Verschulden vor. Auch ohne § 84 Abs 2 Satz 2 AktG würde die Beweislastverteilung zwischen Vorstand und Gesellschaft nicht anders aussehen, da diese Norm nur einen Sonderfall des § 1299 ABGB darstellt⁵⁴. Das bedeutet, der Vorstand muss beweisen, dass er mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gehandelt hat.

Rechtswidrigkeit und Verschulden wird also angenommen.⁵⁵ Die Gesellschaft hat wiederum zu beweisen, dass ein Schaden eingetreten ist, ebenso wie die adäquate Kausalität der schädigenden Vorstandshandlung.⁵⁶ In neuerer Judikatur vertritt der OGH eine nicht unumstrittene Meinung, dass nämlich die klagende Gesellschaft nicht nur Schaden und Kausalität zu beweisen hat, sondern darüber hinaus auch Tatsachen

51 Forstinger/Jenatschek, GesRZ 2003, 139 und FN 37;

vgl weiters OGH 1 Ob 617/91, JBl 1992,444 (Ostheim) = SZ 64/160 = RdW 1993, 142.

53 Mader, Kapitalgesellschaften (2008), 73.

54 Torggler, ZfRV 2002/9, 133; vgl weiters Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz (2006), §84, 156.

55 Völkl, GesRZ 2003, 73; vgl weiters Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz (2006), §84, 156.

56 Torggler, ZfRV 2002/9, 133; vgl weiters Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz (2006), §84, 156.

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vorbringen muss, aus denen man schließen kann, dass das belangte Organmitglied auch pflichtwidrig gehandelt hat. Die Rechtswidrigkeit ist also zumindest zu behaupten.⁵⁷ Gelingt dem Vorstand der Beweis, pflichtgemäß gehandelt zu haben, befreit ihn dies nur von seiner persönlichen Haftung, die Ansprüche der einzelnen Aktionäre werden durch so einen Entlastungsbeschluss nicht berührt.⁵⁸

Für den Fall, dass die Haftung nicht im Bereich des § 84 Abs 2 AktG liegt, ist zu beachten, dass die Beweislastumkehr nicht gilt. Will der Geschädigte den Anspruch durchsetzen können, hat er auch das Verschulden des Vorstandsmitglieds zu beweisen.⁵⁹

2.2.3 Praktische Bedeutung der Inanspruchnahme

Das Risiko, in Österreich als Vorstand tatsächlich in Anspruch genommen zu werden, lässt sich nicht als besonders hoch einstufen, da für das Betreiben eines Verfahrens oft die zehn bzw fünf Prozent Mehrheiten nicht bestehen oder die Voraussetzungen nach § 100 AktG nicht gegeben sind. Allerdings zeigt die Entwicklung eine steigende Tendenz bei tatsächlicher Pflichtverletzung.⁶⁰

Ein gravierendes Problem bei der tatsächlichen Inanspruchnahme hat der Vorstand jedoch bei den Beweislastregeln des österreichischen Rechts. Da in fast allen Fällen das Vorstandsmitglied erst nach Ausscheiden geklagt wird, besitzt der Betroffene, sei es „mit oder ohne anstellungsvertraglicher Unterlagenrückgabeklausel“ nur selten „über den Zugang zu den relevanten Informationen“, die er für den Beweis seines sorgfältigen Handelns benötigen würde.⁶¹ In der Praxis ist also eine so genannte

„Einsichtnahmeklausel“ im Anstellungsvertrag sehr empfehlenswert.⁶²

57 OGH 1 Ob 144/01k, GesRZ 2002, 86 = ecolex 2003/22 = wbl 2002, 325 = GeS 2002, 26 = RdW 2002/350.

60 Thiele, Vorstand der Aktiengesellschaft, ecolex-Skript 2001/20.

61 Schima, Business Judgment Rule und Verankerung im österreichischen Recht, GesRZ 2007, 93.

62 Runggaldier/Schima, Manager-Dienstverträge (2006), 161.

(26)

2.3 Exkurs: Der Sorgfaltsmaßstab des GmbH - Geschäftsführers

Ebenso wie beim Vorstand der Aktiengesellschaft ist der Sorgfaltsmaßstab des GmbH - Geschäftsführers ein objektiver (§ 25 Abs 1 GmbHG). Demnach kann sich der GF bei Fehlentscheidungen nicht auf mangelnde Kenntnisse oder auf Überlastung berufen.⁶³ Jeder GF schuldet „die Sorgfalt, […] die von einem Geschäftsführer in dem betreffenden Geschäftszweig und nach der Größe des Unternehmens üblicherweise erwartet werden“

kann. Allerdings betont auch hier der OGH, dass der Sorgfaltsmaßstab nicht zu weit gespannt werden darf und eine fehlgeschlagene Geschäftsentscheidung nicht sofort zu einer Haftung führen darf. Der OGH führt dazu weiters aus, dass sonst das Unternehmensrisiko nicht mehr bei der Gesellschaft, sondern beim GF liegen würde.⁶⁴ Wie beim Sorgfaltsmaßstab des AG - Vorstands ist zu sagen, dass unternehmerische Entscheidungen naturgemäß risikobehaftet sind. Auch wenn der Geschäftsführer noch so sorgfältig agiert, bleibt immer ein Risiko bestehen, das aber nicht er zu tragen hat, sondern die GmbH.⁶⁵ In diesem Zusammenhang spricht die Judikatur und die hL auch beim GmbH-Geschäftsführer von Entscheidungsermessen „ohne welches eine unternehmerische Tätigkeit […] nicht denkbar“ wäre.⁶⁶ Zu den Grenzen des unternehmerischen Ermessens siehe Kapitel 2.1.1.

Nachdem der GF im Gegensatz zum AG - Vorstand aber Gesellschafterbeschlüssen gegenüber weisungsgebunden ist, liegt eine Ermessensentscheidung nur dann vor, wenn er keine Weisung bekommen hat. Demnach ist die Weisung eine weitere Grenze des unternehmerischen Ermessens des GF.⁶⁷

Sollte ein Geschäftsführer jedoch schuldhaft „die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ außer Acht lassen und daraus der Gesellschaft ein Schaden entstehen,

63 Ginthoer/Hasch, Der GmbH - Geschäftsführer (2006), 69.

64 Reich-Rohrwing, Wiener Kommentar zum GmbH - Gesetz (2008), § 25 RZ 24; vgl weiters OGH 3 Ob 34/97i, ARD 5017/30/99 = SZ 71/108 = ecolex 1998, 774 (Reich-Rohrwig).

65 Ginthoer/Hasch, Der GmbH - Geschäftsführer (2006), 69, vgl weiters OLG Wien 6. 10. 1999, 8 Ra 263/99 a. = ARD 5097/24/2000.

66 Reich-Rohrwing, Wiener Kommentar zum GmbH - Gesetz (2008), § 25 RZ 33.

67 Oppenländer/Trölitzsch, GmbH-Geschäftsführung, (2004), RZ 38.

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haftet auch er, wie der AG - Vorstand, dafür in erster Linie der Gesellschaft gegenüber (§

25 Abs 2 GmbHG).

Neben dieser Innenhaftung kann der GF, wie der AG - Vorstand, auch Gläubigern gegenüber direkt haften, wenn er ein Schutzgesetz verletzt. Eine solche Schutznorm wäre zB § 122 GmbHG oder auch § 69 KO.⁶⁸

68 Straube/Rauter, Wege aus dem Labyrinth? Strategien der Haftungsvermeidung für GmbH-Geschäftsführer, JAP 2007/2008, 15.

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3 Die Business Judgment Rule und ihre Entwicklung in den USA

In den Vereinigten Staaten versuchen die Gerichte mit der Rechtsfigur der Business Judgment Rule die Sorgfaltspflicht, die an die directors und officers bei ihren unternehmerischen Entscheidungen gerichtet ist, zu konkretisieren und damit den Ermessensspielraum von Vorstandsmitgliedern zu umschreiben.⁶⁹ Eines der wichtigsten Ziele der BJR ist, die Grenze zu ziehen, ob eine unternehmerische Entscheidung im Nachhinein durch ein Gericht überprüft werden kann oder nicht und damit „sachkundige und risikofreudige Entscheidungen zu fördern.“⁷⁰ In erster Linie geht es nicht um den Entscheidungsinhalt, sondern um die Umstände, wie ein Vorstand zu einer Entscheidung gekommen ist.⁷¹

3.1 Ratio legis

3.1.1 Ökonomische Grundlage

In den Vereinigten Staaten ist man der Auffassung, dass es für die Führung eines Unternehmens nicht förderlich ist, wenn die D&O´s ständig der Gefahr einer gerichtlichen Nachprüfung ihrer unternehmerischen Entscheidungen ausgesetzt sind. Dies würde dazu führen, dass die D&O´s mögliche Geschäfte mit hohem Gewinnpotenzial nicht eingehen, weil sie möglicherweise risikobehaftet und möglicherweise dadurch haftungsbegründend sind. Dies würde dem amerikanischen Grundsatz des „shareholder primacy“

widersprechen, „der auf die Mehrung des shareholder value abstellt.“ Außerdem ist man der Meinung, dass Richter keine besonders guten Geschäftsleute sind und oft nicht oder nur bedingt in der Lage sind, den Sinn komplizierter wirtschaftlicher Entscheidungen nachzuvollziehen. „Unternehmerische Entscheidungen sollen in der Vorstandsetage und

69 Grundei/Werder, Die Angemessenheit der Informationsgrundlage als Anwendungsvoraussetzung der business Judgment Rule - Anforderungen an die Fundierung strategischer Entscheidungen aus

betriebswirtschaftlicher Sicht, Die Aktiengesellschaft 2005, Heft 22, 825 (827).

70 Kapsch/Grama, Business Judgment Rule: Pflichtwidrige oder bloß unglückliche Geschäftsentscheidung?, ecolex 2003, 524, (525) .

71 Thiery, Deutschland stärkt Mut zum Unternehmensrisiko, Rechtspanorama 17.10.2005, Die Presse 2005/42/03.

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nicht im Gerichtssaal getroffen werden“ und eine richterliche ex post Entscheidung verhindert keine Schadensfälle. Ein weiterer Aspekt ist sicher jener, dass qualifizierte Manager möglicherweise von einer Tätigkeit als Vorstand Abstand nehmen, weil das Risiko der Haftung zu groß wäre.⁷² In Alabama hat der Supreme Court Folgendes dazu gesagt: „no man of ordinary prudence would accept a trust surrounded by such perils.“⁷³ 3.1.2 Schutz vor missbräuchlichen Aktionärsklagen

Ein anderer wichtiger Grund für die Formulierung einer BJR war wohl das Zurückdrängen von sinnlosen Klagseinbringungen gegen D&O´s von Querulanten und räuberischen Aktionären.⁷⁴ Ein Richter des Delaware Supreme Court meint dazu: „By limiting judicial review of board decisions, the business judgment rule preserves the statutory scheme of centralising authority in the board of directors. In doing so, it also preserves the value of centralised decision-making for the stockholders and protects them against unwarranted interference in the process by one of their number."⁷⁵ Die BJR soll somit bewirken, dass gerichtliche Eingriffe in die Ermessensentscheidung der D&O´s in Form von Aktionärsklagen verhindert werden und sich die judizielle Überprüfung von Verwaltungsentscheidungen nur auf die rechtliche Prüfung im engeren Sinn bezieht.⁷⁶ 3.2 Kapitalgesellschaften in den USA

Um die Rechtsfigur BJR näher erklären zu können, ist es vorab notwendig, eine kurze Einführung in das US - amerikanische Gesellschaftsrecht zu geben und die Gründung einer US - Kapitalgesellschaft zu erläutern.

In den Vereinigten Staaten ist Gesellschaftsrecht bis auf wenige Ausnahmen, etwa den National Associations im Bereich des Bankenrechts, Kompetenz des Einzelstaats. Dem Bundesgesetzgeber kommt, bis auf jene staatenübergreifende Sachverhalte zu regeln

72 Kapsch/Grama, ecolex 2003, 524, (525).

73 Godbold v. Branch Bank, 11 Ala. 191, 199 (1847); Leslie v. Lorrillard, 18 N.E. 363, 365 (N.Y. 1888); aus der neueren Rechtspr. Strassburger v. Early, 752 A. 2d 557, 559 (Del. 2000).

74 Paefgen, Dogmatische Grundlagen, Anwendungsbereich und Formulierung einer Business Judgment Rule im künftigen UMAG, Die Aktiengesellschaft 2004, Heft 05, 245 (248).

75 DOOLEY/VEASY, 44 Bus. Law. 503, 522 (1989) In Paefgen , Die Aktiengesellschaft 2004, 245. (248).

76 Paefgen , Die Aktiengesellschaft 2004, 245 (248).

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(„interstate commerce clause“), keine Kompetenz zu, in das Gesellschaftsrecht der Einzelstaaten einzugreifen. Jedoch verfügt der Bund im Rahmen seiner Zuständigkeit für das Kapitalmarktrecht zumindest bei der public corporation über einen gewissen Einfluss.

Auch die Schaffung verschiedener Modellgesetze der American Bar Association wie der Model Business Corporation Act (M.B.C.A.) oder der Revised Model Business Corporation Act (R.M.B.C.A.) tragen zu einer gewissen Rechtsangleichung bei.⁷⁷

Allerdings bleibt das Gesellschaftsrecht ieS immer noch Kompetenz des Einzelstaates.⁷⁸ Daraus ergibt sich, dass es einundfünfzig (Washington DC plus fünfzig Bundesstaaten) verschiedene Möglichkeiten geben kann, wie Gesellschaftsrecht geregelt ist. Praktisch weichen die Einzelstaaten im Bereich der Rechtsformwahl kaum voneinander ab. In so gut wie allen Bundesstaaten gibt es die Rechtsform der corporation, welche mit unseren Kapitalgesellschaften vergleichbar ist, einer general partnership, vergleichbar mit einer OG, einer limited partnership, ähnlich einer KG oder GmbH und Co. KG und einer limited liability company, einer Art GmbH, die steuerrechtlich entweder als Personengesellschaft oder als Kapitalgesellschaft betrachtet werden kann. Sämtliche Gesellschaften, mit Ausnahme der general partnership, erlauben es, die Haftung des Eigentümers zu begrenzen.⁷⁹

3.2.1 Die Corporation

Die für die weitere Analyse der BJR relevanteste Gesellschaftsform in den USA ist die corporation. Wichtig ist der Unterschied zwischen close corporation und public corporation.

„Da close corporations ihre Anteile nicht öffentlich anbieten, besteht bei ihnen eine geringere Notwendigkeit, ihre Rechtsverhältnisse kapitalmarktrechtlich zu regeln“.⁸⁰ In den USA wird also schon relativ früh zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften unterschieden.

77 Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften (2004), Rn 1-4.

78 Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht (1991), Rn. 147.

79 Kohlert/Delany/Regier, Amerikageschäfte mit Erfolg - Leitfaden für den Einstieg in den US - amerikanischen Markt, 1999, 175.

Eine detaillierte Grafik der verschiedenen US - amerikanische Gesellschaftsformen befindet sich im Anhang.

80 Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, (2004), Rn 1-4.

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Anders als die dreigliedrige Organisation (Hauptversammlung, Vorstand und Aufsichtsrat) der österreichischen Aktiengesellschaft besitzt die US - amerikanische corporation nur zwei Organe, und zwar das shareholders´ meeting und den board of directors. Der board of directors vereint die Funktionen von Vorstand und Aufsichtsrat in einem weisungsfreien Verwaltungsrat, der auch gleichzeitig intern die Geschäftsführung beaufsichtigt.⁸¹ Seit der Umsetzung der SE - Verordnung⁸² in das österreichische Recht ist ein derartiges monistisches board System auch in Österreich bei der Gründung einer europäischen Aktiengesellschaft möglich.⁸³ Der board of directors wählt dann selbstständig aus seiner Mitte heraus den so genannten Chief Executive Officer (CEO), der in vielen Fällen auch gleich die Funktion, des ebenfalls vom board of directors zu wählenden chairmans (des Vorsitzenden) übernimmt.⁸⁴ Da für die Prüfung des Sorgfaltsmaßstabs anhand der BJR die Unterscheidung zwischen D&O´s nicht weiter wichtig ist, gehe ich im Folgenden nicht mehr auf die genauen Unterschiede ein.

3.2.2 „Race to the Bottom - Race to the Top“⁸⁵

Wie bereits oben erwähnt, hat jeder Einzelstaat selbst die Kompetenz sein Gesellschaftsrecht zu regeln, was in den USA zu einem intensiven Wettbewerb führt „um im Hinblick auf die fällig werdenden Konzessionsgebühren (franchise tax) und positiven Sekundäreffekte (Entstehen sekundärer Dienstleistungsindustrien und qualifizierter Arbeitsplätze) lukrative Gesellschaftsgründungen bzw. -umgründungen anzulocken.“⁸⁶ Eine besondere Stellung nimmt hier der zweitkleinste US - Bundesstaat Delaware ein, der seit fast 90 Jahren im „incorporation - business“ die führende Marktstellung innehat.⁸⁷ Zurzeit sind in Delaware mehr als 850.000 Gesellschaften angesiedelt. Von den „Fortune 500“, den 500 umsatzstärksten Kapitalgesellschaften in den USA sind 63% im Bundesstaat

81 Schneider, Erfolgsfaktoren der Unternehmensüberwachung (2000), 37 - 39.

82 VERORDNUNG (EG) Nr. 2157/2001 DES RATES vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE).

83 Korts, Die Europäische Aktiengesellschaft : Societas Europaea (SE) im Gesellschafts- und Steuerrecht (2006), 3.

84 Kutschker/Schmid, Internationales Management (2008), 584.

87 Forstinger, Delawares komparative Vorteile - Warum Delaware auch in Zukunft der führende In- und Reinkorporationsstaat der USA bleiben wird, ZfRV 2002, 41.

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Delaware eingetragen.⁸⁸ Was genau der Grund für diesen Erfolg war, ist nicht unumstritten. Seit Jahren wird die „Leistungsfähigkeit des Gesellschaftsrechts von Delaware diskutiert.“ Von manchen wird das Gesellschaftsrecht in Delaware als zu locker und managerfreundlich kritisiert („race to the bottom“),von anderen als fortschrittlich und ökonomisch hoch gelobt („race to the top“).⁸⁹ Fest steht, dass Delaware nicht nur aufgrund seiner Vielzahl an Präzedenzfällen und der „hohen Qualität des Richterrechts“, was natürlich die Rechtssicherheit verstärkt, auch in Zukunft attraktiv für Gesellschaftsgründungen bleiben wird.⁹⁰

Weiters ist zu sagen, dass das US - amerikanische Gesellschaftsrecht, nicht nur in Delaware, in vielen Punkten liberaler ist als das Gesellschaftsrecht im kontinental europäischen Rechtskreis. So ist zum Beispiel der Rückerwerb eigener Aktien in den USA sehr weit verbreitet, im Gegensatz dazu in Österreich nur in sehr geringem Ausmaß erlaubt.⁹¹

3.3 Die historische Entwicklung der BJR

Die BJR ist keine Erfindung der heutigen Rechtsprechung, sondern hat tiefe Wurzeln in der US - amerikanischen Rechtsgeschichte. Es gibt eine lange Liste an historischen Entscheidungen, die als Ursprung der BJR angeführt werden.⁹² Die Entscheidung Hun v Cary im Jahre 1880 war jedoch eine der ersten in den USA, nach der man wirklich von der Business Judgment Rule sprach. In ihr wurde ausgeführt, dass ein director oder officer, selbst wenn er der Gesellschaft oder den Aktionären schadet, nicht automatisch dafür haftbar ist. In England entwickelte sich im 18. Jahrhundert eine ähnliche Rechtsprechung.⁹³

Bis die BJR jedoch ihre heutige Gestalt angenommen hat, ist sie in zahlreichen Entscheidungen immer weiterentwickelt worden und ist somit das Ergebnis von case law

88 http://www.corp.delaware.gov/ (12.5.2009).

90 Forstinger, ZfRV 2002, 41.

91 Gärtner, Der Erwerb eigener Aktien durch die US - corporation (2001), 1.

92 Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen: Die Business Judgement Rule im deutschen und im amerikanischen Recht (2000), 19.

93 Grossberg/Tomlins, The Cambridge History of Law in America (2008), 554.

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der letzten zweihundert Jahre. Im Folgenden möchte ich auf die für die Entwicklung der BJR wichtigsten Entscheidungen eingehen.

3.3.1 Arson v Lewis

In der Entscheidung Arson v Lewis⁹⁴ ging es darum, dass der board of directors der Meyers Parking System, Inc. einen Beratervertrag mit einem ehemaligen board - Mitglied abgeschlossen hatte. Dieser ehemalige director, der zugleich eine kontrollierende Mehrheit am Unternehmen besaß, bekam für seine Leistungen ein überproportional hohes Honorar und zusätzlich einen unverzinsten Kredit. Der Kläger behauptete, dass dieser Vertrag ein

„waste of corporate assets” sei, und der Vertrag nur deswegen so zustande gekommen war, weil der Beklagte die Gesellschaft kontrolliert. Das Gericht sah trotz des unverhältnismäßigen Nachteils für die Gesellschaft den Anwendungsbereich der BJR eröffnet und der board of directors bekam Recht, obwohl der Vertrag keinem Fremdvergleich standgehalten hätte.⁹⁵

Ich kann diese Entscheidung nicht nachvollziehen, insbesondere nicht, da das Gericht bei diesem Urteil einen ähnlichen Prüfungsmaßstab aufstellte, wie er später vom ALI (näheres dazu in Kapitel 3.5.) niedergeschrieben wurde:

„The business judgment rule is a presumption that, in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company [and its shareholders].“⁹⁶

Fraglich ist, wie das Gericht, unter den gegebenen Umständen, diese board - Entscheidung so sehen konnte, dass sie im besten Interesse für die Gesellschaft war.

3.3.2 Smith v Van Gorkom

In der Entscheidung Smith v Van Gorkom⁹⁷ des Delaware Supreme Court aus dem Jahr 1985, welche zugleich auch eine der bekanntesten ist, ging es um die Frage der

94 473 A.2d 805 (Del. 1984).

95 http://www.fairnessopinion.com/pdf/6_Aronson-Lewis.pdf (12.5.2009).

96 Rojo, DELAWARE VERSUS TEXAS CORPORATE LAW 2003, 308 nachzulesen unter http://www.hbtlj.org/v03/v03Rojoar.pdf (12.5.2009).

97 488 A.2d 858, 884 (Del.1985).

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Informationsbeschaffung des board of directors und wann eine solche unzureichend ist.

Auf die genaue Prüfung der Informationsbeschaffung wird im Kapitel 3.5.3. näher eingegangen. Der Sachverhalt des Falles, der auch als Trans Union case⁹⁸ bezeichnet wird, lautet wie folgt:

„Der Board einer börsennotierten Gesellschaft erhielt von einem Konkurrenzunternehmen ein freundschaftliches Übernahmeangebot: Beim Börsenkurs von 30 Dollar bot der Konkurrent 40 Dollar pro Aktie. Bei der eilig einberufenen Board - Sitzung gab es keinerlei Unterlagen, nur das Angebot des Konkurrenten. Auf dieser Basis akzeptierte der Board nach nur einstündiger Beratung das Angebot. Ein Aktionär erhob Haftungsklage gegen die Board - Mitglieder; das Gericht verweigerte dem Board das Privileg der Business Judgment Rule wegen unsorgfältiger Vorbereitung seiner Entscheidung, prüfte diese dann selbst nach und kam zum Ergebnis, dass der richtige Preis 55 Dollar gewesen wäre - je Aktie also ein Schaden von 15 Dollar eingetreten war.“⁹⁹

Vom Gericht wurde dieses Vorgehen als grob fahrlässig eingestuft, da sich die Verantwortlichen „eines nachvollziehbaren Entscheidungsfindungsprozesses“ zu bedienen haben.¹⁰⁰

Die Reaktionen auf diese Entscheidung waren sehr gespalten. Die US - amerikanischen D&O´s waren durchwegs geschockt, allerdings auch positiverweise zum Nachdenken angeregt. Ira Millstein, Professor für Gesellschaftsrecht an der Columbia University, meinte dazu Folgendes: „If you went into a boardroom before Van Gorkom and tried to talk about legal obligations, they'd say 'We have more important things to do […] When it came down, you were able to walk into a boardroom for the first time and really be heard."

Allerdings ist er auch davon überzeugt, dass alle board - Mitglieder bei der Entscheidung der Meinung waren, dass in diesem Moment nichts Falsches passiert.¹⁰¹

98 Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte: eine vergleichende Studie nach deutschem Verbandsrecht und dem amerikanischen Recht der corporation (1997), 265, FN 9.

99 Lutter, GesRZ 2007, 79 (83).

100 Kapsch/Grama, ecolex 2003, 524.

101 http://www.everything2.com/index.pl?node_id=1768786 (12.5.2009).

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Andere bezeichneten das Urteil höhnisch als: „investment bankers´ full employment doctrine“, da seit dem Urteil bei praktisch allen Fusionen eine „fairness opinion von Investmentbanken eingeholt wird.“¹⁰²

3.3.3 Disney

In der neuesten Rechtsprechung ereignete sich ein ähnlicher Fall im Jahr 2003 bei der Walt Disney Company.¹⁰³ Der Sachverhalt lautet folgendermaßen:

„Nach nur vierzehnmonatiger Dienstzeit wurde der erfolglose president der Gesellschaft, Michael Ovitz, vormals ein Talentagent in Hollywood, per board - Beschluss mit einem Paket im Wert von 140 Mio. US-$ von seinem Posten verabschiedet. Der board genehmigte die großzügige Abfindungsregelung ohne nähere Sachprüfung im Wesentlichen auf Grund der Vorhaltungen des chairman, Michael Eisner, der sich mit seinem früheren Intimfreund Ovitz verfeindet hatte und diesen nun als Störenfried in der Gesellschaft empfand.“¹⁰⁴ Der Delaware Chancery Court lehnte den safe harbour der BJR mit der Begründung ab, der board hätte nicht genügend Information für diese Entscheidung beschafft und sie letztlich nur abgestempelt.¹⁰⁵

3.4 Duty of Care - Duty of Loyalty

Im US - amerikanischen Recht lassen sich die Pflichten, die der board of directors bei seinen Entscheidungen zu beachten hat, in 2 Gruppen einteilen, nämlich:

• In die Sorgfaltspflichten (duty of care) und in die

• Treue- bzw Loyalitätspflichten (duty of loyalty)¹⁰⁶

103 Walt Disney Company Derivative Litigation, 2003 Del. Ch. LEXIS 52 (May 28, 2003).

104 Paefgen , Die Aktiengesellschaft 2004, 245.

105 Walt Disney Company Derivative Litigation, 2003 Del. Ch. LEXIS 52 (May 28, 2003); vgl weiters Paefgen , Die Aktiengesellschaft 2004, 245.

(36)

Für die Bearbeitung der BJR ist diese Unterscheidung wichtig, da „sie die Loyalität des Entscheidungsträgers zur Voraussetzung der Anwendbarkeit eines auf der grundsätzlichen Anerkennung des unternehmerischen Ermessens beruhenden, auf das Entscheidungsverfahren bezogenen Sorgfaltsmaßstabs, macht.“¹⁰⁷ Sie bindet sozusagen den unternehmerischen Ermessensschutz an die Einhaltung der Loyalität gegenüber dem Unternehmen.¹⁰⁸ Ein typischer Fall eines Verstoßes gegen die Loyalitätspflicht ist das so genannte director´s dealing. Die Verwaltungsorgane haben nur Geschäfte zu tätigen, die im Interesse der Gesellschaft liegen und dürfen ihre Vertretungsmacht nicht für das Verfolgen eigener Interessen missbrauchen. In vielen Fällen greift in derartigen Fällen auch das Strafrecht.¹⁰⁹ (näheres zum Interessenskonflikt im Kapitel 3.5.2. )

Bei der duty of care handelt es sich um den Sorgfaltsmaßstab, den die Verwaltungsorgane bei ihrer Geschäftsführung einzuhalten haben. Demnach hat jedes Mitglied der Unternehmensverwaltung

• „in gutem Glauben,

• mit der Sorgfalt, die eine vernünftige Person in ähnlicher Stellung und unter vergleichbaren Umständen walten lassen würde, sowie

• in einer Art, von der er berechtigterweise annimmt, dass sie im besten Interesse der Gesellschaft erfolgt,“

zu handeln.¹¹⁰

Sollten die D&O´s gegen diesen Maßstab verstoßen, führt dies jedoch noch nicht zu einer Haftung per se. Ihre Ermessensentscheidung wird aber, wie im folgenden Kapitel genau beschrieben wird, anhand der BJR geprüft.¹¹¹

109 Kalss, Vorstandshaftung (2005), 40.