Zweites Massnahmenpaket gegen das organisierte Verbrechen

Die weitere Entwicklung der Massnahmen gegen die Geldwäscherei in der Schweiz war zunächst eine Folge der schnellen Gesetzgebung. Dass die neu geschaffenen Straftatbestände zu schwerwiegenden Problemen und als Folge davon zu weiteren gesetzgeberischen „Schnellschüssen“ führten, erscheint nicht verwunderlich.⁹⁶ Die ebenfalls im Jahr 1988 vorgesehene Revision der Einziehungsbestimmungen hatte aufgrund der beschleunigten Erarbeitung der Bundesratsvorlage von derselben abgekoppelt werden müssen. Die Totalrevision der Art. 58–60 aStGB wurde daher im soge-nannten Zweiten Massnahmenpaket gegen das organisierte Verbrechen nachgeholt, welches am 1. August 1994 in Kraft trat.⁹⁷Das Massnahmen-paket beinhaltete zudem mit Art. 260^terStGB die Schaffung des strafrecht-lichen Tatbestands der kriminellen Organisation. Mit diesem Tatbestand sollen Hilfeleistungen für kriminelle Organisationen strafrechtlich erfasst werden, die sich nicht unter dem Geldwäschereiartikel subsumieren

las-96 STRATENWERTH/BOMMER, § 55 N 22.

97 SCHMID, Kommentar I, § 1 N 1.

sen. Als weitere Massnahme wurde nachträglich zum Straftatbestand der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften das Melderecht als Abs. 2 zu Art. 305^ter StGB eingeführt, welches die neu geschaffenen Konflikte mit gesetzlichen Geheimhaltungspflichten entschärfen sollte.⁹⁸

2.4.1 Einziehungsbestimmungen (Art. 58–60 aStGB)

Die Vorschriften über die Einziehung hängen mit dem als Einziehungs-vereitelung konzipierten Geldwäschereitatbestand aufs engste zusam-men.⁹⁹Die gezielte Beschlagnahmung bzw. Einziehung der deliktisch er-langten Vermögenswerte vermag gemäss dem Gesetzgeber eine kriminelle Organisation viel entscheidender zu schwächen als die Verhaftung eines Syndikatsmitgliedes.¹⁰⁰ Denn die Straftaten, bei denen die erlangten Ge-winne anschliessend gewaschen werden müssen, zeichnen sich durch die enormen Summen aus, die dabei umgesetzt werden und die gleichzeitig auch den Anreiz zu ihrer Begehung darstellen. Und solange etwa mit dem illegalen Drogenhandel Unsummen von Gewinnen erzielt werden können, wird auch keine noch so hohe Strafandrohung einen Rückgang der Krimi-nalität durch Abschreckung bewirken – die illegalen Gewinne müssen entzogen werden.¹⁰¹

Es ist daher unumgänglich, die beiden Normbereiche der Geldwäsche-rei sowie der Einziehungsbestimmungen aufgrund ihrer naturgemässen Zusammengehörigkeit aufeinander abzustimmen. Bei der Einführung des ersten Massnahmenpakets (Art. 305^bisund 305^ter StGB) war insbesondere unklar, ob die damals geltende Fassung von Art. 58 aStGB die Identität der einzuziehenden Gegenstände mit den deliktisch erworbenen verlangte.

Die Surrogatseinziehung musste somit explizit geregelt werden.¹⁰²

Um die Einziehung als Instrument noch wirkungsvoller zu gestalten, fand eine gesetzgeberische Trennung der beiden Einziehungsbereiche

Si-98 STRATENWERTH/BOMMER, § 55 N 22.

99 BOTSCHAFTSTGB 1989, S. 1062, siehe auch GRÜNINGER, S. 40.

100 BOTSCHAFTSTGB 1989, S. 1064.

101 GRABER, StGB, S. 94.

102 SCHMID, Kommentar I, § 2 N 46 ff.

cherungs- und Vermögenseinziehung statt. Bereits aus damaliger Sicht wurde das prozessuale Instrumentarium gemäss SCHMID verbessert.¹⁰³ Weitere Neuerungen aus prozessualer Sicht ergaben sich durch die Ein-führung der neuen schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) per 1.

Januar 2011. Die entsprechenden einschlägigen Bestimmungen, welche die zulässigen Zwangsmassnahmen definieren und die diesbezüglichen Grundsätze und Zuständigkeiten festlegen, finden sich in Art. 196 ff.

StPO.¹⁰⁴

2.4.2 Kriminelle Organisation (Art. 260^terStGB)

Es ist unbestritten, dass die Geldwäscherei für das organisierte Verbrechen zu einer zwingenden Notwendigkeit geworden ist, denn Geldwäscherei ist die Konsequenz praktisch sämtlicher Profit abwerfenden kriminellen Ak-tivitäten.¹⁰⁵ Die Fähigkeit, die aus zahlreichen Verbrechen stammenden Gewinne so schnell wie möglich zu waschen und wieder in Umlauf zu bringen, entscheidet letztlich über Sein oder Nichtsein einer Verbrechens-organisation.¹⁰⁶ Und je grösser die erzielten Gewinne sind, desto grösser ist auch die Notwendigkeit des Zugangs zu internationalen Finanzplätzen mit den entsprechenden Infrastrukturen, wie beispielsweise in der Schweiz.¹⁰⁷Es erstaunt daher nicht, dass der Bundesrat die Geldwäscherei

103 SCHMID, Kommentar I, § 1 N 2.

104 Siehe hierzu weiterführende Literatur wie BRÄGGER, BENJAMIN F., Die neue schweizerische Strafprozessordnung (StPO), 2010; DONATSCH, ANDREAS/HANS JAKOB, THOMAS/ LIEBER, VIKTOR(Hrsg.), Kommentar zur schweizerischen Straf-prozessordnung (StPO), 2010; NIGGLI, MARCEL ALEXANDER/HEER, MARIANNE/ WIPRÄCHTIGER, HANS(Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozess-ordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2010; RIKLIN, FRANZ, StPO-Kommentar, 2010; SCHMID, NIKLAUS, Schweizerische Strafprozessordnung, 2009; im Kontext der vorliegenden Arbeit sind insbesondere die drohenden strafprozessualen Beweis-erhebungen und Zwangsmassnahmen gegen Banken und Bankkunden von Interesse, so etwa die Sperrung von Konten, die Beschlagnahme, Edition und Entsiegelung von Bankunterlagen, die Überwachung von Bankbeziehungen oder auch die Aufer-legung eines Informationsverbots gegenüber Kunden.

105 BERICHTGELDWÄSCHEREIURTEILE, S. 3.

106 GRABER, StGB, S. 54.

107 BERICHT ORGANISIERTESVERBRECHEN, S. 20.

bereits im ersten Satz der Botschaft zu den Geldwäschereinormen als ein Phänomen bezeichnet, welches „aufs engste mit dem organisierten Ver-brechen verhängt ist“.¹⁰⁸ Ebenso weist der Bundesrat darauf hin, dass das Problem der Geldwäscherei erst mit der Entwicklung des international organisierten Verbrechens ins Bewusstsein der Öffentlichkeit gerückt sei, wobei die Expansion des Drogenhandels massgeblich dazu beigetragen habe.¹⁰⁹

Es ist auch tatsächlich notwendig, die Begriffe der Geldwäscherei und des organisierten Verbrechens miteinander zu verbinden, denn tut man dies nicht, so gilt etwa auch derjenige als Geldwäscher, welcher irgendwo Geld stiehlt, um sich damit Essen zu kaufen. Durch diesen Kauf wird der Dieb nämlich die deliktisch erlangten Geldscheine los, wodurch kaum mehr nachgewiesen werden kann, dass die Waren mit aus einem Verbre-chen stammenden Vermögenswerten bezahlt wurden.¹¹⁰

Das bis zum Erlass des Zweiten Massnahmenpakets im Bereich der Geldwäschereibekämpfung alleine geltende Strafgesetz knüpft lediglich an die Einziehungsvereitelung an. Dementsprechend erfasst Art. 305^bisStGB jeden als Geldwäscher, welcher eine solche Vereitelungshandlung vor-nimmt.¹¹¹Dieser „normative Geldwäschereibegriff“¹¹²geht dabei viel wei-ter als die kriminologische Geldwäschereidefinition, auf welche der Bun-desrat in seiner Botschaft von 1989 verwies: „Vermögenswerte (deliktisch erworbene Gelder oder anderes ,Betriebskapitalʻ) einer Verbrechensorga-nisation werden systematisch mit den Mitteln des Finanzmarktes (nicht blosses Vergraben der Beute) getarnt, damit sie dem Zugriff der Strafver-folgungsorgane entzogen werden können und dabei in ihrem wirtschaftli-chen Wert erhalten bleiben.“¹¹³Doch obwohl der Bundesrat festhielt, dass es angesichts des eigentlichen Anliegens der Geldwäschereigesetzgebung

108 BOTSCHAFTSTGB 1989, S. 1062.

109 BOTSCHAFT STGB 1989, S. 1064; siehe hierzu auch BERICHT ORGANISIERTES

VERBRECHEN, S. 20, worin PIETHund FREIBURGHAUSim Fall der Mafia den Ein-stieg in das Heroingeschäft als eigentlichen Katalysator für die Expansion bezeich-nen, da für das Waschen und Platzieren der damit verbundenen ungeheuren Gewin-ne internationale Finanzplätze notwendig waren.

110 GRÜNINGER, S. 43.

111 GRÜNINGER, S. 43 f.

112 ACKERMANN, Kommentar, zu Art. 305^bisStGB N 14 f.

113 BOTSCHAFTSTGB 1989, S. 1066.

nahe läge, die kriminelle Organisation selbst oder zumindest deren Unter-stützung in der spezifischen Form der Vermögensbewirtschaftung für ma-fiose¹¹⁴ Unternehmungen unter Strafe zu stellen, verwies er auch auf die damit verbundenen „erheblichen Schwierigkeiten“¹¹⁵ im Schweizer Kon-text. Für eine Strafbarkeitsvoraussetzung wurde der Begriff der organisier-ten Kriminalität respektive desorganized crime damals als äusserst vage eingeschätzt und es bestand die Befürchtung, dass die hohen Präzisionsan-forderungen einer solchen Voraussetzung nicht erfüllt werden könnten.¹¹⁶ Das Fehlen eines Organisationstatbestandes in der Schweiz erwies sich aber als gravierende Lücke: Nicht nur wäre es systematisch inkonsequent und unverständlich gewesen, wenn die Unterstützung einer kriminellen Organisation an sich strafrechtlich nicht erfasst werden könnte, nachdem mit Art. 305^bis Ziff. 2 StGB das Finanzmanagement illegal erworbener Mittel für eine Verbrechensorganisation als schwerer Fall der Geldwä-scherei unter Strafe gestellt worden ist, sondern auch die internationale Rechtshilfe würde an der Voraussetzung der gegenseitigen Strafbarkeit auf Seiten der Schweiz scheitern, wenn in internationalen Fällen die konkrete Beteiligung eines Einzelnen an Delikten der kriminellen Organisation nicht nachzuweisen wäre.¹¹⁷

Trotz der damaligen Befürchtungen sowie der bereits im Jahr 1979 massiv anmutenden Ablehnungshaltung bezüglich der Strafbarkeit der kriminellen Vereinigung anlässlich der Revision der Bestimmungen über Gewaltverbrechen im Vernehmlassungsverfahren¹¹⁸ist am 1. August 1994 im Rahmen des Zweiten Massnahmenpakets mit Art. 260^terStGB der Tat-bestand der kriminellen Organisation in das StGB aufgenommen wor-den.¹¹⁹ Gemäss der Botschaft des Bundesrates soll die Bestimmung dort

114 Hier ist anzumerken, dass unter der Bezeichnungmafioseben nicht nur die siziliani-sche Mafia verstanden werden soll, sondern sämtliche diesem Typ ähnlichen krimi-nellen Organisationen, wie etwa die japanischeYakuza, die chinesischen Triaden oder auch südamerikanischeKokainkartelle, siehe hierzu BERICHT ORGANISIERTES

VERBRECHEN, S. 23, sowie weitere Ausführungen in Kapitel 7.3 in Teil IV der vor-liegenden Arbeit.

115 BOTSCHAFTSTGB 1989, S. 1080.

116 BOTSCHAFTSTGB 1989, S. 1081.

117 BOTSCHAFTSTGB 1993, S. 295 f.

118 BOTSCHAFTSTGB 1980, S. 1252 f.

119 Zur Entstehungsgeschichte ausführlicher VEST, zu Art. 260^terStGB N 1.

eingreifen, wo sich die Kausalkette nicht mehr rekonstruieren lässt, wel-che zur konkreten Tat geführt hat, da dem einzelnen Täter die Tatbeteili-gung nicht mehr nachgewiesen werden kann und die traditionellen Zu-rechnungskriterien des Einzeltäterstrafrechts versagen.¹²⁰ Der neue Tatbe-stand stellt daher die Beteiligung an einer kriminellen Organisation oder die Unterstützung einer solchen unter Strafe, wobei eine Organisation als kriminell gilt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und einen verbrecherischen Zweck verfolgt, ohne dass dabei die Akzessorietät zu einer konkreten (mafiaspezifischen oder terroristi-schen) Straftat erforderlich wäre.¹²¹Unter den Begriff der kriminellen Or-ganisationen fallen nach der Praxis des Bundesgerichts neben den mafia-ähnlichen Verbrechersyndikaten insbesondere auch hochgefährliche terro-ristische Gruppierungen.¹²² Mit Art. 260^ter StGB wird also ein Verhalten bestraft, noch bevor ein konkretes Rechtsgut durch ein Gewaltverbrechen oder Verbrechen zur Bereicherung verletzt oder auch nur ein entsprechen-der Versuch unternommen wurde.¹²³

2.4.3 Melderecht (Art. 305^terAbs. 2 StGB)

Um den neuen Gesetzesartikeln von 1990 mehr Nachdruck zu verschaffen und gleichzeitig die Praktikabilität der Strafnormen zu verbessern, trat am 1. August 1994 der neue Abs. 2 von Art. 305^ter StGB in Kraft.¹²⁴Er statu-iert das Melderecht der von Abs. 1 erfassten Personen bei Geldwäscherei-verdacht, welches insbesondere allfällige Konflikte mit dem Berufsge-heimnis entschärfen sollte. Die Bestimmung schaffte einen besonderen

120 BOTSCHAFTSTGB 1993, S. 295; siehe auch BGE 132 IV 132, E. 4.1.

121 FORSTERMARC, ZStrR 2003, S. 443.

122 Siehe hierzu weitere Ausführungen in Kapitel 7.3 in Teil IV der vorliegenden Ar-beit; dagegen ergänzt beispielsweise der italienische Straftatbestand bereits beste-hende allgemeine Organisationstatbestände durch einen spezifischen Mafiatatbe-stand, indem die „associazione di tipo mafioso“¹²²in Art. 416^bisdes italienischen codice penalegesondert unter Strafe gestellt wird; siehe hierzu auch die Anmerkung 5 in BOTSCHAFTSTGB 1993, S. 280. Mit Hinweis auf die weitere Rechtsprechung siehe VEST, zu Art. 260^terStGB N 17.

123 VEST, zu Art. 260^terStGB N 3.

124 GRABER, GwG, S. 5.

Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 14 StGB¹²⁵, welcher insbesondere den Finanzintermediär bei einer berechtigten Meldung vor dem Vorwurf bewahrt, das Bankkunden- oder Amtsgeheimnis verletzt zu haben.¹²⁶

Eine gewisse Problematik entstand allerdings durch die kurz darauf mit dem GwG eingeführte Meldepflicht¹²⁷, die es von da an vom Melderecht abzugrenzen galt. Denn bereits beim Melderecht von Art. 305^ter Abs. 2 StGB stellte sich die Frage, ob es sich in der Praxis nicht um eine Melde-pflicht handelt, da der Finanzintermediär praktisch zu einer Anzeige ge-zwungen wird, um einem allfälligen Vorwurf zu entgehen, durch die even-tualvorsätzliche Entgegennahme verbrecherisch erlangter Mittel Geldwä-scherei im Sinne von Art. 305^bisStGB begangen zu haben.¹²⁸Doch ange-sichts der Einführung der Meldepflicht im GwG verlor diese Frage schnell wieder an Brisanz.¹²⁹ Dem Melderecht kam praktisch nur noch in jenen Fällen eine eigenständige Bedeutung zu, in welchen nach ersten unverbind-lichen Kontakten mit dem potenziellen Vertragspartner zwar keine Ge-schäftsbeziehung zustande gekommen ist, der Finanzintermediär aber den-noch kriminelle Machenschaften vermutet. Die Botschaft statuierte damals, dass der Finanzintermediär, will er sich korrekt verhalten, von einer Ge-schäftsbeziehung abzusehen hat; es stehe ihm darüber hinaus aber frei, sei-nen Verdacht den Strafverfolgungsbehörden gestützt auf das Melderecht mitzuteilen.¹³⁰Trotz dem Nichtzustandekommen einer Geschäftsbeziehung entstand nämlich eine Geheimhaltungspflicht, die der Finanzintermediär ohne das Melderecht in Art. 305^terAbs. 2 StGB nicht hätte verletzen dür-fen.¹³¹ Eine Meldepflicht hingegen entfiel, denn durch das Nichteingehen der Geschäftsbeziehung wurde keine geldwäschereirelevante Gefährdung geschaffen, weshalb auch kein Anlass bestand, dem Finanzintermediär

125 Gemäss Art. 14 StGB verhält sich rechtmässig, „wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, […] auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Ge-setz mit Strafe bedroht ist“.

126 FLACHSMANN, Kommentar, zu Art. 305^terStGB N 9.

127 Art. 9 GwG.

weitergehende Pflichten aufzuerlegen.¹³² Seit dem 1. Februar 2010 ver-pflichtet Art. 9 Abs. 1 lit. b GwG die Finanzintermediäre, auch dann eine Meldung zu erstatten, wenn sie die Verhandlungen zur Aufnahme einer Geschäftsbeziehung wegen eines begründeten Verdachts abbrechen. Die Botschaft stellt jedoch klar, dass der Finanzintermediär die Meldung ledig-lich auf der Basis derjenigen Informationen machen muss, über die er im Zeitpunkt des Abbruchs verfügt.¹³³ Die Ausweitung der Meldepflicht soll nicht zu einer zusätzlichen Abklärungspflicht für den Finanzintermediär führen, aufgrund welcher er vom Interessenten zusätzliche Informationen verlangen oder besondere Nachforschungen anstellen muss, um den Ver-dacht zu erhärten.¹³⁴ Allerdings stellt GRABERzu Recht fest, dass dem Fi-nanzintermediär damit die letzte verbliebene Möglichkeit genommen wer-de, die Geschäftsverhandlungen abzubrechen, wenn ihm eine neue Ge-schäftsbeziehung nicht zusage.¹³⁵

2.4.4 Internationale Entwicklung

Diese beiden legislatorischen Schritte – das Erste Massnahmenpaket sowie auch das Zweite Massnahmenpaket gegen das organisierte Verbrechen – erfolgten bewusst im Einklang mit den internationalen Entwicklungen zur grenzüberschreitenden Kooperation in der Geldwäschereibekämpfung.

Insbesondere das Übereinkommen Nr. 141 des Europarates vom 8. No-vember 1990 über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (SEV Nr. 141) hat die Schweiz – neben ihrer massgeblichen Mitwirkung – sehr rasch ratifiziert. Das Über-einkommen definiert einen nationalen Mindeststandard und verbessert die internationale Strafrechtshilfe in Geldwäschereifällen.¹³⁶

132 BOTSCHAFTGWG, S. 1130.

133 BOTSCHAFTGAFI, S. 6298.

134 BOTSCHAFTGAFI, S. 6298.

135 GRABER, neues GwG, zu Art. 9 N 5.

136 SCHWEIZER, S. 40 f.

3

131917_SGSF9TAUBEEntstehungVersBuch+Uni-Bg3

2.5 Drittes Massnahmenpaket gegen das organisierte