Erstes Massnahmenpaket gegen das organisierte Verbrechen

Die Ursprünge der Schweizer Strafgesetzgebung zur Geldwäschereibe-kämpfung gehen auf konkrete Betäubungsmittelfälle und die Schwierig-keiten der Strafverfolgungsbehörden, insbesondere den USA und Italien Rechtshilfe zu leisten, zurück.⁵⁵ Die im Jahr 1971 eingesetzte Experten-kommission für die Revision der Vermögensdelikte im StGB liess die Geldwäscherei zunächst unberücksichtigt. Erst nach zahlreichen Hinwei-sen auf dieHinwei-sen Mangel während des Vernehmlassungsverfahrens des Vor-entwurfs sowie nach Beendigung desPizza-Connection-Verfahrens⁵⁶ wur-de im Jahr 1985 – und somit sieben Jahre nach Entstehung wur-der VSB – Staatsanwalt PAOLOBERNASCONImit der Ausarbeitung eines Vorentwurfs

55 PIETH, BK, vor Art. 305^bisStGB N 16.

56 Bei der sogenanntenPizza Connectionhandelt es sich um eine Drogenhandelsorga-nisation, welche innerhalb von fünf Jahren Drogen im Wert von rund 1,65 Mia. US-Dollar von Sizilien in die USA eingeführt hatte. Die Erlöse wurden vorwiegend in von der Mafia kontrollierten Pizzerien im New Yorker Stadtteil Queens gesammelt und auf unterschiedliche Arten in die Schweiz transferiert, um sie dort zu waschen.

Schliesslich gelangten die Gelder von dort aus nach Italien und konnten für die Fi-nanzierung neuer Drogenlieferungen verwendet werden (ausführlich hierzu ALEXANDER, insbesondere zu den Hintergründen, den Beteiligten und dem Pro-zess). Dies machte erstmals deutlich, dass die geltenden Strafnormen im Kampf ge-gen Geldwäscherei nicht ausreichend waren (GRABER, StGB, S. 36 sowie GRÜNINGER, S. 32).

für einen schweizerischen Geldwäschereitatbestand beauftragt.⁵⁷ Die Re-vision der Vermögensdelikte zusammen mit der Strafbestimmung über die Geldwäscherei wurde vorerst auf Ende 1989 verschoben. Mit Bekannt-werden des nächsten Skandals, der Aufdeckung eines libanesisch-türkischen Drogenhändlerrings, welcher unter der Bezeichnung Lebanon Connection⁵⁸ bekannt wurde und der Gelder in die Schweiz transferiert und hier gewaschen haben soll, entstand ein zeitlich dringender Hand-lungsbedarf. Infolgedessen beauftragte der Bundesrat im November 1988 das Bundesamt für Justiz, eine beschleunigte und von der Revision der Vermögensdelikte unabhängige Vorlage über die Geldwäscherei zu ver-fassen. Dabei waren die Details der bekannt gewordenen Affären weniger von Bedeutung als die Gefahr, damit das Ansehen der Schweiz und ihres Finanzsektors nachhaltig zu beeinträchtigen.⁵⁹

Das Gesetzgebungsverfahren verlief daraufhin ungewohnt schnell.⁶⁰ Eine Studienkommission erarbeitete bis zum 3. März 1989 die Vorlage, die entsprechende Botschaft wurde ohne weitere Vernehmlassung vom Bundesrat am 12. Juni 1989 verabschiedet. Die Schlussabstimmung über das Gesetz fand daraufhin am 23. März 1990 statt und schliesslich trat das Gesetz auf den 1. August 1990 in Kraft.⁶¹ Der Text des Bundesratsvor-schlags stimmt – mit Ausnahme einer kleinen redaktionellen Berichtigung – mit dem heutigen Gesetzestext noch wortwörtlich überein.⁶²Der

Haupt-57 STRATENWERTH/BOMMER, § 55 N 21.

58 DieLebanon Connectionsoll rund 1,4 Milliarden Schweizer Franken aus der Türkei über Bulgarien in die Schweiz transferiert haben, wo sie unter Inanspruchnahme der Dienstleistungen aller drei Grossbanken, insbesondere der Schweizerischen Kredit-anstalt, gewaschen wurden. Zu den Geldempfängern gehörte auch die Schweizer Finanzgesellschaft Zürcher Shakarchi Trading AG, in deren Verwaltungsrat unter anderen Hans W. Kopp sass, der Ehemann der damaligen Justizministerin Elisabeth Kopp; dies gipfelte in der Folge dann Anfang 1989 im Rücktritt der damaligen Bundesrätin und Justizministerin Elisabeth Kopp (FORSTERMARC, Sanktionenkata-log, S. 140; GRABER, StGB, S. 42; PIETH, BK, vor Art. 305^bis StGB N 17;

GRÜNINGER, S. 33). Es gab aber noch weitere Fälle wie etwa den Ambrosiano-Skandal,siehe hierzu BGE 112 Ib 610.

59 BOTSCHAFTSTGB 1989, S. 1067.

60 GRÜNINGER, S. 40; der Bundesrat sprach gar von einem „ungewöhnlichen Gesetz-gebungsverfahren“, siehe BOTSCHAFTSTGB 1989, S. 1078.

61 PIETH, BK, vor Art. 305^bisStGB N 17, sowie FORSTERMARC, Sanktionenkatalog, S. 140 ff.

62 ACKERMANN, Kommentar, zu Art. 305^bisStGB N 16 ff.

grund für das ausserordentlich schnelle Tempo lag im ausländischen Druck, welcher vor allem von den USA ausgeübt wurde⁶³. Gleichzeitig wurde auch der Art. 305^terStGB eingeführt, welcher die mangelnde Sorg-falt bei Finanzgeschäften unter Strafe stellt. Damit wurde der Grundstein für eine der beiden Säulen des schweizerischen Abwehrdispositivs gegen Geldwäscherei gelegt, welches sich aus dieser repressiven strafrechtlichen Komponente sowie aus einer präventiven verwaltungsrechtlichen Kompo-nente zusammensetzt.⁶⁴

2.2.1 Geldwäscherei (Art. 305^bisStGB)

Am Ausgangspunkt für die Einführung der strafrechtlichen Verfolgung der Geldwäscherei steht die Erkenntnis, dass die Reinvestition der von den internationalen Verbrechersyndikaten durch Verbrechen erlangten Gelder Spuren hinterlässt. Auf den ersten Blick ein wenig erstaunlich erscheint die Tatsache, dass die Strafnorm der Geldwäscherei im 17. Titel des Straf-gesetzes zu finden ist, unter den „Verbrechen und Vergehen gegen die Rechtspflege“. Bei der konzeptionellen Ausgestaltung der strafrechtlichen Erfassung der Geldwäscherei ging es zuerst um die Entscheidung, ob ein entsprechender Tatbestand im StGB oder in einem Nebenstrafgesetz (bei-spielsweise im Betäubungsmittelgesetz) erfasst werden soll,⁶⁵ wobei sich die Schweiz – um den Geltungsbereich der Norm nicht zu sehr einzu-schränken und ihr die nötige Bedeutung zu verschaffen – für das StGB entschieden hat. Für die Ausgestaltung der Normen standen sodann grund-sätzlich zwei Modelle zur Verfügung: Entweder knüpfen die Straftatbe-stände an die mit der Geldwäscherei verbundene Unterstützung der ver-brecherischen Tätigkeit oder an die Verhinderung des Zugriffs der Straf-verfolgungsbehörden auf die durch diese Tätigkeit erlangten Mittel an.⁶⁶

63 Siehe hierzu auch BGE 120 IV 323, wo das Bundesgericht in Erwägung 3c festhält, dass es sich bei Art. 305^bisStGB um eine „infraction inspirée du droit des Etats-Unis d’Amérique“ handelt.

64 EBK-GELDWÄSCHEREIBERICHT, S. 110.

65 Siehe hierzu BERNASCONI, Finanzunterwelt, S. 48 ff.

66 DONATSCH/WOHLERS, S. 395.

Der Bundesrat folgte dem Vorentwurf BERNASCONIS und hat sich da-mals für die zweite Möglichkeit entschieden,⁶⁷was auf heftige Kritik ge-stossen ist.⁶⁸In der Botschaft begründet der Bundesrat diese Entscheidung damit, dass nicht der Rücktransfer von Vermögenswerten zur Diskussion stehe, sondern der Zugriff des Staates auf Ertrag und Betriebskapital von Verbrechensorganisationen.⁶⁹Die mit diesem Entscheid verbundene Prob-lematik besteht insbesondere darin, dass Art. 305^bis StGB so verstanden wird, dass der Straftatbestand „nicht einzig die Bekämpfung des organi-sierten Verbrechens“⁷⁰ bezweckt. Dadurch wird jedoch die enge Bezie-hung der Geldwäscherei zum organisierten Verbrechen verkannt und der Anwendungsbereich verliert an Kontur.⁷¹STRATENWERTHschreibt diesen seiner Meinung nach konzeptionellen Fehlentscheid in erster Linie dem enormen, durch die Affäre Kopp entstandenen zeitlichen Druck zu, auf-grund dessen Bundesrat und Parlament dem Gesetzesentwurf zugestimmt haben, ohne sämtliche sachlichen Bedenken in die Betrachtung miteinbe-zogen zu haben.⁷² DECAPITANI bezeichnet die systematische Eingliede-rung zwar ebenfalls als „keine Meisterleistung“⁷³, misst den diesbezüglich entstehenden Fragen jedoch nur eine geringe praktische Bedeutung zu.

Aber nicht nur die systematische Eingliederung gab Anstoss zu Kri-tik.⁷⁴ Anstatt das internationale organisierte Verbrechen im Allgemeinen und die internationale Drogenkriminalität im Besonderen zu treffen, wer-den mit Art. 305^bis StGB gemäss verschiedenen Lehrmeinungen haupt-sächlich kaum strafwürdige Bagatellfälle unter Strafe gestellt.⁷⁵ Dies ist

67 BGE 119 IV 58, E. 2a.

68 Siehe hierzu insbesondere STRATENWERTH, in PIETH, S. 101 ff., und STRATENWERTH/ BOMMER, § 55 N 21 f.; anderer Meinung ist u.a. GRABER, StGB, S. 108, mit weiteren Verweisen auf BERNASCONI.

69 BOTSCHAFTSTGB 1989, S. 1080.

70 BGE 119 IV 62, E. 2a.

71 TRECHSEL, zu Art. 305^bisStGB N 6; ferner auch ACKERMANN, Kommentar, zu Art.

305^bisStGB N 52.

72 STRATENWERTH, in PIETH, S. 101, sowie GRÜNINGER, S. 40.

73 DECAPITANI, SJZ, S. 98.

74 Siehe hierzu auch die vertiefende dogmatische Analyse in Kapitel 1 in Teil III der vorliegenden Arbeit.

75 GRABER, GwG, S. 3;DERS., Geldwäscherei, S. 139 f.; ARZT, recht 1992, S. 112;

ACKERMANN, Kommentar, zu Art. 305^bisStGB N 68; sogar das Bundesgericht be-dient sich in seinen Erwägungen dieser Kritik am Gesetz, um die Behauptung des

wohl einerseits Folge widersprüchlicher und teilweise abzulehnender Ge-richtspraxis,⁷⁶andererseits aber auch Ausfluss aus dem Problem, dass die organisierte Kriminalität als Bekämpfungsziel einfach nicht genügend konkret definierbar ist, um der Strafnorm eine klare Zweckbestimmung zugrunde zu legen; in Umgehung dieses Problems werden daher als Vorta-ten zur Geldwäscherei Delikte erfasst, die typischerweise im Zusammen-hang mit der organisierten Kriminalität in Erscheinung treten.⁷⁷ Die feh-lende Klarheit in Bezug auf die geschützten Rechtsgüter erschwert die praktische Anwendbarkeit des Gesetzes.⁷⁸So musste auch das Bundesamt für Polizei (fedpol) viele Jahre später in seinem Geldwäschereibericht vom November 2008 eingestehen, dass das anfängliche Ziel des Geldwä-schereigesetzes, die organisierte Kriminalität zu bekämpfen, noch immer nicht erreicht worden sei.⁷⁹

Die subjektiven Beweisanforderungen erscheinen mit dem Erfordernis des doppelten Vorsatzes – einerseits das Wissen oder Annehmen des Tä-ters, dass die Vermögenswerte deliktischer Herkunft sind, andererseits das Handeln im Vorsatz, die Einziehung zu vereiteln – derart hoch, dass be-sonders bei komplizierten internationalen Sachverhalten das Risiko vor-herrscht, dass der Nachweis der Geldwäscherei aufgrund der Geltendma-chung eines Sachverhaltsirrtums nicht gelingt.⁸⁰ Der Vorentwurf BERNASCONISsah vor, auch die grobfahrlässige Geldwäscherei unter Stra-fe zu stellen und damit der Nachweisproblematik des Vorsatzes aus dem

Beschwerdeführers zu widerlegen; Ziel der Strafnorm sei der Kampf gegen das or-ganisierte Verbrechen und nicht das Bestrafen desjenigen, der zufällig (aber im Wissen um dessen Herkunft) in den Besitz von deliktisch erlangten Vermögenswer-ten gelangt sei, siehe BGE 119 IV 59, E. 2c.; allgemein kritisch STRATENWERTH, in PIETH, S. 102 f.

76 Wie beispielsweise das private Verstecken von Drogengeld durch einen Kleindealer ausserhalb jeglichen Einflussbereichs krimineller Organisationen (BGE 119 IV 59), siehe hierzu FORSTERMARC, Sanktionenkatalog, S. 146 ff.

77 KAUFMANN, S. 23.

78 FORSTERMARC, Sanktionenkatalog, S. 146, siehe hierzu auch Kapitel 1.2 in Teil III sowie Kapitel 2.3 in Teil V der vorliegenden Arbeit; wobei die Einführung der Strafbarkeit der kriminellen Organisation sowie der mangelnden Sorgfalt bei Fi-nanzgeschäften und des Melderechts eine gewisse Entschärfung des Problems mit sich brachten, FORSTERMARC, Sanktionenkatalog, S. 147; siehe hierzu auch die nachfolgenden Kapitel 2.2.2, 2.4.2 und 2.4.3 in Teil II der vorliegenden Arbeit.

79 BERICHTGELDWÄSCHEREIURTEILE, S. 2.

80 Siehe hierzu Kapitel 1.4 in Teil III der vorliegenden Arbeit.

Weg zu gehen. Dieses Ansinnen stiess jedoch auf einigen Widerstand und wurde teilweise heftig kritisiert.⁸¹ Dogmatisch wurde eingewendet, dass ein Fahrlässigkeitstatbestand bei den Rechtspflegedelikten systemwidrig sei. Zudem sei grobe Fahrlässigkeit kein Begriff des Strafrechts und sei daher auch nicht definiert, was zu schwierigen Abgrenzungsproblemen führen würde.⁸² Befürchtungen wurden laut, dass eine solche Norm der Finanzbranche unzumutbare Polizeifunktionen zuweisen könnte und be-stimmten Berufsgruppen so hohe Anforderungen an die sorgfältige Be-rufsausübung auferlegen würde, dass der normale Geschäftsgang beein-trächtigt werden könnte.⁸³ Aufgrund von „strafrechtsdogmatischen wie kriminalpolitischen Überlegungen“⁸⁴ und der Tatsache, dass in keiner Rechtsordnung der Welt die fahrlässige Geldwäscherei unter Strafe ge-stellt ist,⁸⁵entschied sich der Gesetzgeber schliesslich dazu, die fahrlässige Begehung nicht strafbar zu machen. Stattdessen sollte ein Auffangtatbe-stand geschaffen werden, wonach derjenige professionelle Geldnehmer bestraft würde, der die Identität des wirtschaftlich Berechtigten nicht fest-stellt. Dies wurde daraufhin in Form des Artikels 305^ter StGB umgesetzt.

Der Bundesrat folgte damit in dieser heiklen Diskussion der Auffassung der liberal argumentierenden Minderheit.⁸⁶

81 Siehe beispielsweise ARZT, welcher von einem „bankrechtlichen Kuckucksei im Nest des Strafrechts“ gesprochen hat, hierzu ARZT, Falschbeurkundung, S. 37 mit Verweis auf eigene Quelle.

82 Siehe hierzu auch BOTSCHAFTSTGB 1989, S. 1087.

83 GRABER, StGB, S. 103 sowie BOTSCHAFTSTGB 1989, S. 1077; als Gegner eines grobfahrlässigen Geldwäschereitatbestandes zählt der Gesetzgeber in seiner Bot-schaft die Kantone ZG, GR und TI auf, zudem die CVP, SVP, LPS, den Schweizeri-schen Gewerbeverband, die Schweizerische Kriminalistische Gesellschaft, die SBVg, die Groupement des Banquiers Privés Genevois, die Vereinigung für Rechts-staat und Individualrechte sowie die Groupement des Etablissements de Crédit de la Place de Genève (siehe hierzu Anmerkung 77 der Botschaft).

84 BGE 125 IV 139, E. 3a.

85 BOTSCHAFTSTGB 1989, S. 1088.

86 GRABER, StGB, S. 104.

2.2.2 Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305^terStGB)

Gleichzeitig mit dem Art. 305^bisStGB und der damit erstmaligen gesetz-geberischen Definition der Geldwäscherei wurde per 1. August 1990 also auch die mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften unter Strafe gestellt.

Bestraft wird, wer berufsmässig fremde Vermögenswerte annimmt, auf-bewahrt, anlegen oder übertragen hilft und es unterlässt, mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt die Identität des wirtschaftlich Berechtig-ten festzustellen. Damit wurden konkrete PflichBerechtig-ten geschaffen, deren Ver-letzung unabhängig von den Konsequenzen strafbar ist.⁸⁷ Während Art.

305^bis StGB also Verhaltensweisen erfasst, die geeignet sind, die Einzie-hung der verbrecherisch erlangten Vermögenswerte zu vereiteln, stellt Art.

305^ter StGB keine Geldwäschereihandlung im eigentlichen Sinne unter Strafe, sondern dient der Durchsetzung der Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten im Rahmen der Abwicklung von Finanzgeschäften, was eine für die Bekämpfung der Geldwäscherei besonders wichtige präventive Massnahme darstellt.⁸⁸ Mit dieser Strafnorm soll die Transparenz im Fi-nanzsektor sichergestellt und damit verhindert werden, dass Geldwäscher die Anonymität einer Bankbeziehung für kriminelle Tätigkeiten nutzen können.⁸⁹Die Feststellung der wirtschaftlichen Berechtigung dient daher dem Schutz der Interessen der Allgemeinheit insofern, dass kriminelle Tätigkeiten vom Finanzplatz Schweiz ferngehalten werden.⁹⁰ Die Kennt-nis des tatsächlich wirtschaftlich Berechtigten erleichtert zudem die Durchführung strafrechtlicher Ermittlungen.⁹¹

87 BOTSCHAFTSTGB 1989, S. 1087.

88 DONATSCH/WOHLERS, S. 395.

89 BGER6B.726/2009, E. 3.1.2.

90 VSB-TÄTIGKEITSBERICHT2010, S. 29, Ziff. 2.2.2.

91 BGER6B.726/2009, E. 3.1.2.

2.3 Richtlinien der Eidgenössischen Bankenkommission