Bundesgesetz zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der FATF/GAFI

Als Reaktion auf die damalige Revision der FATF-Empfehlungen gab der Bundesrat im Januar 2005 einen Vorentwurf zur Umsetzung der revidier-ten Empfehlungen in die Vernehmlassung, um noch bestehende Lücken zu schliessen und die einzelnen Normen formell auf die Terrorismusfinanzie-rung auszuweiten. Das im Oktober desselben Jahres durchgeführte Län-derexamen der FATF²¹⁶ beurteilte das Schweizer Dispositiv zur Bekämp-fung der Geldwäscherei als solide und wirksam und weitgehend den be-stehenden internationalen und den revidierten FATF-Standards entspre-chend;²¹⁷ dennoch wurden mehr oder weniger grosse Lücken bean-standet.²¹⁸Daraufhin beschloss der Bundesrat am 29. September 2006 die Grundzüge einer überarbeiteten Vorlage, welche sowohl die Vernehmlas-sungsergebnisse als auch die Massnahmen, die sich aus dem Länderexa-men der FATF ergaben, beinhalten sollte.²¹⁹Am 1. Februar 2009 trat dann das Bundesgesetz zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der

216 Siehe hierzu Kapitel 2.6.4 lit. d in Teil II der vorliegenden Arbeit.

217 BOTSCHAFTGAFI, S. 6275.

218 BOTSCHAFTGAFI, S. 6274 f.

219 BOTSCHAFTGAFI, S. 6275.

Groupe d’action financière (GAFI)²²⁰ in Kraft. Mit dem Gesetz wurden die Sorgfaltspflichten systematisiert, der Geltungsbereich des GwG auf die Terrorismusfinanzierung erweitert, das Meldesystem verbessert sowie neue Vortaten der Geldwäscherei ins Schweizer Gesetz aufgenommen.

2.7.1 Neue Vortaten der Geldwäscherei

Die Empfehlung 1 der FATF sieht vor, dass alle schweren Straftaten als mögliche Geldwäschereivortaten zu betrachten sind.²²¹ Jeder Staat hat aber bezüglich des Vorgehens bei der Definition der Vortaten zur Geldwä-scherei folgende Wahlmöglichkeiten: denAll-Crime-Ansatz (alle Strafta-ten sind mögliche VortaStrafta-ten der Geldwäscherei),²²² den Schwellenwertan-satz (Vortat definiert sich anhand eines zu bestimmenden Schwellen-werts), den Listenansatz (abschliessende Liste aller Vortaten) oder eine Kombination²²³ dieser Ansätze.²²⁴ Die Schweiz hat sich für den Schwel-lenwertansatz entschieden und definiert daher in Art. 305^bis Abs. 1 StGB die Vortaten anhand der Kategorie einer schweren Straftat (Verbre-chen).²²⁵Gemäss Empfehlung 1 der FATF soll aber jeder Staat,

ungeach-220 Bundesgesetz zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe daction financière vom 3. Oktober 2008 (AS 2009 361).

221 „Countries should apply the crime of money laundering to all serious offences, with a view to including the widest range of predicate offences.“ (Recommendation 1)

222 Einen solchen All-Crime-Ansatz verfolgt beispielsweise Grossbritannien.

223 Für eine Kombination aus Schwellenwert- und Listenansatz hat sich beispielsweise Deutschland entschieden.

224 „Predicate offences may be described by reference to all offences, or to a threshold linked either to a category of serious offences or to the penalty of imprisonment ap-plicable to the predicate offence (threshold approach), or to a list of predicate of-fences, or a combination of these approaches“; siehe auch BOTSCHAFTGAFI, S.

6276; zu den Auswirkungen des gewählten Ansatzes auf das Meldeverhalten siehe ausführlich LIVSCHITZ, Geldwäschereivortaten, S. 71 ff.

225 Die Mehrzahl der Vortaten ergibt sich aus dem StGB, allerdings enthalten noch zahlreiche weitere Gesetze Strafbestimmungen, die als Vortaten in Frage kommen.

Prof. MARTINKILLIAShat am 19. November 2008 für die Selbstregulierungsorgani-sation PolyReg eine Übersicht über die möglichen Vortaten für Geldwäscherei zusammengestellt, zu finden unter http://www.polyreg.ch/d/informationen/vortaten.

html#IH020 (zuletzt besucht am 08.12.2012); LIVSCHITZführt mindestens 60 Straf-tatbestände des schweizerischen Straf- und Nebenstrafrechts auf, welche als

Vorta-tet des von ihm gewählten Konzepts, zumindest die Kategorie einer schweren Straftat für alle Taten vorsehen, die im Glossaranhang der FATF-Empfehlungen aufgelistet sind.²²⁶ Bei der Revision der FATF-Empfehlungen wurde die Liste erweitert und umfasst neu nun auch Men-schenschmuggel, Warenfälschung und Produktpiraterie, Insiderdelikte und Kursmanipulation sowie Schmuggel im Zollbereich.²²⁷ Da diese Tatbe-stände im Schweizer Recht bis zu diesem Zeitpunkt nicht als Verbrechen qualifiziert wurden, sondern nur als Delikte, musste dies im Rahmen der Umsetzung der Empfehlungen erfolgen.

Der Tatbestand des Menschenschmuggels wurde mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) am 1. Ja-nuar 2008 als Verbrechen qualifiziert.²²⁸Zur Umsetzung der Anpassungen bei Warenfälschung²²⁹, Produktpiraterie²³⁰ und Schmuggel²³¹ im Zollbe-reich bedurfte es lediglich punktueller Änderungen des StGB, des GwG, des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) sowie des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG).

Der Tatbestand blieb – mit Ausnahme des Schmuggels im Zollbereich, da bis zu diesem Zeitpunkt in der Schweiz kein Verbrechenstatbestand für Schmuggeldelikte bestand – jeweils unverändert; es wurden nur die Straf-androhungen erhöht, um die Tatbestände als Ganzes oder in qualifizierter Form als Verbrechen zu qualifizieren. Der Insiderhandel und die Kursma-nipulation²³² werden im Rahmen der allgemeinen Revision der Regulie-rung im Bereich Börsendelikte überarbeitet. Der Tatbestand des Insider-handels wird neu geregelt und es werden qualifizierte Tatbestände sowohl für den Insiderhandel als auch für die Kursmanipulation geschaffen.²³³

ten zur Geldwäscherei von Bedeutung sind, LIVSCHITZ, Geldwäschereivortaten, S.

66 f.

226 BOTSCHAFTGAFI, S. 6277.

227 Siehe im Glossar der 40 Empfehlungen den Abschnitt zu „Designated categories of offences“ bzw. „Catégories désignées d’infractions“.

228 Art. 116 Abs. 3 AuG, in Kraft seit 1. Januar 2008.

229 Art. 155 Ziff. 2 StGB, Fassung in Kraft seit 1. Februar 2009.

230 Art. 67 Abs. 2 URG, Fassung in Kraft seit 1. Juli 2008.

231 Art. 14 Abs. 4 VStrR, Fassung in Kraft seit 1. Februar 2009, was auch zu Änderun-gen in Art. 17 Ziff. 1 VStrR und Art. 3 Abs. 3 IRSG führte.

232 Art. 161 und Art. 161^bisStGB.

233 BOTSCHAFTGAFI, S. 6278.

Es erscheint in Anbetracht der Rechtsstaatlichkeit als bedenklich, wenn Delikte nur deshalb zum Verbrechen erklärt werden, damit sie als Vorta-ten zur Geldwäscherei qualifiziert werden können – im Sinne von „der Zweck heiligt die Mittel“.²³⁴ Ebenfalls kann an dieser Stelle gemäss LIVSCHITZ die Diskussion geführt werden, ob mit der Ausdehnung der Geldwäscherei auf neue Vortaten eine Überkriminalisierung einhergeht.²³⁵ Zusammenfassend festgehalten gehe diese Ausweitung mit diversen rechtsstaatlichen Problemen einher, zum einen mit einem merklichen An-stieg der Geldwäscherei-Verdachtsmeldungen ohne einen auf den ersten Blick erkennbaren Ermittlungsnutzen, zum anderen mit einer Verwässe-rung des Beweisthemas bei Geldwäschereiprozessen, was die Verteidi-gung erschwere und vor der Unschuldsvermutung nicht standhalte, und einer Tendenz zur Konfiskation des Geldwäschereierlöses durch den Staat anstatt der Restitution an den Vortatgeschädigten.

Die bessere Methode wäre hier m.E. gewesen, den Art. 305^bisStGB an-zupassen und darin eine abschliessende Aufzählung derjenigen Verge-henstatbestände zu integrieren, die neben den Verbrechen ebenfalls als Vortaten zur Geldwäscherei gelten sollen.²³⁶ Aber zu kritisieren ist hier nicht nur die gesetzgeberische Umsetzung, denn die Schweiz stand unter einem gewissen Zugzwang und musste eine Lösung finden. Die hier ge-äusserte Kritik richtet sich insbesondere auch gegen die mangelnde demo-kratische Legitimation der FATF, welche dennoch genügend Einfluss hat, um die Staaten überhaupt in einen solchen Zugzwang zu bringen.

234 In diesem Sinne auch LIVSCHITZ, Geldwäschereivortaten, S. 68 f., mit weiteren Verweisen.

235 LIVSCHITZ, Geldwäschereivortaten, S. 70 ff.

236 Im Sinne einer Mittelwegvariante, siehe hierzu Kapitel 3.1.1 in Teil III der vorlie-genden Arbeit; dieser Meinung ist auch ARZT, Treuhänder, S. 272.

2.7.2 Revision des GwG

Gemäss dem Bundesgesetz zur Umsetzung der FATF-Empfehlungen ist die Terrorismusfinanzierung explizit in das GwG aufzunehmen,²³⁷ wes-halb dessen Artikel 1 seit dem 1. Februar 2009 folgendermassen lautet:

„Dieses Gesetz regelt die Bekämpfung der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305^bis des Strafgesetzbuches (StGB), die Bekämpfung der Terroris-musfinanzierung im Sinne von Art. 260^quinquies Abs. 1 StGB und die Si-cherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften.“ Während es bei der Geldwäscherei um die (Rück-)Überführung von illegal erworbenem Geld in den legalen Wirtschaftskreislauf geht, werden bei der Terrorismusfi-nanzierung legale Gelder für kriminelle Zwecke missbraucht – der Ver-wendungszweck ist also ausschlaggebend. Da es sehr schwierig ist, die Terrorismusfinanzierung bereits vor Begehung der kriminellen Tat als solche zu erkennen und zu bekämpfen, sollen die Sorgfaltspflichten nach dem GwG in dem Moment greifen, „in welchem der Finanzintermediär Verdacht schöpft, dass die Gelder zu einem terroristischen Zweck ver-wendet werden“.²³⁸

Der Bundesrat scheint jedoch bei der Ausgestaltung des neuen Zweck-artikels im GwG seiner eigenen Auffassung nicht mehr zu folgen, dass Art. 260^quinquiesStGB²³⁹gar nicht der Grundtatbestand gegen Terrorismus-finanzierung ist, sondern vielmehr Art. 260^terStGB. Selbst bei der

Einfüh-237 Bis zu diesem Zeitpunkt war das Verbot der Terrorismusfinanzierung nur in Art. 5 GwV-EBK erwähnt, welcher aber nur für die der EBK unterstellten Finanzinterme-diäre galt.

238 BOTSCHAFTGAFI, S. 6283.

239 Art. 260^quinquiesStGB („Finanzierung des Terrorismus“) lautet folgendermassen:

„¹Wer in der Absicht, ein Gewaltverbrechen zu finanzieren, mit dem die Bevölke-rung eingeschüchtert oder ein Staat oder eine internationale Organisation zu einem Tun oder Unterlassen genötigt werden soll, Vermögenswerte sammelt oder zur Ver-fügung stellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.

2Nimmt der Täter die Möglichkeit der Terrorismusfinanzierung lediglich in Kauf, so macht er sich nach dieser Bestimmung nicht strafbar.

3Die Tat gilt nicht als Finanzierung einer terroristischen Straftat, wenn sie auf die Herstellung oder Wiederherstellung demokratischer und rechtsstaatlicher Verhält-nisse oder die Ausübung oder Wahrung von Menschenrechten gerichtet ist.

4Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn mit der Finanzierung Handlungen unter-stützt werden sollen, die nicht im Widerspruch mit den in bewaffneten Konflikten anwendbaren Regeln des Völkerrechts stehen.“

rung des Art. 260^quinquieshielt der Bundesrat in seiner Botschaft noch fest, dass Art. 260^ter StGB „zweifellos den wichtigsten Anwendungsfall zur Erfassung des terroristischen Umfelds bildet“, da terroristische Gruppie-rungen in aller Regel die Voraussetzungen der kriminellen Organisation erfüllen.²⁴⁰Lediglich „Finanzierungshandlungen zu Gunsten von weiteren, schwächer strukturierten Gruppierungen und zu Gunsten von terroristi-schen Einzeltätern“ werden nicht von diesem Artikel abgedeckt²⁴¹– wobei dies eine ausgesprochen kleine Lücke im Gesetz darstellt.²⁴²Die Erläute-rungen des Bundesrates²⁴³ und die Tatsache, dass Art. 260^quinquies StGB deutlich restriktiver konzipiert ist als Art. 260^ter StGB²⁴⁴, lassen FORSTER

zum Schluss kommen, dass Art. 260^quinquies StGB einen blossen Auffang-tatbestand darstellt.²⁴⁵ Auch TRECHSEL/VEST zweifeln an der praktischen Bedeutung von Art. 260^quinquies StGB, da in der Regel bereits Art. 260^ter bzw. Art. 260^bisStGB greifen,²⁴⁶und sehen die Strafbestimmung als Auf-fangvorschrift an.²⁴⁷ WEDER bezeichnet die Norm gar als „Überbleibsel“

einer damals geplanten umfassenden Terrorismusstrafnorm.²⁴⁸Diese Aus-führungen verdeutlichen, dass sich die zitierten Autoren in Bezug auf Sinn und Zweck der Einführung des Art. 260^quinquiesStGB einig sind und damit der ausschliessliche Verweis auf ebendiese Norm im Zweckartikel des GwG wohl als ein gesetzgeberisches Versehen anzusehen ist.

Die übrigen Änderungen des GwG waren insgesamt eher geringfügiger Natur oder brachten sogar Erleichterungen mit sich. Der Länderbericht der FATF wies darauf hin, dass die systematische Identifizierung der Vertre-tungsberechtigten von juristischen Personen nicht explizit in einer formel-len gesetzlichen Grundlage im Banken- und Nichtbankenbereich verankert

240 BOTSCHAFTTERRORISMUSBEKÄMPFUNG, S. 5432 f.

241 BOTSCHAFTTERRORISMUSBEKÄMPFUNG, S. 5433.

242 FORSTERMARC, ZStrR 2003, S. 441.

243 Insbesondere die folgende Passage: „Soweit nachgewiesen werden kann, dass die Finanzierung zur Ausführung eines konkreten Terroraktes beigetragen hat oder sie eine kriminelle Organisation betrifft, kommen – wie bereits erwähnt – andere Tat-bestände zum Zug, […]“, siehe BOTSCHAFTTERRORISMUSBEKÄMPFUNG, S. 5442.

244 FORSTERMARC, ZStrR 2003, S. 446.

245 FORSTERMARC, ZStrR 2003, S. 447.

246 TRECHSEL/VEST, zu Art. 260^quinquiesStGB N 1.

247 TRECHSEL/VEST, zu Art. 260^quinquiesStGB N 8.

248 WEDER, zu Art. 260^quinquiesStGB N 1.

sei; dies wird neu in Art. 3 Abs. 1 GwG geregelt. Auch die Abklärungs-pflicht in Bezug auf Art und Zweck der Geschäftsbeziehung war bisher lediglich unter gewissen Umständen zwingend, was nun in eine allgemei-ne Bestimmung unter Einbezug eiallgemei-ner Risikokompoallgemei-nente umformuliert wurde. Im Hinblick auf diesen risikoorientierten Ansatz, welcher das gan-ze GwG prägt, wurde zudem in Art. 7a GwG eine Bagatellklausel für Ge-schäftsbeziehungen mit Vermögenswerten von geringem Wert geschaffen, die von der Einhaltung der Sorgfaltspflichten entbindet. In der Praxis ist diese Bagatellklausel jedoch kaum von Bedeutung, da sie sicherlich nicht so aufgefasst werden kann, dass ein Kunde, der im Moment der Eröffnung der Geschäftsbeziehung Vermögenswerte von geringem Wert eingebracht hat, gar nicht mehr identifiziert werden muss. Überschreitet er im Laufe der Kundenbeziehung diese – auf Institutsebene festgelegte – Schwelle vonVermögenswerten von geringem Wertzu Vermögenswerten von nicht geringem Wert, gelten auch hier sämtliche Sorgfaltspflichten. Dies wiede-rum bedeutet, dass der Finanzintermediär eine technische Überwachung zur Erkennung der Überschreitung des Schwellenwerts implizieren muss – und dieser technische Aufwand ist bei weitem grösser als der Nutzen aus der Bagatellklausel.

Schliesslich wird die Meldepflicht für alle Finanzintermediäre mit Art.

9 Abs. 1 lit. b GwG neu auf Situationen ausgedehnt, in denen die Ver-handlungen zur Aufnahme einer Geschäftsbeziehung noch vor der eigent-lichen Eröffnung abgebrochen werden, denn mit dem Abbruch der Ver-handlungen soll nicht die Meldepflicht umgangen werden können. Dafür wurde das Informationsverbot im Zusammenhang mit einer Vermögens-sperre insofern gelockert, dass der nicht sperrfähige Finanzintermediär (bspw. externer Vermögensverwalter) den sperrfähigen Finanzintermediär (bspw. Bank) informieren darf – und umgekehrt. Um die Wirkung des Schweizer Meldesystems nicht zu schwächen, werden die Voraussetzun-gen für den mit einer Meldung verbundenen Straf- und Haftungsaus-schluss weniger restriktiv, wodurch die Finanzintermediäre besser ge-schützt sind.²⁴⁹

249 BOTSCHAFTGAFI, S. 6283 ff.

2.7.3 Revision der GwV-EBK

Nicht alle Massnahmen aufgrund des Länderberichts der FATF erforder-ten Änderungen auf Gesetzesebene, einige konnerforder-ten auf Verordnungsebene umgesetzt werden. Die betreffenden Aufsichtsbehörden haben punktuelle Anpassungen ihrer Verordnungen vorgenommen. Die GwV-EBK wurde etwa dahingehend abgeändert, dass die grundlegenden Prinzipien der Sorgfaltspflichten auch für schweizerische Niederlassungen im Ausland gelten sollen. Im Korrespondenzbankenverkehr sind neu zusätzliche Ab-klärungen über die Geschäftstätigkeit und den Ruf der Korrespondenzbank zu treffen. Bei Verwendung von neuen Technologien hat der Finanzinter-mediär ein adäquates Risikomanagement vorzunehmen und die Pflicht zur Angabe der Auftraggeber bei Zahlungsaufträgen wurde den internationa-len Anforderungen angepasst. Die angepasste GwV-EBK trat per 1. Juli 2008 in Kraft.