In welcher Form muss die Feststellung erfolgen?

Die VSB enthält ein Musterformular A, welches für die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten zu verwenden ist; es ist den Banken jedoch freigestellt, ein eigenes Formular mit dem gleichwertigen Inhalt zu benüt-zen.⁷⁴³Der Begriff „gleichwertiger Inhalt“ ist hierbei allerdings eng

auszu-743 Rz. 30 und 31 VSB.

legen: Die Aufsichtskommission erachtete eigene Formulare von Banken als mangelhaft, wenn sie etwa den Verweis auf die Strafbarkeit des vor-sätzlich falschen Ausfüllens nicht aufwiesen⁷⁴⁴oder das Wort „allein“ bei der Rubrik für die Erklärung fehlte, so dass der Vertragspartner jeweils erklärt hat, er sei wirtschaftlich berechtigt an den Vermögenswerten, an-stelle von der Erklärung, dass er alleine wirtschaftlich berechtigt an den Vermögenswerten sei, was gemäss Aufsichtskommission nicht identische Erklärungen sind.⁷⁴⁵

Da der Begriff des wirtschaftlich Berechtigten nirgends definiert ist und auch sonst in keinem anderen Zusammenhang so gebraucht wird, hat die Bank dem Kunden das Formular A und dessen Bedeutung zu erklären.⁷⁴⁶ Unumgänglich ist dabei der Hinweis auf den Urkundencharakter des For-mulars A im Sinne des StGB,⁷⁴⁷ wobei dies nochmals explizit auf dem Formular selbst erwähnt ist: Seit dem 1. Juli 2003 ist auf dem Formular A ein Hinweis, dass derjenige, der das Formular A vorsätzlich falsch ausfül-le, sich der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 StGB strafbar machen könne; der Urkundencharakter wurde aber bereits im Jahr 1999 in einem Urteil durch das Bundesgericht bestätigt.⁷⁴⁸ Diese Charakterisierung als Urkunde hat das Formular A aufgrund seiner zentralen Rolle im Kampf gegen die Geldwäscherei erhalten, welche sich aus dem Selbstregulie-rungsauftrag des Geldwäschereigesetzes und der -verordnung sowie der damit an die Banken delegierten Konkretisierung der Sorgfaltspflichten ergibt.⁷⁴⁹ Die Urkundencharakterisierung wirft aber auch Kritik auf; so spricht ARZT nur noch von einem scheinbaren bilateralen Verhältnis zwi-schen dem Kunden und der Bank, da die Aufsichtsbehörde in Wahrheit

„als für den Kunden unsichtbarer Dritter mit am Tisch“ sitzt.⁷⁵⁰ Es sei überdies nicht korrekt, dem Kunden als Laien mittels Strafandrohung die Formalisierung eines derart hochkomplexen Begriffs wie desjenigen des

744 VSB-TÄTIGKEITSBERICHT2010, S. 32, Ziff. 2.3.7.1.

745 VSB-TÄTIGKEITSBERICHT2010, S. 33, Ziff. 2.3.7.2.

746 BRÜHWILER/HEIM, Anmerkungen zu Art. 3 Abs. 1 VSB N 12.

747 Art. 110 Abs. 4 StGB; auch das Formular T gilt als Urkunde in diesem Sinne. Siehe ausführlicher zum Thema des Urkundencharakters BASSE-SIMONSOHN, S. 284 ff.

748 VSB-TÄTIGKEITSBERICHT2001, S. 5, Ziff. A.4, mit einem Verweis auf Semaine Judiciaire (SJ), 2000, S. 234 ff.

749 BRÜHWILER/HEIM, Anmerkungen zu Art. 3 Abs. 1 VSB N 35.

750 ARZT, Falschbeurkundung, S. 39.

wirtschaftlich Berechtigten aufzuzwingen, bestimme sich die Auslegung des Formulars A doch zu sehr nach dem Finanzaufsichtsrecht. Fraglich sei zudem, ob dem Kunden die formularmässige unrichtige Kurzfassung an-gelastet werden könne, wenn er in anderer Form eine längere und richtige Angabe gemacht habe, wie etwa den Sachverhalt mündlich geschildert habe.⁷⁵¹

Ist ein Dritter wirtschaftlich berechtigt, so sind dessen Name, Vorname, Geburtsdatum, Nationalität, Wohnadresse und Domizilstaat auf dem For-mular A festzuhalten.⁷⁵²Durch diese Angaben soll die eindeutige Identifi-zierung insbesondere im Hinblick auf häufig vorkommende Namen si-chergestellt werden.⁷⁵³ Um überspitzten Formalismus zu vermeiden,⁷⁵⁴ können die Angaben ausnahmsweise auch durch eine einfache Kopie von Identifikationsdokumenten beigebracht werden.⁷⁵⁵ Das Formular A darf dabei aber nicht von der Bank selbst mit den Angaben vervollständigt werden; die vorhandenen Zusatzdokumente sind dem lückenhaft ausge-füllten Formular lediglich beizulegen.⁷⁵⁶Vom Vertragspartner müssen auf dem Formular A mindestens der Name und der Vorname bzw. die Firma festgehalten sein; ist er selber wirtschaftlich berechtigt, so genügt es, wenn das Formular A an entsprechender Stelle mit einer Bezeichnung wie „ich selbst“ oder „Kontoinhaber“ ergänzt wird.⁷⁵⁷

Wichtig ist, an dieser Stelle zu erwähnen, dass den Bankangestellten keine Pflicht trifft, die materielle Richtigkeit der Angaben zu überprü-fen.⁷⁵⁸ Beim Formular A handelt es sich um eine Selbstdeklaration des Vertragspartners; die Sorgfaltspflicht des Bankangestellten besteht nur darin, in den richtigen Fällen das Formular A einzuholen. Da es schwierig – wenn nicht gar in einigen Fällen praktisch unmöglich – ist, den Inhalt des Formulars A zu überprüfen, muss sich die Bank auf die inhaltliche Korrektheit und Vollständigkeit verlassen können.⁷⁵⁹

751 ARZT, Falschbeurkundung, S. 39.

752 Rz. 27 Abs. 1 VSB.

753 BRÜHWILER/HEIM, Anmerkungen zu Rz. 27 Abs. 1 VSB N 2.

754 BRÜHWILER/HEIM, Anmerkungen zu Rz. 27 Abs. 2 VSB N 7.

755 Rz. 27 Abs. 2 VSB.

756 BRÜHWILER/HEIM, Anmerkungen zu Rz. 27 Abs. 2 VSB N 2.

757 VSB-KOMMENTARzu Rz. 30.

758 HONEGGER/FREY, S. 343.

759 BRÜHWILER/HEIM, Anmerkungen zu Art. 3 Abs. 1 VSB N 35.

2.2.1 Bevorzugt eine Bank ein selbst kreiertes Formular A?

Auf die Frage, ob das Musterformular A der VSB oder ein eigenes ver-wendet werde, haben 9 der 13 Banken geantwortet, dass sie das Muster-formular A verwenden, meist layouttechnisch verändert und dem eigenen Vertragswerk angepasst oder mit einem internen Prozesslaufweg ergänzt, aber ohne Änderungen aus inhaltlicher Sicht. Die 4 inhaltlich veränderten Formulare A gestalten sich wie folgt: Eine Bank hat das Formular A da-hingehend abgeändert, dass der Vertragspartner drei Möglichkeiten zur Auswahl hat, nämlich dass er selber und allein, dass er zusammen mit ei-nem Dritten oder dass ein Dritter allein an den Vermögenswerten wirt-schaftlich berechtigt ist. Zwei Banken haben auf dem Formular A den Er-klärungsteil ausführlicher gestaltet, bis hin zur Erklärung des Begriffs des wirtschaftlich Berechtigten. Bei 3 der 4 abgeänderten Formulare A wurde ein zusätzlicher Teil oder Abschnitt eingefügt, in welchem festzuhalten oder anzukreuzen ist, was der Grund für das Einholen des Formulars A war; teilweise wurde dieser Abschnitt um interne Informationen ergänzt, in einem Fall sogar mittels eines für den Vertragspartner nicht sichtbaren Blindtextes. Eine Bank arbeitet zudem bei einfachen Gesellschaften mit einer grossen Anzahl von Gesellschaftern mit einem zusätzlichen speziel-len Formular A, dem jeweils eine Mitgliederliste beigefügt wird. Die Be-fragung hat in diesem Punkt ergeben, dass sich aufgrund der Grösse oder Spezialisierung der Bank keine Rückschlüsse machen lassen, ob ein eige-nes Formular A kreiert oder das Musterformular A verwendet wurde.

Erstaunlicherweise haben die meisten der befragten Banken die Frage bejaht, ob sie zusätzliche und über die Sorgfaltspflichten hinausgehende Informationen oder Dokumente von der wirtschaftlich berechtigten Person einholen, sofern diese nicht mit dem Vertragspartner identisch ist; so for-dern 7 der befragten Banken standardmässig ein Identifikationsdokument des wirtschaftlich Berechtigten ein, wenn auch in den meisten Fällen nicht zwingend amtlich beglaubigt. Bei 3 Banken ist dies immerhin gelegentlich der Fall. Meistens geht es beim Einholen eines Ausweisdokuments darum, die Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten überprüfen zu können, auch wenn dies rechtlich explizit nicht verlangt wird. Eine andere Bank erstellt je nach Kundenkategorie auch ein Profil der wirtschaftlich berechtigten Person.

2.2.2 Wie stellt eine Bank sicher, dass die Kunden das Formular A und den damit beabsichtigten Zweck verstanden haben?

Den Banken wurde zudem die Frage gestellt, wie sie sicherstellen, dass die Kunden verstehen, was die Notwendigkeit und die Aussagekraft des Formulars A sind und ob den Kunden der Begriff des „wirtschaftlich Be-rechtigten“ klar ist, so dass sie im Stande sind, das Formular A korrekt auszufüllen. Bis auf 2 Banken stellen dies alle Banken sicher, indem sie die Frontmitarbeiter entsprechend ausbilden und schulen und ihnen Infor-mationen zur Verfügung stellen, so dass diese dem Kunden den Zweck des Formulars A ausführlich erklären können. 2 dieser Banken geben dem Kunden meistens in denjenigen Fällen, in denen der Berater beim Ausfül-len des Formulars A nicht gegenwärtig ist, noch zusätzlich ein Merkblatt mit einer Anleitung ab. Nur 2 der 13 befragten Banken geben dem Kunden direkt und von Anfang an Erläuterungen ab, wie das Formular A auszufül-len ist und wie der Begriff des wirtschaftlich Berechtigten zu verstehen ist.