Teil II Tätigkeiten
3. Weitere Entscheidungen
3.1 Bestimmung von Terminierungsentgelten auf Grundlage von Kostenunter-lagen
Mit Urteil vom 6. November 2008 hat das VG Köln die Bundesnetzagentur verpflichtet, den Antrag eines Unternehmens auf Erlass einer Entgeltanordnung für die Zusammen-schaltungsleistung („nicht-reziproke Entgelte“) erneut zu bescheiden (1 K 3194/06).
Nach Auffassung des VG Köln ist der Bescheid rechtswidrig, soweit die Bundesnetz-agentur die beantragte Entgelthöhe anhand des Maßstabs des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 TKG geprüft und in diesem Zusammenhang zur notwendigen Feststel-lung der Missbrauchsgrenze eine Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG angestellt hat. Eine entsprechende Vergleichsmarktbetrachtung sei nicht möglich. Im Falle von Terminierungsleistungen sei jedes Teilnehmerfestnetz als eigener Markt zu betrachten (so laut Regulierungsverfügung). Auf den einzelnen alter-nativen Terminierungsmärkten seien die jeweiligen Netzbetreiber nicht nur beträchtlich marktmächtig, sondern alleinige Anbieter von Terminierungsleistungen. Auf diesen Märkten bestehe somit keinerlei Wettbewerb. Es könne sich somit nicht um „dem Wettbewerb geöffnete Märkte“ i. S. v. § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG handeln. Richtig wäre somit nur gewesen, die am Maßstab des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 TKG auszurich-tende Entgeltbeurteilung auf der Grundlage der Kostenunterlagen des Unternehmens durchzuführen. Eine Entscheidung des BVerwG steht noch aus (Az. 6 C 36.08).
3.2 Verpflichtungen auf Märkten für Rundfunkdienste
Mit Urteil vom 21. Januar 2009 (Az. 21 K 2048/07) hat das VG Köln die Klage eines Kabelnetzbetreibers gegen die Regulierungsverfügung Markt 18 (Rundfunkdienste) überwiegend abgewiesen. Nach Auffassung des VG Köln sind sowohl der Einspeise- also auch der Signallieferungsmarkt rechtsfehlerfrei abgegrenzt und ist zu Recht fest-gestellt worden, dass der Kabelnetzbetreiber auf dem Markt für die Einspeisung von Rundfunksignalen in ihre Breitbandkabelnetze und auf dem Markt für die Belieferung von NE4-Clustern ≤ 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetrei-ber einer vorgelagerten Ebene im Bundesgebiet üKabelnetzbetrei-ber beträchtliche Marktmacht verfügt.
Die hinsichtlich des Einspeisemarktes ergangene Transparenzverpflichtung sei recht-mäßig, während die Verpflichtung zur nachträglichen Regulierung der Entgelte für Einspeiseleistungen rechtswidrig sei. Nach der Rechtsprechung des BVerwG, dem das VG Köln unter Aufgabe ihrer früheren Rechtsprechung folgt, sei § 39 Abs. 3 S. 1 TKG vor dem Hintergrund der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe des Art. 17 URL dahin
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auszulegen, dass die nachträgliche Entgeltregulierung im Rahmen des Regulierungs-ermessens der Auferlegung durch die Bundesnetzagentur bedarf. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.
3.3 Ermittlung des Investitionswertes auf Basis der historischen und der vor-aussichtlichen Kosten
Das VG Köln hat mit Urteilen vom 27. November 2008 (Az. 1 K 1749/99 und 1 K 1823/99) die TAL-Entgeltgenehmigung vom 8. Februar 1999 insoweit aufgehoben, als sie die monatlichen Überlassungsentgelte betreffen. Das VG Köln beanstandet, dass die Bundesnetzagentur zur Bestimmung der den größten Teil der monatlichen Überlassungsentgelte verursachenden Kapitalkosten von einem unrichtigen Investiti-onswert ausgegangen ist. Das Verwaltungsgericht Köln verweist in diesem Zusam-menhang auf die Entscheidung des EuGH vom 24. April 2008 (C-55/06). Danach müssen die nationalen Regulierungsbehörden im Rahmen der Anwendung des Grund-satzes der Kostenorientierung bei der Ermittlung der Grundlage für die Berechnung der Kosten des Unternehmens die tatsächlichen Kosten berücksichtigen, d. h. die histori-schen Kosten des Unternehmens sowie die voraussichtlichen Kosten, wobei Letztere ggf. aufgrund des Wiederbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren sind. Das VG Köln folgert daraus, dass zum einen eine Kostenberech-nungsmethode unzulässig ist, die ausschließlich auf denjenigen Kosten beruht, die einem anderen Betreiber für die Errichtung einer vollständig neuen Ortsinfrastruktur zur Erbringung gleichwertiger Telekommunikationsdienste (aktuelle Kosten) entstehen.
Zum anderen dürften auch nicht ausschließlich die dem TAL-Betreiber tatsächlich entstandenen Kosten unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Abschreibungen (historische Kosten) angesetzt werden. Vielmehr sind die tatsächlichen Kosten zu berücksichtigten, die sich aus den historischen Kosten sowie den voraussichtlichen Kosten zusammensetzen. Eine Kalkulation ausschließlich auf Wiederbeschaffungsba-sis sei unzureichend. Die Bundesnetzagentur hat Rechtsmittel eingelegt.
3.4 Vorläufige Genehmigung höherer als genehmigter Entgelte
Das VG Köln hat auch im Jahr 2008 über die Eilanträge von drei Mobilfunknetzbetrei-bern gemäß § 123 VwGO i. V. m. § 35 Abs. 5 TKG auf vorläufige Genehmigung höhe-rer als der mit den Entgeltgenehmigungen vom 30. November 2007 genehmigten Terminierungsentgelte entschieden. Es hat diese Anträge abgelehnt (Beschlüsse vom 28.04.2008, Az. 1 L 277/08 und 1 L 259/08, und vom 23.07.2008, 21 L 202/08).
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3.5 TVPN-Rahmenvertrag
Mit Beschluss vom 29. Februar 2008 (Az. 21 L 100/08) hat das VG Köln den Antrag eines Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen auf Anordnung der aufschie-benden Wirkung der gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 21. Januar 2008 eingereichten Klage abgelehnt. Mit diesem Bescheid hat die Bun-desnetzagentur die auf Grundlage eines „Telecom Virtual Private Network“-Vertrages (TVPN) vereinbarten Entgelte wegen Missbrauchs für unwirksam erklärt und den Abschluss weiterer Beitrittsverträge zu diesem Rahmenvertrag untersagt.
Dieser TVPN-Rahmenvertrag regelt die Bezugskonditionen verschiedener Tele-kommunikationsleistungen und umfasst Preise verschiedener Arten schmal- und breitbandiger Telekommunikationsanschlüsse einschließlich eines Verbindungs-preises im Sinne einer Flatrate (sog. Portpreise). Das Gericht bestätigte, dass es sich bei dem Rahmenvertrag nicht um einen von der Regulierung ausgenommenen Gesamtvertrag mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als 1 Mio. € handelt. Darauf hatte sich jedoch der Anbieter berufen. Die Frage, ob die Bundesnetzagentur zu Recht ein missbräuchliches Verhalten gemäß § 28 TKG festgestellt hatte, vermochte das Gericht angesichts der nur summarischen Prüfung im Eilverfahren nicht abschließend zu beurteilen.
3.6 Auskunftsanordnungen einschließlich interner Auswertung von Verkehrs-daten
Mit Beschluss vom 11. Dezember 2008 hat das VG Köln in dem Verfahren 21 L 1398/08 den Eilantrag der Deutschen Telekom AG abgelehnt. Die hiergegen seitens der Deutschen Telekom AG eingelegte Beschwerde hat das OVG NRW mit Beschluss vom 17. Februar 2009 (13 B 33/09) zurückgewiesen. Hintergrund des ge-richtlichen Eilverfahrens sind zwei Bescheide der Bundesnetzagentur, mit denen die Deutsche Telekom AG verpflichtet wurde, Auskünfte über Bestandsdaten (z. B. Name und Adresse), die zu einer von der auskunftsberechtigten Stelle mitgeteilten dynami-schen IP-Adresse gehören, nach § 113 Abs. 1 S. 1 TKG künftig auch dann zu erteilen, wenn hierzu eine Auswertung von Verkehrsdaten erforderlich ist.
Hatte das VG Köln seine Entscheidung noch auf eine von der Frage der Rechtmäßig-keit der Bescheide losgelöste Interessensabwägung gestützt, gab das OVG im Rah-men der summarischen Prüfung zu erkennen, dass es die Auskunftsanordnungen der Bundesnetzagentur für rechtmäßig hält. Nach Auffassung des OVG durften die streit-gegenständlichen Auskunftsanordnungen auf § 113 Abs. 1 S. 1 TKG gestützt werden.
Der Gesetzgeber habe mit der Regelung des § 113b S. 1 Halbsatz 2 TKG klargestellt,
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dass solche Auskünfte nach § 113 TKG zu erteilen seien, auch wenn der Auskunfts-pflichtige hierzu auf Verkehrsdaten zurückgreifen müsse. Dies ergebe sich eindeutig aus der Gesetzesbegründung, die im Wortlaut der Vorschrift hinreichenden Ausdruck gefunden habe.
Dass es im Rahmen der Beauskunftung der Bestandsdaten zu einer internen Auswer-tung von Verkehrsdaten komme, sei unerheblich. Die Ermittlung des Inhabers einer dynamischen IP-Adresse sei kein - auch nicht mittelbarer - Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG, da sich dabei keine spezifische Grundrechtsgefährdung verwirkliche. Die Ermittlungstätigkeit der berechtigten Stellen sei in zwei Abschnitte unterteilt. Im ersten Abschnitt werden Verkehrsdaten ermittelt (z. B. dynamische IP-Adresse und Verbin-dungszeitpunkt), deren zulässige Erhebung den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 10 Abs. 1 GG genügen müsse, also z. B. nur unter den qualifizierten Voraus-setzungen der Strafprozessordnung (§ 100g StPO) erfolgen dürfe. Mit der Feststellung dieser Verkehrsdaten sei dieser erste Untersuchungsabschnitt jedoch beendet. Der sich daran anschließende zweite Untersuchungsabschnitt, nämlich die Feststellung der zu einer ermittelten dynamischen IP-Adresse gehörenden Bestandsdaten, um den allein es vorliegend geht, sei hiervon zu trennen und begründe keinen selbständigen Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG. Die Deanonymisierung von Verkehrsdaten diene allein der Identifizierung des Namens des Anschlussinhabers, was mit der Feststellung des Halters eines Fahrzeuges mit einem erfassten amtlichen Kennzeichen bzw. mit der Beauskunftung einer statischen IP-Adresse vergleichbar sei.
Eine erstinstanzliche Gerichtsentscheidung in dem seitens der Deutschen Telekom AG angestrengten Hauptsacheverfahren ist bislang nicht ergangen.
3.7 Unerwünschte Telefonwerbung durch Tastendruck
Das OVG NW hat in seiner Eilentscheidung vom 16. April 2008 in Sachen „uner-wünschter Telefonwerbung durch Tastendruck“ (Az. 13 B 668/08) die Verbotsverfü-gung wegen Rufnummernmissbrauchs bestätigt. Die Weiterleitung von Anrufen zu Mehrwertdiensterufnummern per Tastendruck verstößt gegen das TKG, das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und ermöglicht eine Umgehung der Sperrung für 0900er Nummern.
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3.8 Geschäftsmodelluntersagung aufgrund von Rufnummernmissbrauch
Ferner hat das OVG NW die Entscheidungen der Bundesnetzagentur in mehreren Verfahren gegen verschiedene Unternehmen der Marke „Friedrich Müller“ wegen Missbrauchs von Rufnummern bestätigt (Beschlüsse vom 26.09.2008 – 13 B 1329/08;
13 B 1330/08; 13 B 1331/08 und 13 B 1395/08; 13 B 1396/08; 13 B 1397/08;
13 B 1398/08). Die Unternehmen riefen bei Telefonanschlussinhabern zum Teil mehr-fach an und teilten diesen über eine automatische Ansage mit, sie hätten einen Preis gewonnen. Um den Gewinn zu erhalten, müssten sie eine kostenpflichtige Mehrwert-diensterufnummer anrufen. In diesem Zusammenhang gingen ca. 1000 Verbraucher-beschwerden bei der Bundesnetzagentur ein. Die Bundesnetzagentur ordnete darauf-hin bei dem Verbindungsnetzbetreiber die befristete Abschaltung der Rufnummer sowie ein Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbot an. Flankierend hierzu wurde den jeweiligen Unternehmen und auch deren Geschäftsführer untersagt, unaufgefor-dert Werbung an Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer mittels Telekommunikati-onsmitteln zu versenden, wenn der Empfänger nicht von vornherein gesetzeskonform in den Empfang derartiger Übermittlungen eingewilligt hat (Untersagung des Ge-schäftsmodells). Das OVG NW entschied, dass Verbraucher - mangels Einwilligung - unzumutbar durch Werbung unter Zuhilfenahme von Anrufautomaten belästigt würden.
Allgemeine, vorformulierte Einwilligungserklärungen sind jedoch wegen unangemesse-ner Benachteiligung unwirksam. Bei solchen Erklärungen ist für den Verbraucher näm-lich praktisch unüberschaubar, wer sich letztnäm-lich auf eine solche Erklärung berufen kann. Mit dem Beschluss u. a. in der Sache 13 B 1396/08 hat das OVG NW auch die in diesem Zusammenhang ausgesprochene Geschäftsmodelluntersagung bestätigt und angedeutet, dass eine Geschäftsmodelluntersagung bei Vorliegen eines hinreichend gefahrenträchtigen Sachverhalts auch auf sonstige Telekommunikationsmittel ausge-dehnt werden kann.
3.9 Nutzung von Auskunftsrufnummern
Das VG Köln hat mit Urteil vom 22. August 2008, Az. 11 K 2940/06, den Widerruf der Zuteilung zweier Auskunftsrufnummern als rechtmäßig bestätigt. Es hat in dieser Ent-scheidung zentrale Aussagen zur Nutzung einer Auskunftsrufnummer getroffen: Eine Weitervermittlung im Rahmen eines Auskunftsdienstes ist nur zulässig, wenn das Ziel auch direkt über eine eigenständige Rufnummer aus dem öffentlichen Telefonnetz angewählt werden kann. Die Weiterleitung zu Zielen, für die dem Anrufer keine eigen-ständige Rufnummer benannt werden kann, ist unzulässig. Bei Werbemaßnahmen muss zwischen der unter einer Auskunftsrufnummer erreichbaren Telefonauskunft und
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den eventuell nach einer Weitervermittlung erreichbaren weiteren Dienstleistungen deutlich unterschieden werden.
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