SECTION 2 – LES PRINCIPAUX INSTITUTS DU DROIT POSITIF ET DU DROIT FLEXIBLE DU DROIT FLEXIBLE
A. LA SIMILARITE ET LA DIFFERENCE
Les lois imposent des organes de gestion composés de plusieurs membres – AktG §§ 76 (2), 95 ; CA 2006 s. 154 (2) ; C.com. arts. L 225-17, L 225-58, L 225-69 ; LSA arts. 140, 143, 161
§ 1. C’est un signe de la coopération entre les individus, qui produit des effets bénéfiques pour les sociétés. Les membres des organes doivent réfléchir ensemble. Ils doivent débattre ensemble ; voilà pourquoi les réunions des organes d’administration sont obligatoires.
161DUCOULOUX-FAVARD Claude, Le controle de l’assemblée des actionnaires et du conseil de surveillance, p. 16
103 Le gouvernement d’entreprise moderne oblige un rapprochement le plus important possible des membres des organes d’administration. Un système d’organisation de société amène toujours à l’intégration de ses membres162. Ils doivent se réunir le plus fréquemment possible.
Ils doivent dédier le temps nécessaire à la société – DCGK 5.4.5 ; UK CorporateGovernance Code Section B, Code du gouvernement d’entreprise des sociétés cotées 10, 20. Il y a une recherche d’équilibre entre collégialité et spécialisation (1.), hiérarchie et égalité (2.).
1. COLLEGIALITE ET SPECIALISATION
Mais la spécialisation des fonctions est une pratique connue des organes d’administration. Ils se spécialisent en plusieurs fonctions. Même le conseil d’administration classiquedonne lieu,avec le système dual, à la coexistence de deux organes : le conseil de surveillance et le directoire.
La spécialisation anglaise joue en faveur des administrateurs indépendants. Le conseil d’administration définit le mandat exécutif de ses membres. Il renforce également l’obligation de transmission d’information. Selon la jurisprudence, le conseil détient la gestion de la société, en exclusion de l’assemblée générale et des administrateurs individuels.
La spécialisation dans le conseil d’administration français est réfutée, dès lors que le code du gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, n’impose aucun rôle spécial pour un administrateur indépendant. L’administrateur indépendant doit travailler comme un administrateur ordinaire. Le manque de spécialisation résulte de l’affaiblissement de la principale fonction attendue des administrateurs indépendants : la surveillance.
162 SCHEWE Gerhard, Unternehmens-Verfassung, Corporate Governance im Spannungsfeld von Leitung, Kontrolle und Interessenvertretung, p. 5
104 La spécialisation au Brésil se trouve au conseil fiscal. Son travail exclusif est la surveillance – LSA art. 163. Il n’y a pas d’affaiblissement de la stratégie, puisque le conseil d’administration conserve la fonction comme une priorité. Au Brésil, le conseil fiscal n’est pas hiérarchiquement supérieur au conseil d’administration. Il ne saurait pas juger les choix discrétionnaires du directoire.
Le conseil de surveillance allemand est un organe spécialisé. Son nom indique sa fonction majeure. Mais il a aussi une deuxième fonction : le conseil. Ses membres peuvent encore rendre des services spécifiques, sous condition d’une autorisation de l’organe. Le droit allemand comprend actuellement que la surveillance et l’administration sont deux côtés d’un même sujet, la gestion.
La surveillance ne peut pas être bien exercée si elle est dénuée de toute compétence d’administration. L’administration est une surveillance à priori. Le conseil de surveillance ne décide pas de tous les sujets de l’administration, mais il participe aux débats avec le directoire, sur les décisions futures de la société.
2. EGALITE ET HIERARCHIE
L’égalité existe en Allemagne. Le droit allemand est le modèle classique de dualité des organes de gestion. Il y a un directoire et il y a un conseil de surveillance. Le modèle allemand ne présente pas la caractéristique du modèle dual français, qui est la subordination du directoire au conseil de surveillance163.
La subordination s’évite avec un système de solution des conflits entre les organes (AktG § 111 (4)). L’intervention directe de l’assemblée sur un sujet qui a été rejeté par le conseil de
163 LANGER Heiko, PETERS Karoline, Rechtliche Möglichkeiten einer unterschiedlichen Kompetenzzuweisung an einzelne Vorstandsmitglieder, p. 2581
105 surveillance et les contrepoids du directoire sur le conseil de surveillance (surveillance du directoire sur le conseil de surveillance et une stricte règlementation du droit du conseil de surveillance de requérir de l’information) établissent un équilibre (AktG § 111)164.
Le directoire ne présente plus une structure hiérarchique. Tous les membres du directoire ont les mêmes droits et obligations. Les décisions fondamentales et la responsabilité de la surveillance ne peuvent pas être déléguées. Il y a une responsabilité solidaire pour le fonctionnement basique de l’organe.
L’esprit du gouvernement d’entreprise en Angleterre rejette également une hiérarchie à l’intérieur du conseil d’administration. La jurisprudence oblige à l’égalité des administrateurs.
Ils doivent avoir accès aux mêmes ressources et à l’information. Ils ne peuvent pas être exclus de l’administration après leur nomination. L’existence des administrateurs indépendants vise à établir une pression externe sur les administrateurs exécutifs165.
Il y a pourtant une hiérarchie du conseil sur les directeurs. Le conseil est une source du pouvoir exécutif, mais son pouvoir de modifier la délégation exécutive est limité. Le conseil d’administration ne peut pas transformer le contenu du mandat des administrateurs166. Le pouvoir exécutif du membre est également limité : en-dehors des pouvoirs absolus du mandat, il ne peut pas agir sans une consultation préalable du conseil d’administration167.
164 LANGE Oliver : Der Wechsel aus dem Vorstand in den Aufsichtsrat, p. 270
165 AGUILERA Ruth V., WILLIAMS Cynthia A., CONLEY John M., RUPP Deborah E., Corporate Governance and Social Responsibility : A Comparative Analysis of the UK and the US, Corporate Governance : An International Review, p. 149
166 Harold Houldsworth & Co. (Wakefield) Ltd v. Caddies [1955] 1 WLR 352
167 Mitchell & Hobbs (UK) v. Mill [1996] 2 BCLC 102
106 Il n’y a pas officiellement de hiérarchie entre les membres en France. Mais la prépondérance du président-directeur général est connue en droit français. La tradition du PDG est si ancrée, que le code du gouvernement d’entreprise ne prohibe pas la pratique168. Il est mieux de ne pas avoir un PDG, mais s’il existe, la société doit avoir prévu un système qui garantit l’égalité des membres du conseil et l’accès à l’information.
Le modèle dual crée un tout puissant conseil de surveillance et un directoire qui s’occupe de l’administration. La loi française utilise le mot ‘contrôle’ pour décrire la relation entre conseil de surveillance et directoire – C.com. art. L 225-68. Le conseil pourra s’occuper indirectement de l’administration.
Le conseil de surveillance nomme le président du directoire – C.com. art. L 225-59. Le président aura la fonction d’organiser les travaux du directoire. C’est une influence certaine sur le directoire. Mais le conseil de surveillance n’est pas en principe l’organe compétent pour la destitution du directoire. L’assemblée générale exerce le pouvoir - C.com. art L 225-61.
Mais le statut peut attribuer au conseil de surveillance le pouvoir.
Au Brésil, le conseil fiscal est un organe qui n’est pas subordonné au conseil d’administration.
Il est élu par l’assemblée générale – LSA art. 161 § 2. Il a des pouvoirs assez étendus pour requérir de l’information auprès du conseil d’administration et du directoire – LSA art. 163 § 2. Il peut se tourner vers l’assemblée générale pour dénoncer un membre du conseil d’administration ou du directoire – LSA art. 164 § unique.
Il y a une hiérarchie entre le conseil d’administration et le directoire au Brésil. Le conseil d’administration formule la stratégie poursuivie par le directoire. Il nomme le directoire –
168CONAC Pierre Henri, Le président du conseil d’administration d’une société anonyme ne peut exercer les fonctions de directeur général délégué, p. 881
107 LSA art. 143. Il destitue le directoire. La collégialité n’est pas la règle. Le statut détermine les obligations et pouvoirs de chaque directeur – LSA art. 143 IV.