LES PROCEDURES

L’action sociale ut singuli est accessoire à l’action sociale, qui est une action interposée par la société. Il y a un consensus dans les systèmes juridiques voulant que la priorité soit octroyée à l’action sociale. L’action sociale ut singuli est une alternative au cas où l’action sociale est impossible. Les systèmes juridiques attribuent en règle générale à l’administration de la société l’instauration de l’action sociale.

Le droit français est le système le plus clément en matière d’action sociale ut singuli (C.com.

art. 1843-5). L’action sociale ut singuli peut être exercée alors même que la société renonce à l’action sociale³⁰⁸. Elle peut être exercée indépendamment du quitus octroyé par la société aux administrateurs. L’actionnariat a alors une compétence accessoire à la société, mais non subordonnée. La subordination est un trait marquant des autres systèmes.

Le droit allemand voit l’action ut singuli comme une sorte de danger économique. Il pousse la société à agir contre ses administrateurs. La sanction revient à l’organe social qui devrait instaurer l’action et dont on établit la culpabilité. L’assemblée générale pourra pousser l’administrateur si ce dernier est toujours passif à remplir son obligation – AktG § 147 I.

307 Re D’Jan of London Ltd [1994] 1 BCLC 561 ; Inn Spirit Ltd v Burns [2002] 2 BCLC 780.

308Cass. Crim. 12 décembre 2000

189 L’action sociale ut singuli peut être exercée par des actionnaires détenant 1% du capital social ou des actions à hauteur d’une valeur nominale de 100.000 euros – AktG § 148. Ils doivent demander à l’instance qui détient le registre de la société l’autorisation pour l’exercice de l’action sociale prévue dans le § 147 AktG. Le § 148 AktG impose que les actionnaires remplissent quatre conditions³⁰⁹.

Les conditions : un achat d’actions antérieur à la diffusion de la notice d’information au moyen de laquelle l’actionnaire a pris connaissance de l’infraction, la prise de contact avec la société et l’octroi d’un délai raisonnable pour que celle-ci puisse exercer l’action sociale, des faits justifiant le soupçon que des dommages se sont produits envers la société du fait d’une improbité ou d’une violation lourde de la loi ou du statut; l’action sociale ut singuli n’est pas contraire à une cause substantielle du bien de la société.

En droit allemand, les coûts de l’action sociale ut singuli sont indemnisés à l’actionnaire par la société pourvu que la société assume l’action sociale entreprise par l’actionnaire ou que l’actionnaire reçoive l’autorisation judiciaire pour poursuivre la demande (à l’exception de l’autorisation obtenue par fraude ou des présentations incorrectes) – AktG § 148 (6).

En Angleterre, il n’y a aucun seuil à respecter. Mais l’action sociale dépendra de la constatation du juge que la procédure ne viole pas le droit de la majorité. Une sorte de prévention contre les actions spéculatives, comme en droit allemand, est établie. Mais ici il s’agit d’un vrai seuil déguisé : si la majorité ratifie ou irait ratifier, alors l’action sociale ut singuli n’est pas autorisée.

309Si l’actionnaire reçoit du tribunal l’autorisation, il doit une seconde fois requérir à la société d’exercer l’action sociale.

190 Selon la s. 260 CA 2006, l’actionnaire doit demander à la cour l’instauration de l’action sociale en pointant un acte / omission réel ou proposé, vicié de négligence, faute, violation de la fiducie ou violation d’un devoir de la part de l’administrateur, qui serait hypothétiquement dénoncé en justice par un administrateur agissant en conformité avec son devoir de garantir le succès de la société, et qui n’a pas été autorisé ou ratifié, ou ne serait pas autorisé ou ratifié, par la société.

En Angleterre, la société pourra indemniser les actionnaires des coûts de l’action sociale ut singuli - CPR 19.9 (7). La jurisprudence avait spécifié que l’indemnisation était possible pourvu que l’actionnaire ait agi dans l’intérêt de la société, d’une manière prudente et raisonnable³¹⁰.

Le droit anglais prévoit une autre action pour compenser et permettre que la minorité puisse attaquer la majorité. Le processus du préjudice injuste (‘unfair prejudice’ – CA 2006 s.994-1) avait déjà été créé pour remédier à la rigidité de l’ancien arrêt Foss v Harbottle. Il n’est pas requis de prouver que la majorité n’appuie pas l’acte de gestion³¹¹.

L’actionnaire peut requérir le processus du préjudice injuste si les affaires de la société sont administrées d’une façon injustement préjudiciable à ses intérêts. Le processus a été originairement introduit dans le CA 1948, s.210. Il a été produit d’une étude du Comité Cohen³¹². Le Comité a créé un remède pour le minoritaire, fait sur mesure pour lutter contre les décisions de la majorité.

310Wallersteiner v Moir (No 2) (1975)

311Le processus du préjudice injuste vise seulement aux intérêts des actionnaires qui sont cités dans le statut ou dans des pactes d’actionnaires. La jurisprudence admet que l’intérêt puisse ne pas être cité dans le statut, mais le statut doit pour autant être considéré comme incomplet et la société avoir une petite taille.

312 Report of the Committee on Company Law Amendment (Cmnd 6659, 1945)

191 Au Brésil, l’action sociale ut singuli peut être proposée par des actionnaires détenant 5% du capital social après le rejet de la société (via une délibération de l’assemblée générale) à l’instauration de l’action sociale – LSA art. 159³¹³. Si l’actionnaire exerce effectivement l’action sociale ut singuli, il est interdit à la société d’instaurer une action sociale³¹⁴.

L’action en responsabilité est régie par le droit commun³¹⁵. Une action en nullité est une voie alternative, mais la jurisprudence impose des conditions. En droit brésilien, l’actionnaire sera indemnisé des coûts de la procédure à la hauteur de la valeur recouverte par la société anonyme.

L’action individuelle est une action entreprise directement par l’actionnaire pour un préjudice personnel. Il ne peut pas réclamer un dommage indirect (à lui) qui touche directement la société anonyme. La dépréciation de la valeur des titres de la société est une perte indirecte pour l’actionnaire et ne peut pas être opposée en action individuelle.

En France, l’actionnaire peut se constituer partie civile pour la réparation d’un préjudice personnel résultant d’un délit. La doctrine brésilienne s’exprime dans les conséquences négatives du délit d’initié, dans le refus de donner à l’actionnaire le certificat de l’art. 100 LSA et dans le retard du paiement des dividendes des causes pour l’action individuelle.

313 Sous l’empire du décret-loi 2.627 de 1940, tout actionnaire pouvait instaurer l’action sociale ut singuli (art.

123).

314 STJ, REsp 75.580/SP, Rel Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 25.5.1998

315 Modesto Carvalhosa plaide que l’absence de conséquences financières de l’acte illicite de l’administrateur ne justifie pas l’empêchement de l’engagement de la responsabilité de l’administrateur, parce que la loi se réfère à l’infraction et à l’abus de pouvoir et ne se centre pas sur le préjudice. La jurisprudence accepte aussi la nullité de l’acte illicite - TJPR, 5a Câm, Agr. Instr. 093089000, Rel. Des. Fleury Fernandes, j. 29.8.2000 et TJBA, 1a Câm, Agr. Instr. 34669-4-Capital, Rel. Des. Eduardo Jorge Mendes de Magalhaes, j. 1.10.1997; L’action en nullité est autonome à l’égard de l’action en responsabilité. Le STJ – la Cour Supérieure – a limité l’interprétation des tribunaux de deuxième instance qui avaient l’habitude d’accepter la légitimité de l’actionnaire pour instaurer une action en nullité. L’actionnaire doit prouver qu’il remplisse les conditions de l’art. 159 LSA sur la légitimité extraordinaire - STJ, REsp 87919/PE, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 24.5.1999.

192 Le droit anglais est le plus développé à l’égard de l’action individuelle. Il enseigne que le droit personnel doit concerner l’institution de la propriété, tels que le droit de vote, le droit du paiement effectif du dividende déclaré³¹⁶. Le droit personnel doit se fonder sur une disposition du statut qui confère directement à l’actionnaire un droit.