LES ADMINISTRATEURS INDEPENDANTS

Les systèmes juridiques se sont aperçus du bénéfice d’une plus grande association entre les administrateurs indépendants et les actionnaires. Les administrateurs indépendants doivent désormais se réunir sans la présence des exécutifs. Ils doivent consulter régulièrement les principaux actionnaires pour connaître leurs opinions sur la politique générale de la société.

291 THAMM Robert, Die Organisationsautonomie der monistischen Societas Europaea bezüglich ihrer geschäftsführenden Direktoren, p.132

178 Ils doivent garder une vue critique sur leur propre travail. La surveillance n’est pas prioritaire sur la stratégie – Final Report of the Committee on Corporate Governance 1998 – présidé par Sir Ronald Hampel. Un exemple explicite du choix contraire à la concentration est le rejet anglais au système dual de gestion (à conseil de surveillance).

L’émergence des administrateurs indépendants est un phénomène du gouvernement d’entreprise taillé sur la réglementation douce – les codes volontaires de gouvernement d’entreprise. La loi ne se réfère pas à eux (en France, en Allemagne, en Angleterre et au Brésil). Ils ont toutefois fait l’objet de codifications aux Etats-Unis (la loi Sarbanes Oxley).

Les systèmes juridiques en Europe et au Brésil ne se sont jamais préoccupés de la distinction à l’égard de la responsabilité entre les administrateurs exerçant une fonction exécutive et les autres exerçant une fonction non-exécutive. La jurisprudence réduit la pression sur les administrateurs indépendants en enquêtant sur leur temps disponible (1.). Les expectatives personnelles sur le temps dédié aux fonctions imposent une distinction avec le régime général de responsabilité (2.).

1. LE ROLE DE LA JURISPRUDENCE

La jurisprudence n’est pas arrivée à un consensus sur les activités entreprises par les administrateurs indépendants et n’a pas formulé de régime de responsabilité homogène pour l’administrateur indépendant²⁹². Elle a su privilégier le rôle de surveillance : L’administrateur indépendant doit être prêt à prendre une mesure sévère en cas de soupçon de fraude. La

292Dovey v Cory [1901] AC 477, HL ; Re City Equitable Fire Insurance Co [1925]

179 communication avec l’administrateur exécutif n’est pas suffisante ; il doit mener une investigation approfondie²⁹³.

Le régime général de la responsabilité est basé sur le devoir fiduciaire, le devoir de diligence et le devoir d’information. En principe, l’administrateur est responsable s’il a violé la loi ou le statut ou s’il n’a pas respecté ses devoirs. Il s’agit d’une définition générale qui dépend de l’opinion du tribunal sur les valeurs subjectives telles que la loyauté, l’intérêt social, la rigueur. L’interprétation des tribunaux est souple. Elle s’adapte aux besoins des cas concrets.

Une partie de la responsabilité, qui se base sur la violation des lois et statuts, dépend des fonctions exercées. Il y aura alors une relative prise en compte des fonctions non-exécutives.

La prise en compte des fonctions non-exécutives semble bénéficier à l’administrateur qui est alors exempté des conséquences préjudicielles des actes exécutifs de la société anonyme.

Sur l’évaluation des valeurs subjectives telles que la loyauté, la diligence, l’examinateur devra aussi prendre en compte les fonctions exercées par les administrateurs non-exécutifs. La loyauté n’est pas un élément capital pour les administrateurs indépendants, parce qu’ils sont moins exposés à des conflits d’intérêts..

La diligence est le principal danger pour les administrateurs, parce qu’ils craignent être responsables des conséquences des actes exécutifs pris par les autres administrateurs. Le gouvernement d’entreprise leur impose une surveillance majorée sur les actes des exécutifs, y compris la révision de comptes, l’analyse financière, l’analyse comptable.

293 Secretary of State for Trade and Industry v Swan [2005] BCC 596

180 2. LA PRISE EN CONSIDERATION DU TEMPS DISPONIBLE

Dans la mesure où les administrateurs indépendants n’ont pas de fonctions exécutives, ils ne dédient pas beaucoup de leur temps à la société anonyme. Ils travaillent en tant qu’administrateurs indépendants chez plusieurs sociétés. Les systèmes juridiques sont intervenus en limitant le cumul de postes d’administrateur indépendant.

Pour mesurer le devoir d’information et le devoir de diligence, le critère fréquemment utilisé est l’information et la diligence suffisantes pour le respect de la mission. La fonction non-exécutive sera prise en compte pour l’évaluation de la responsabilité. Il y a cependant un risque du fait de l’obligation imposée à l’administrateur indépendant de consulter tous les éléments matériels disponibles pour la prise de décision²⁹⁴.

On constate aussi un côté objectif et un côté subjectif dans la diligence requise de l’administrateur. Il existe des systèmes (allemand – brésilien) où seul le côté objectif est nécessaire. Il y en a d’autres où la solution combine le côté objectif et le côté subjectif (anglais). Le côté objectif est la comparaison entre l’administrateur et la figure hypothétique et moyenne de l’administrateur diligent. Le côté subjectif réside dans le jugement de la diligence de l’administrateur d’après ses caractéristiques personnelles (compétences, expérience).

Les deux côtés s’adaptent bien à la limitation de l’évaluation des fonctions non-exécutives. Le côté subjectif semble être le plus sensible aux expectatives des administrateurs indépendants sur le temps dédié à la fonction non-exécutive dans la société. L’examinateur devrait

294GRÜTZNER Thomas, LG München I: Die Einrichtung eines funktionierenden Compliance-Systems gehört zur Gesamtverantwortung des Vorstands, p. 852

181 considérer la capacité de l’administrateur et moduler la diligence personnelle avec l’emploi du temps de l’administrateur indépendant.

Finalement, il est possible de préciser l’étendue du devoir de diligence des administrateurs dans leur contrat de service. Il est usuel que les contrats de services réglementent l’emploi du temps pour les sociétés. Le devoir de diligence ne comprend pas une obligation de dédication absolue du temps pour la société.