LES DEVOIRS DE DILIGENCE ET D’INFORMATION

Les devoirs de diligence et d’information sont des devoirs qui supposent un processus ordonné d’administration. Le devoir de diligence est le devoir le plus commenté. Le devoir d’information est issu des sources légales, mais il se rapproche du devoir de diligence, car l’information est un élément nécessaire à la diligence.

Le critère allemand dépasse le concept de diligence du commerçant, parce que l’administrateur est en charge des intérêts des tiers²⁷³. Il est aussi un critère différent de celui appliqué en droit commun : selon l’art. 276 du Code civil, le critère de diligence signifie la rigueur exigée concrètement par la relation qui est la base du négoce ou de l’acte juridique²⁷⁴. La jurisprudence définit le concept de l’administrateur ordonné et consciencieux.

Il est ainsi idéalisé en droit allemand. Il remplit les exigences opératrices. Il investit soigneusement le patrimoine de la société (il est concerné parla continuité de la société). Il poursuit uniquement l’intérêt social (il prend activement des mesures qui amènent à la réalisation de l’intérêt social et il ne prend pas de mesures qui indirectement empêchent la réalisation de l’intérêt social).

272 Keech v Sandford (1726) SelCas t King 61

273 REESE, die Haftung von ‘Managern’ im Innenverhältnis, p. 534

274 ‘Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.’

168 La diligence en Angleterre représente un ensemble de mesures concrètes prises par les administrateurs pour assurer la compréhension du processus décisionnel. L’administrateur doit connaître les affaires de la société anonyme. Les connaissances peuvent être acquises et doivent être maintenues.

Les administrateurs doivent régulièrement entendre des employés qui s’occupent de l’administration quotidienne. Ils doivent prendre des avis des consultants professionnels. Le droit anglais protège la confiance accordée par les administrateurs aux directeurs et employés.

Toutefois, ils doivent surveiller les tâches et fonctions déléguées.

La surveillance est néanmoins soumise au critère subjectif : la limite est la qualification de l’administrateur. La jurisprudence anglaise estime que la délégation ou la confiance en une personne dont le passé est marqué par un délit nécessite une surveillance supérieure.

L’examen en Angleterre de la diligence s’inspire des procédures ‘disqualification’ et

‘wrongful trading’ (IA 1986 s 214.4), où le critère objectif a été davantage débattu.

L’information adressée aux administrateurs et actionnaires est soumise à un principe général qui oblige à ceux qui détiennent l’information à la partager avec ceux qui n’en disposent pas.

Les administrateurs exécutifs détiennent l’information sur la routine et les affaires extraordinaires de la société. Ils sont obligés alors à en informer les administrateurs non-exécutifs et les actionnaires.

Les systèmes juridiques varient selon le degré de réglementation du devoir d’information. Le droit allemand présente une réglementation exhaustive. Le droit français ne détaille pas les modalités de l’obligation. Le droit brésilien réglemente le droit d’information. Le droit anglais impute une obligation active aux administrateurs de se procurer de l’information.

169 Le devoir de diligence n’a pas une portée étendue en Europe et au Brésil. Allemagne, Angleterre, France et Brésil trouvent des formules pour diminuer la diligence de l’administrateur par rapport au modèle idéalisé (a.). Le devoir d’information vers l’actionnaire est plutôt réglementé par le droit des marchés de capitaux. Le droit des sociétés garantit une information périodique et un droit de poser des questions aux assemblées générales (b.).

a. Le devoir de diligence

Le critère brésilien est un critère objectif qui se base sur l’homme moyen. Le critère ici diffère du droit commun : le mandat en droit brésilien impose que le mandataire utilise toute sa diligence habituelle dans l’exécution du mandat – art. 667 C.civ. Le critère de la loi des sociétés anonymes rappelle le principe du droit de propriété. C’est un critère d’usage moyen.

Le titulaire du droit de propriété peut librement utiliser et disposer de sa propriété. L’art. 1128

§§ 1 et 2 imposent des limites.

Selon le § 1^er, l’exercice du droit de propriété est en accord avec ses fins économiques et sociales. Le paragraphe 2^e prohibe des actes commis par le propriétaire s’ils ne lui apportent pas du confort ou de l’utilité et qui causent des dommages à autrui. Mais rien dans le droit de la propriété n’indique la diligence nécessaire. La jurisprudence complète le cadre légal : la diligence est violée par la pratique d’un acte qui est absolument préjudiciable au patrimoine de la société²⁷⁵.

Le devoir de diligence en France ne fait pas objet d’une règle expresse dans le Code de commerce. Les arts. L 225-35 et L 225-51 C.com. évoquent un devoir de diligence. L’arrêt Cointreau a réformé le droit français : il a imposé que les dirigeants mettent en oeuvre les

275 TJRJ 15a Câm, AC 2004.001.07460, Rel. Des. Nilton Mondego, j.28.7.2004 : achat des titres de la dette publique des dernier et avant-dernier siècles qui ne sont pas negociés sur un marché réglementé

170 moyens propres à faire que les administrateurs soient en mesure de remplir leur mission en toute connaissance de cause²⁷⁶. L’arrêt fonde le droit d’information en France²⁷⁷. Il place alors la diligence sur le plan du droit d’information.

Le droit allemand a introduit le ‘business judgement rule’ nord-américain (la règle de l’appréciation commerciale). C’est un subjectivisme au droit allemand. La règle exempte l’administrateur du principe d’une violation de son devoir de diligence quand il a pu raisonnablement croire, dans les décisions commerciales, qu’il a agi sous la base d’une information pertinente et pour le bien de la société. La règle allemande dispose d’une exception à l’égard de son modèle nord-américain : la charge de la preuve appartient à l’administrateur.

La règle a été introduite suite au constat qu’une décision commerciale, malgré la recherche adéquate d’information, présente une certaine imprévisibilité. La règle accorde à l’administrateur une subjectivité pour la sélection de l’information et la définition du bien de la société. Le législateur se base sur l’expérience du directoire²⁷⁸. La promotion du bien de la société implique la recherche de l’amélioration des résultats de la société, ainsi que de l’amélioration de sa compétitivité et de la qualité de ses produits et services²⁷⁹.

La jurisprudence allemande diminue la portée de la règle²⁸⁰. L’imprévisibilité de la décision doit être la plus minime possible. L’administrateur doit épuiser toutes les sources

276 PARRAT F., Quand l'actionnaire pèse trop lourd, p. 81 : diversité au conseil d’administration

277 CHAMY Edouard, Transposition du CorporateGovernance Anglo-Saxon en Droit Francais, p.4.

278 HOOR Gerd, Die Präzisierung der Sorgfaltsanforderungen nach § 93 Abs. 1 AktG durch den Entwurf des UMAG, p.2107

279 HAUSCHKA, Grundsätze pflichtgemäßer Unternehmensführung – Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), p.67

280 BGH 14.07.2008 – II ZR 202/07, NZG 2008, 751

171 d’information de fait et de droit disponibles. L’ancienne jurisprudence se basait sur une investigation de la base de la décision²⁸¹. Elle était compatible avec le droit nord-américain, son modèle, qui demandait tout simplement une information adéquate.

b. Le devoir d’information

Le devoir d’information des administrateurs concerne aussi les actionnaires. Il existe aujourd’hui un consensus que les actionnaires reçoivent une information comptable et une information descriptive des comptes et de la situation de la société. Les administrateurs dressent un rapport sur le gouvernement d’entreprise, en indiquant les traits marquants du fonctionnement des organes d’administration et la structure de l’actionnariat.

En Allemagne, la procédure est réglée par le § 170 AktG. En France, l’art L.225-100 C.com est applicable. En Angleterre, la s.415 CA 2006. Au Brésil, c’est l’art. 133 LSA. Une information réglementée est nécessairement à divulguer. L’actionnaire peut aussi demander de l’information.

Le droit de poser des questions et le droit à un débat en assemblée générale sont exercés en règle générale une fois par an. Le droit allemand et le droit français disposent de mécanismes pour contrôler l’information requise : l’intérêt social. Le droit anglais et le droit brésilien permettent une utilisation maximale de l’information par l’actionnaire.

En Allemagne, le § 131 AktG institue le devoir d’information du directoire pour les actionnaires réunis en assemblée générale. Le directoire doit répondre aux questions des actionnaires qui peuvent se faire un jugement objectif des thèmes de l’ordre du jour de

281 REDEKE, Zu den Voraussetzungen unternehmerischer Ermessensentscheidungen, p.497

172 l’assemblée. Le directoire pourra refuser l’octroi de l’information si sa transmission peut entraîner un préjudice non-négligeable pour la société.

En France, le droit à l’information de l’actionnaire a été renforcé avec la loi de 1966, qui était basée en cet aspect sur le Code civil et sa réglementation du mandat – art. L 225-108 C.com²⁸². A partir de la communication des documents, l’actionnaire peut poser des questions par écrit au conseil ou au directoire. Les questions doivent obtenir réponse au cours de l’assemblée, sauf si elles ont été traitées sur le site internet de la société.

La loi française ne détaille pas l’exercice du droit de voix (la participation est consacrée par l’art. 1844 alinéa 1^er. du Code civil, règle d’ordre public, qui ne peut pas être supprimée par le statut de la société) ni du droit de poser des questions aux administrateurs. Il n’est pas fixé un délai pour l’exercice du droit. La loi ne détermine pas l’étendue et le contenu du droit.

La jurisprudence définit que le droit de poser des questions aux administrateurs doit être utilisédans le respect de l’intérêt social. Le droit ne peut pas servir aux intérêts égoïstes des actionnaires. Il s’agit surtout de la formation de la volonté sociale par les délibérations. La question posée par l’actionnaire éclaire aussi les autres actionnaires et sa finalité dépasse largement l’intérêt exclusif de l’actionnaire²⁸³.

En Angleterre, l’actionnaire à l’assemblée a un droit de débattre sur les affaires concernant la société²⁸⁴. Il peut aussi poser des questions sur les affaires de la société. Le droit anglais n’a pas réglementé la pratique des questions en assemblée, mais il est courant que les sociétés répondent aux questions des actionnaires qui ne soient pas directement liées à l’ordre du jour.

282 DEBOISSY Florence, L’essentiel des réformes : le renforcement de la démocratie actionnariale, p.13. Les actionnaires ont le droit de se manifester en assemblée –

283 LE CANNU Paul, Questions écrites à l’assemblée d’actionnaires : de l’art à l’abus, p.1238

284 Byng v London Life Association Ltd [1990] Ch 170

173 Le DTI est arrivé à la conclusion que les communications en assemblée entre la société et les actionnaires doivent continuer à être un sujet de la compétence des sociétés²⁸⁵.

Dans l’assemblée générale brésilienne, l’actionnaire aura les droits les plus étendus pour se procurer de l’information. Il pourra demander l’information et il pourra promouvoir un débat.

Le droit au débat encadre le droit essentiel de surveillance – (LSA art. 132). Le débat se centre sur les comptes et les rapports des administrateurs, ainsi que sur les sujets de l’ordre du jour.

L’actionnaire peut débattre sur tout sujet lié à la société. Le droit de poser des questions est affirmé dans l’art. 134 1^er LSA. Le droit aux éclaircissements ne trouve aucune limite à son exercice. L’art. 134 2^ème LSA permet l’ajournement de l’assemblée au cas où des éclaircissements nécessitent des mesures supplémentaires.

SECTION 2 : LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET LE RÉGIME