LA PLACE CENTRALE DU CONSEIL ET LA COLLEGIALITE

La force du conseil d’administration anglais dépend de la séparation des fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général – UK Corporate Governance Code A.2.1¹⁴⁵. Le cumul des fonctions peut causer une domination du conseil

145En France, il n’y a pas une suggestion évidente pour la dissociation : Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées 3.1

95 d’administration par le président-directeur général. Cette domination peut entraîner une société moins stable et une prise de risque exagérée à long terme¹⁴⁶.

La dissociation des fonctions est utile pour promouvoir les débats au conseil d’administration et conférer indépendance et objectivité au conseil. En outre, la dissociation peut créer des synergies grâce à une meilleure organisation du fonctionnement interne de la société et une coopération du président et du directeur général.

Des inconvénients créés par la dissociation ont aussi été constatés : si le directeur général concède à se laisser guider par des objectifs de court terme, la durée des fonctions du président peut signifier sa perte d’indépendance. Le président est moins engagé à l’égard de la mission et il soustrait au directeur général son autorité pour accomplir son mandat.

La dissociation ne signifie pas un isolement : il est nécessaire à la fonction de président, afin qu’il entretienne avec le directeur général une relation d’ouverture et de confiance ; par contre il est encore attendu du directeur général qu’il contribue à l’ouverture du conseil et à la proposition de thèmes sensibles aux membres de l’organe.

En Angleterre, l’approche est dirigée au conseil d’administration. Il est considéré comme l’organe responsable pour la société anonyme. En France, le conseil d’administration est devenu un organe au centre de l’entreprise (Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées 1.2, 4). Le code édifie des règles pour améliorer son fonctionnement.

Actuellement, la lecture de deux codes montre une approche similaire. Le conseil français jouait auparavant un rôle secondaire à l’égard de la fixation des objectifs de la société¹⁴⁷. Il

146 KAKABADSE Andrew, KAKABADSE Nada K., BARRATT Ruth, Chairman and Chief Executive Officer (CEO) : That Sacred and Secret Relationship, p. 150

147 MARTINET Alain-Charles, L’Actionnaire comme Porteur d’une Vision Stratégique, p. 62

96 imposait davantage la surveillance des administrateurs exécutifs. Son rôle était discontinu, sauf en périodes de crise. Le code françaisn’aborde pas l’organisation du directoire et du conseil de surveillance.

En Allemagne, le langage du code impose une adaptation de la collégialité au système dual d’organisation. La loi allemande, ainsi que le code allemand, sont unanimes pour la consécration du principe de collaboration entre les organes – DCGK (3)¹⁴⁸. Par le passé, la passivité du conseil de surveillance empêchait l’établissement de la coopération¹⁴⁹.

Le président du directoire de la société AEG a dit : ‘AufsichthabeichnichtGespürt, Rat habeichkeinenerhalten’ (Je ne me suis pas aperçu de la surveillance, je n’ai jamais reçu de conseil)¹⁵⁰. La coopération des organes ne doit pas amener à une subordination du directoire.

Il est dans l’intérêt d’un conseil de surveillance qui veut rester fort,d’avoir un directoire également fort.

La loi allemande garantit à la fois la liaison entre les organes et l’indépendance du directoire.

Le directoire est compétent pour organiser la société.Son organisation est influencée par le conseil de surveillance – AktG § 77 (2)¹⁵¹. Les méthodes d’affaires allemandes plaident pour un accueil du concept de ‘substance over form’, à l’instar de Robert Bosch à l’égard de l’administration de la société qu’il a fondée : ‘Der Buchstabetötet, der Geistmachtlebendig’

(le caractère tue, l’esprit rend immortel).

148 WICKE Hartmut: Der CEO im Spannungsverhältnis zum Kollegialprinzip - Gestaltungsüberlegungen zur

Leitungsstruktur der AG, p. 3758

149VON SCHENCK: Die laufende Information des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft durch den Vorstand, p. 67

150 BÖRSIG Clemens, Die Rolle des Aufsichtsrats im Verhältnis zum Vorstand, p. 10

151 LOHSE Andrea, Unternehmerisches Ermessen, p. 92-93.

97 2. LES REVISIONS

En Angleterre, il y a des règles pour garantir l’engagement de l’administrateur. En sachant que l’administrateur indépendant est un professionnel ayant plusieurs occupations, le code anglais incite à une planification de l’agenda¹⁵². La note de nomination inclut un volume de temps minimum qui doit être dédié à la société – UK CorporateGovernance Code B.3.2.

L’administrateur doit accepter ce temps minimum.

L’évaluation atteint le travail du président du conseil – UK CorporateGovernance Code B.6.3.

Elle va aussi atteindre la propre performance de l’organe – UK CorporateGovernance Code B.6. En Angleterre et en France, la révision se dirige au conseil d’administration et ses comités – Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées 10.1; en Allemagne seulement au conseil de surveillance – DCGK 5.6.

Tous les trois ans, en Angleterre, la révision de l’organe et de ses membres doit être exécutée par une entreprise professionnelle de conseil – UK CorporateGovernance Code B.6.2. Les éventuels liens de cette société avec l’entreprise doivent être divulgués dans le rapport annuel.

Le code français cite la faculté de la révision externe par un professionnel – Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées 10.3.

Le conseil doit discuter et formuler un système de contrôle interne et du risque encouru par la société – UK CorporateGovernance Code section C ; DCGK 4.1.4 ; Code du gouvernement des entreprises cotées 16.2.1, 16.3.Il s’agit de mettre en place des mécanismes qui assurent la bonne circulation de l’information d’une part, la pertinence et la clarté d’autre part. A la place

152 HART Oliver, Corporate Governance : Some Theory and Implications, p. 682

98 de prescrire un système de contrôle interne déterminé, la loi laisse aux sociétés plus de latitude dans la définition et l’évolution de leurs propres procédures de contrôle interne¹⁵³.

La position de l’Allemagne, del’Angleterre et dela France coïncide sur les fonctions du comité d’audit¹⁵⁴. Le comité d’audit est l’organe du conseil responsable de la construction du système d’évaluation du risque et des contrôles internes,de l’examen de l’intégrité des rapports financiers, de l’évaluation de l’indépendance et l’objectivité du commissaire aux comptes et de la politique qui guide les travaux de conseil des commissaires aux comptes – DCGK 5.3.2 ; UK CorporateGovernance Code C.3.2, C.3.6¹⁵⁵.

Le comité d’audit anglais doit être composé exclusivement de membres indépendants, dont un ayantune récente et solide expérience financière. Le président du conseil ne pourra pas occuper la présidence du comité – UK CorporateGovernance Code C.3.1. En France, le taux de membres indépendants au comité d’audit est de 2/3 – Code du gouvernement d’entreprise des sociétés cotées 16.1. En Allemagne, le président du comité doit être indépendant – DCGK 5.3.2.

SECTION 2 – LES PRINCIPAUX INSTITUTS DU DROIT POSITIF ET