LES AUTRES CONVENTIONS (LIBRES OU INTERDITES)

Le régime des conventions dispense certaines conventions, qui ne sont pas de ce fait réglementées. Elles sont soit autorisées soit interdites, indépendamment de processus d’approbation. Les conventions libres sont les conventions conclues à des conditions ordinaires. La jurisprudence se manifeste en précisant que les conditions ordinaires s’analysent du point de vue de la société concernée, c’est-à-dire, à la lumière des conditions financières, économiques que la société pratique avec ses partenaires en général. Accessoirement, les conditions usuelles dans les marchés peuvent être recherchées.

Les juristes français pointent qu’il est très compliqué dans certains groupes de sociétés de communiquer la liste et la nature des conventions libres aux membres du conseil d’administration et aux commissaires aux comptes²¹³. Quelques groupes concluent plusieurs conventions par an. La communication introduite par la loi NRE rend ces conventions moins

212 DUFOUR Olivia, Le régime du cumul des mandats sociaux revisité, p. 3 ; MALECKI Catherine, Loi N.R.E. : vers une réforme de quelques singularités relatives au cumul de mandats, p. 3

213REINHARD Yves, la loi sur les nouvelles régulations économiques et les conflits d'intérêts, p. 115

132 libres, mais ce qui agace est que la communication porte simplement sur la nature et la liste, et fait silence sur les conditions qui s’attachent. La requalification de convention libre en convention réglementée serait de toute façon très difficile.

Les conventions interdites sont les prêts accordés aux personnes désignées par la loi, et également soumises au processus des conventions réglementées. Les cautions et les avals octroyés aux engagements pris par les personnes intéressées sont tout aussi interdits. La répression radicale du législateur français visait à empêcher une pratique abusive et répandue dans les sociétés anonymes françaises. Ces conventions ne sont pas prohibées dans les établissements de crédit et financiers ni dans le cas d’une société anonyme et de son administrateur personne morale qui détient son contrôle. Ces exceptions prennent en compte les différentes exigences du groupe de sociétés.

B. LA REPRESSION

En droit français les limites au droit de vote de l’administrateur qui subit un conflit d’intérêts²¹⁴ sont questionnées. Hormis les cas légaux qui interdisent le droit de vote, comme dans les conventions réglementées ou dans l’interdiction du directeur général, étant aussi administrateur, de participer à la délibération sur la proposition à l’assemblée générale du commissaire aux comptes, le droit de vote de l’administrateur n’est pas, en règle générale, supprimé, même en présence d’un intérêt personnel. La jurisprudence française tolère le vote motivé par un intérêt personnel pour peu que cet intérêt ne soit pas opposable à l’intérêt social.

Mais à quel intérêt personnel se réfère-t-on ici, puisque tout intérêt personnel direct ou indirect est déjà couvert par le processus des conventions réglementées. Il doit s’agir alors

214 COURET Alain, La gouvernance au cœur de l’administration des entreprises, p. 31

133 d’un intérêt qui ne se fait pas accompagner d’une transaction avec la société anonyme. Il s’agit alors d’un intérêt personnel à caractère institutionnel, c’est-à-dire, la prétention personnelle à participer à la vie sociale. L’intéressé peut vouloir être admis de nouveau dans le conseil d’administration ou en tant que directeur général ou bien obtenir la meilleure rémunération possible pour soi-même de la part de la société anonyme. Ou encore il peut vouloir imposer son choix sur l’allocation de ressources.

Il peut avoir certainement un intérêt personnel à approuver les comptes de l’exercice écoulé.

Ou bien il peut vouloir faire grandir la société anonyme afin d’obtenir plus de prestige et une meilleure réputation. Mais tous ces intérêts personnels se retrouvent dans le cadre du fonctionnement des organes de la société anonyme et peuvent être contenus par la participation effective des autres membres des organes d’administration. Ainsi, on pense que le droit de vote n’est pas limité, sauf dans un cas de convention réglementée où une hypothèse exceptionnelle est prévue par la loi.

Mais si l’intérêt personnel dépasse un cadre institutionnel, il sera indispensable de disposer d’éléments de preuve pour objectiver le danger pour la société anonyme et justifier la privation du vote. À cet égard, le droit français préfère intervenir a posteriori, après l’exercice du droit de vote. Mais nombre de juristes ne s’estiment pas satisfaits de cette solution, car la jurisprudence a déjà accepté la privation du droit de vote dans d’autres situations juridiques où il y a un péril imminent, notamment au profit d’un mandataire ad hoc ou d’un séquestre²¹⁵.

215Mandataire Ad hoc :Com. 9 mars 1993, Bull. civ. IV, n° 101 ; RJDA, 1993, n° 323, concl. M. Raynaud ; Bull.

Joly 1993. 547 ; LPA 1993, n° 36, p. 12, note P. M. ; JCP E 1993. II. 448, note A. Viandier ; JCP 1993. II.

22107, note Y. Paclot ; D. 1993. 363, note Y. Guyon ; Sequestre : T. com. Seine, 3 févr. 1950, Gaz. Pal. 1950. I.

292 ; Paris, 18 avr. 1961, JCP 1962. II. 12748, concl. av. gén. Lambert ; Reims, 23 juill. 1981, Bull. inf. soc.

1982, § 103, p. 251

134 Dans le volet pénal, le traitement est également a posteriori. C’est d’ailleurs l’origine de la lutte en France contre les conflits d’intérêts. Le droit français a élaboré une législation sévère contre les conflits d’intérêts, à savoir, l’abus de biens sociaux et de crédit, pouvoir et voix – C.com. art. L. 241-3. Cette législation dure a dû naturellement être restreinte aux cas les plus délétères de délit. La difficulté de l’application pénale est l’exigence de prouver un agissement intentionnel du dirigeant ; la négligence ne suffit pas. En vertu de la difficulté à prouver le dol, le délit ne touche pas les cas les plus courants, mais moins graves, des conflits d’intérêts.

Tous ces délits sont très concrètement définis et pour connaître l’étendue des délits plusieurs arrêts jugent si l’agissement du dirigeant a été couvert ou non par le délit. Si les délits sont moins courants que le processus des conventions réglementées, ils sont par contre plus rigoureux et ne permettent pas une re-confirmation de l’agissement par le conseil d’administration ou l’assemblée générale, car font l’objet de la protection non seulement la société anonyme, mais aussi les tiers (créanciers). Il faut, ainsi, examiner la discussion sur les conflits d’intérêt par rapport à l’exercice du droit de vote (1.) et le domaine du droit pénal (2.).