Hervorrufen von Verwechslungsgefahr

Weitgehender Konsens besteht darüber, dass das Hervorrufen von Verwechslungs­

gefahr im Grundsatz unlauter ist . Werden Abnehmer über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Produkts getäuscht, so gebührt nicht nur den getäuschten Ver­

brauchern, sondern auch dem betroffenen Originalhersteller Schutz .

2 Vgl . den Überblick über die ältere Rechtsprechung bei Nerreter, GRUR 1957, 408 ff ., 525 ff .;

s . zum aktuellen Rechtsstand Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 27 . Aufl ., 2009, § 4 Rn . 9, 27 f .;

Piper/Ohly/Sosnitza, 5 . Aufl ., 2009, § 4 Rn . 9/5, 9/40 f .

3 OLG Stuttgart MMR 2009, 395 (396) – hartplatzhelden.de, dazu krit . Maume, MMR 2009, 398 f .; Ohly, Causa Sport 2009, 148 ff .

4 Vgl . im italienischen Recht Art . 2598 I Codice civile; zum niederländischen Recht Quaedvlieg, GRUR Int . 1997, 971 ff .

5 Dieser Begriff spielt im deutschen und österreichischen UWG im Rahmen des Wechselwir­

kungsprinzips eine zentrale Rolle, vgl . BGHZ 28, 387 (392 f .) – Nelkenstecklinge; BGH GRUR 1999, 923 (927) – Tele-Info-CD; ÖOGH GRUR Int . 2007, 167 (170); Hefermehl/Köhler/Born­

kamm, § 4 Rn . 9 .35; Piper/Ohly/Sosnitza, § 4 Rn . 9/48 .

6 Vgl . Art . 5 lit . c des schweizerischen UWG .

7 Begriff nach Sack, WRP 2005, 531 (537) .

Dieser Grundsatz lässt sich im internationalen Recht aus Art . 10^bis Abs . 3 Nr . 1 PVÜ herleiten, der das Hervorrufen von Verwechslungsgefahr als Beispielsfall des unlauteren Wettbewerbs aufführt . Das Gemeinschaftsrecht verbietet zwar außer­

halb des Markenrechts das Hervorrufen von Verwechslungsgefahr nicht allgemein, immerhin aber speziell für die vergleichende Werbung (Art . 4 lit . h Werbe­Richt­

linie) . Neben den Konkurrentenschutz vor Verwechslungsgefahr tritt im Gemein­

schaftsrecht der Verbraucherschutz vor Irreführung über die betriebliche Her­

kunft, der, wie die Richtlinie ausdrücklich anerkennt, mittelbar auch Mitbewer­

ber schützt .⁸ Art . 6 Abs . 2 lit . a UGP­Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten zu effektivem Verbraucherschutz gegen die verwechslungsfähige Produktvermark­

tung; Ziff . 13 der „schwarzen Liste“ erklärt die Werbung für nachgeahmte Produkte unter absichtlicher Herkunftstäuschung für unlauter .

Alle mir bekannten europäischen Rechtsordnungen sehen zugunsten des Her­

stellers von Originalprodukten Ansprüche gegen den Vertrieb verwechslungsfähi­

ger Nachahmungen vor . In vielen Ländern enthält das Lauterkeitsrecht ein Art . 10^bis Abs . 3 Nr . 1 PVÜ entsprechendes allgemeines Verbot des Hervorrufens von Ver­

wechslungsgefahr, sei es in Form einer gesetzlichen Vorschrift (Art . 2598 Abs . 1 des italienischen Codice civile; Art . 6 des spanischen Ley 3/1991 de Competencia Desleal; Art . 3 lit . d des schweizerischen UWG), sei es in Form einer Fallgruppe des Richterrechts, etwa der als Unterfall der „concurrence déloyale“ unter Art . 1382 Code civil im französischen Recht anerkannten Fallgruppe der „confusion“ .⁹ Auch wenn die Parallele zwischen dem schutzfreudigen französischen und dem schutz­

skeptischen englischen Recht zunächst verblüffen mag, entspricht dem im com-mon law der tort of passing off mit seinen drei Voraussetzungen der Wertschätzung (goodwill), der Irreführung (misrepresentation) und des Schadens (damage) .¹⁰ Ei­

nige Gesetze gegen den unlauteren Wettbewerb enthalten besondere Tatbestände gegen das Angebot täuschender Nachahmungen . Beispiele sind § 4 Nr . 9 lit . a des deutschen UWG; Art . 11 Abs . 2 des spanischen Ley de Competencia Desleal und

§ 14 des schwedischen Marknadsföringslag in der Fassung von 2008 .

Dieser europaweite und wohl auch internationale Konsens lässt sich auf öko­

nomische Erwägungen stützen . Zwei Gesichtspunkte sprechen für effektiven Ver­

wechslungsschutz . Erstens fördert er die Markttransparenz bzw . reduziert die Such­

kosten der Abnehmer .¹¹ Zweitens besteht für Unternehmer nur dann ein Anreiz zur Investition in Produktqualität und ­image, wenn der „Kommunikationskanal“ zwi­

8 Erwägungsgrund 8 UGP­Richtlinie, vgl . auch Leistner, ZEuP 2009, 56 (58 ff .) .

9 Vgl . Harte­Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2 . Aufl ., 2009, Einl . E Rn . 166; Schmidt-Szalewski, GRUR Int . 1997, 1 ff .

10 Die bekannteste Formulierung dieser „classical trinity“ von Voraussetzungen findet sich im Vo­

tum Lord Olivers im Jif­Fall, Reckitt & Colman v. Borden [1990] RPC 340 (406) (HL), dazu Wadlow, The Law of Passing Off, 3 . Aufl ., 2004, Rn . 1­14; Vitoria, Mitt . 2006, 247 ff .; Mount-stephens/Ohly, in: Schricker/Bastian/Knaak (Hrsg .), Gemeinschaftsmarke und Recht der Mit­

gliedstaaten, 2006, Vereinigtes Königreich, Rn . 3 ff .

11 Landes/Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, 2003, S . 166 ff .; Grif-fiths, in: Bently/Davis/Ginsburg (Hrsg .), Trade Marks and Brands, 2008, S . 241 (245 ff .) .

schen Anbieter und Abnehmer von Störungen freigehalten wird .¹² Allerdings gilt diese Annahme nicht absolut . Gegenläufige ökonomische Erwägungen können im Einzelfall für eine Lockerung des Verwechslungsschutzes sprechen . Gilt es etwa, die Freiheit technischer Lehren zu gewährleisten oder Monopole aufzubrechen, so können auch Einbußen an Markttransparenz hinzunehmen sein .¹³

Obwohl der lauterkeitsrechtliche Verwechslungsschutz demnach grundsätzlich gerechtfertigt ist, bestehen drei Probleme .

Erstens bedarf das Konkurrenzverhältnis zwischen dem Konkurrentenschutz durch Marken­ und Lauterkeitsrecht einerseits und dem Verbraucherschutz anderer­

seits der Klärung . Im deutschen Recht galt bisher der Vorrang des Markenrechts,¹⁴ der den lauterkeitsrechtlichen Irreführungsschutz gegen Herkunftstäuschungen weitgehend verdrängt hat .¹⁵ Im Verhältnis zum UWG­Nachahmungsschutz wurde der Vorrang des Markenrechts hingegen zu keinem Zeitpunkt konsequent durch­

gehalten .¹⁶ Mittlerweile ist die „Vorrangthese“ nicht nur in der Rechtswissenschaft unter Beschuss geraten,¹⁷ sie ist in voller Radikalität auch nicht mehr mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar .¹⁸ Die oben erwähnten Bestimmungen der UGP­

Richtlinie zwingen zu effektivem Verbraucherschutz gegen Verwechslungsgefahr . Die bisherige restriktive Auslegung des § 5 UWG im Fall der Herkunftstäuschung ist damit nicht in Einklang zu bringen . Die Folgen aus dieser Entwicklung sind aber noch nicht völlig geklärt . Vor allem kann der Verbraucherschutz vor Herkunftstäu­

schungen mit dem Dispositionsinteresse des Markeninhabers in Konflikt geraten, der möglicherweise Lizenzen einräumen und Abgrenzungsvereinbarungen treffen möchte, selbst wenn dadurch Verbraucher irregeführt werden . Ein möglicher Aus­

weg liegt in einer konsequenten Handhabung des Verbraucherleitbildes – der Ver­

braucher weiß oft, dass Lizenzen erteilt werden – und im Erfordernis der Interes­

senabwägung, das unter § 5 UWG dann anerkannt ist, wenn der Werbende über einen schutzbedürftigen wettbewerblichen Besitzstand verfügt, der bei strikt wahr­

heitsgemäßer Werbung oder Kennzeichnung beeinträchtigt würde .¹⁹ Hier sind aber noch viele Fragen offen . Auch die Auswirkungen der Richtlinie auf den Schutz

12 Van den Bergh/Lehmann, GRUR Int . 1992, 588 ff .

13 Vgl . Art . 11 Abs . 2 des spanischen Ley 3/1991 de Competencia Desleal, das zwar eine Nach­

ahmung für unlauter erklärt, wenn sie eine Assoziation oder Rufausbeutung mit sich bringt, die Nachahmung aber zulässt, wenn sie unvermeidlich ist .

14 Vgl . BGHZ 138, 349 = GRUR 1999, 161 (162) – MAC Dog; BGHZ 149, 191 = GRUR 2002, 622 (623) – shell.de; BGH GRUR 2006, 329, Rn . 36 – Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem;

Bornkamm, GRUR 2005, 97 (98); Büscher, GRUR 2009, 230 (231); Ingerl, WRP 2004, 809 (810); Steinbeck, in: Ahrens/Bornkamm/Kunz­Hallstein (Hrsg .), Festschrift für Eike Ullmann, 2006, S . 409 ff .

15 Vgl . hierzu Bornkamm, a .a .O . (Fn . 14) und in: Ohly/Klippel (Hrsg .), Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, 2008, S . 181 (188 ff .) .

16 Vgl . Bornkamm, a .a .O . (Fn . 14); Ohly, GRUR 2007, 731 (737 f) .

17 Kritisch etwa Fezer, WRP 2008, 1 (4 ff .); Glöckner, in: Ohly/Klippel (Fn . 15), S . 145 (152 ff .);

Köhler, GRUR 2007, 548 (549 ff .); Sack, WRP 2004, 1405 (1414) .

18 Büscher, a .a .O . (Fn . 14), 236; Köhler, GRUR 2008, 841 (846) .

19 Glöckner, in: Ohly/Klippel (Fn . 15), S . 145 (167 ff) .

vor verwechslungsfähigem Produktvertrieb sind umstritten . Für Rechtsordnungen, die wie das deutsche Recht nicht zwischen Unternehmer­ und Verbraucherschutz trennen, stellt sich die Frage, ob der Schutz gegen verwechslungsfähige Produkt­

nachahmungen und der Verbraucherschutz gegen Verwechslungen (Umsetzung des Art . 6 Abs . 2 lit . a UGP­Richtlinie) zusammengeführt werden sollten . Konkret wird im deutschen Recht eine verbraucherschutzrechtliche Ausrichtung des bisher als rein konkurrentenschützend verstandenen § 4 Nr . 9 lit . a UWG vorgeschlagen .²⁰ Da es aber nur beim Unternehmerschutz um mittelbaren Leistungsschutz geht, han­

delt es sich um unterschiedliche Anliegen, die gedanklich zu trennen sind und auch rechtssystematisch besser auseinander gehalten werden sollten . So kann der Leis­

tungsschutz an eine bestimmte Gestaltungshöhe (z .B . wettbewerbliche Eigenart im deutschen Recht, Goodwill im englischen Recht) geknüpft werden und immateri­

algüterrechtsähnliche Rechtsfolgen auslösen . Für den Verbraucherschutz dagegen kann es auf eine wie auch immer geartete Leistungshöhe nicht ankommen, ande­

rerseits besteht bei konsequent verbraucherschutzrechtlichem Verständnis keine Rechtfertigung für die unter § 4 Nr . 9 lit . a UWG anerkannte²¹ Schadensberechnung nach immaterialgüterrechtlichen Grundsätzen (dreifache Schadensberechnung) .²²

Zweitens bereitet in den Ländern, deren Markenrecht auch nicht eingetragene Zeichen schützt, das Verhältnis zwischen dem Schutz nicht eingetragener dreidi­

mensionaler Marken und dem lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz Schwie­

rigkeiten . Hier stellt sich die Frage, ob die Schutzschwelle für Benutzungsmarken auch für das Lauterkeitsrecht gelten sollte . Das ist nicht zwingend: Unterhalb des vergleichsweise unflexiblen Markenschutzes ist – gleichsam als „kleine Münze des Kennzeichenrechts“ – lauterkeitsrechtlicher Verwechslungsschutz unter geringe­

ren Voraussetzungen, aber mit engerem und flexiblerem Schutzbereich denkbar .²³ Jedenfalls darf aber der lauterkeitsrechtliche Verwechslungsschutz den Wertungen des Markenrechts nicht zuwiderlaufen . Wenn das Markenrecht bestimmte Grup­

pen von Kennzeichen zugunsten der Allgemeinheit vom Schutz ausnimmt, darf das Lauterkeitsrecht keinen ergänzenden Konkurrentenschutz gewähren . Das gilt insbesondere für den Schutzausschlussgrund der technischen Bedingtheit (Art . 3 Abs .1 lit . e Marken­Richtlinie) . Dass Verbraucher gleichwohl gegen Verwechslun­

gen zu schützen sind, steht auf einem anderen Blatt .

Drittens besteht die Gefahr, dass unter dem Deckmantel des Verwechslungs­

schutzes verkappter unmittelbarer Leistungsschutz gewährt wird . Richter, denen die Rechtsordnung den Schutz der Leistung als solcher außerhalb des Immate­

rialgüterrechts versagt, neigen bisweilen dazu, bei identischer Leistungsübernahme eine Verwechslungsgefahr zu vermuten . Im deutschen Recht hat der BGH diese

20 Köhler, a .a .O . (Fn . 17); Münker, in: Festschrift Ullmann (Fn . 14), S . 781 (786 ff .); anders aber mittlerweile die Begründung des Regierungsentwurfs zum UWG 2008, BT­Drucks 16/10145, S . 17 und Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Rn . 9 .86; a .A . auch Piper/Ohly/Sosnitza, § 4 Rn . 9/4 .

21 BGH GRUR 2007, 431, Rn . 21 – Steckverbindergehäuse.

22 Köhler, a .a .O . (Fn . 17) .

23 Dafür Bornkamm, a .a .O . (Fn . 14), 102 .

Vermutung recht offenherzig in mehreren Urteilen aufgestellt .²⁴ So kommt es zu Argumentationsketten wie im Fall „Jeans I“ .²⁵ Hier war die von G­Star hergestellte Jeans „Elwood“, die auch schon den EuGH beschäftigt hat,²⁶ in fast identischer Form nachgeahmt worden . Offenbar bestand weder geschmacksmusterrechtlicher noch markenrechtlicher Schutz,²⁷ jedenfalls enthält das Urteil hierzu keine Anhalts­

punkte . Der BGH nahm eine vermeidbare Herkunftstäuschung an, die gem . § 4 Nr . 9 lit . a UWG die Unlauterkeit des Angebots nachgeahmter Produkte begründet . Dabei begründete der BGH die wettbewerbliche Eigenart, die als ungeschriebenes Merkmal Voraussetzung des Schutzes gem . §§ 4 Nr . 9; 3 UWG ist, mit der ori­

ginellen Gestaltung der Jeans und vermutete aufgrund der fast identischen Über­

nahme die Herkunftstäuschung . Ein Vorrang des Geschmacksmusterrechts bestehe trotz der Befristung des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters auf drei Jahre nicht, da das Geschmacksmusterrecht nicht gegen Herkunftstäuschungen schütze . Die Problematik dieser Argumentation liegt auf der Hand . Der BGH prüft die Täuschung der Verbraucher nicht im konkreten Fall anhand des gemeinschafts­

rechtlichen Verbraucherleitbildes, sondern leitet sie aus den Kriterien der Eigenart und der Nachahmung ab, die der Sache nach geschmacksmusterrechtlicher Natur sind . So wird unter der falschen Flagge des Verwechslungsschutzes eine Produkt­

gestaltung gegen Nachahmung geschützt, obwohl das einschlägige Schutzrecht ab­

gelaufen ist . Um derartige Rechtsgutsvertauschungen zu verhindern, sollte Schutz gegen das Angebot nachgeahmter Produkte unter dem Gesichtspunkt der Verwechs­

lungsgefahr nur geboten werden, wenn der angemessen aufmerksame und infor­

mierte Durchschnittsverbraucher über die Herkunft des Produkts getäuscht wird . Diese Herkunftstäuschung kann grundsätzlich durch eine geeignete Herkunftskenn­

zeichnung ausgeräumt werden . Letzteres erkennt zwar auch die deutsche Recht­

sprechung dem Grundsatz nach an,²⁸ lässt aber dennoch zu oft eine Etikettierung bei identischen Nachahmungen äußerer Gestaltungen nicht ausreichen . So erscheint im Jeans­Fall eine Irreführungsgefahr schon deswegen zweifelhaft, weil Käuferin­

nen und Käufer modischer Jeans ausgesprochen markenbewusste Personen sind, die sich Etiketten genau ansehen, bevor sie sich zum Kauf entschließen .

Versucht man, aus der grundsätzlichen Einigkeit über die Berechtigung des Verwechslungsschutzes, dem Funktionalitäts­ und Monopoleinwand und der Maß­

geblichkeit des gemeinschaftsrechtlichen Verbraucherleitbildes einen Vorschlag für eine gemeinschaftsrechtliche Norm abzuleiten, so könnte dabei folgende Vorschrift herauskommen:

24 BGH GRUR 1999, 751 (753) – Güllepumpen; BGH GRUR 2004, 941 (943) – Metallbett; BGH GRUR 2007, 984, Rn . 36 – Gartenliege; dagegen Kur, in: Prinz zu Waldeck und Pyrmont u .a . (Hrsg .), Patents and Technological Progress in a Globalized World, Liber Amicorum Joseph Straus, 2008, S . 521 (527) .

25 BGH GRUR 2006, 79 .

26 EuGH GRUR 2007, 970 – Benetton/G-Star .

27 Dem markenrechtlichen Schutz steht nach dem Benetton/G­Star­Urteil des EuGH (Fn . 26) wohl § 3 Abs . 2 Nr . 3 MarkenG = Art . 3 Abs . 1 lit . e (iii) entgegen .

28 BGH GRUR 2001, 443 (445 f .) – Viennetta; BGH GRUR 2005, 166 (170) – Puppenausstattun-gen; BGHZ 161, 204 = GRUR 2005, 349 (353) – Klemmbausteine III.

„(1) Unlauter handelt, wer nachgeahmte Produkte in einer Weise vermarktet, die aus Sicht eines angemessen gut unterrichteten und aufmerksamen Mitglieds der angesprochenen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr mit den nachge-ahmten Produkten begründet.

(2) Die Übernahme von Produktmerkmalen, die zur Erreichung einer techni-schen Wirkung erforderlich sind, gilt nicht als unlauter.

(3) Bei der Bestimmung der Verwechslungsgefahr ist zu berücksichtigen, ob und in welchem Maße die Herkunftsvorstellung das Ergebnis einer marktbeherr-schenden Stellung ist.“

Im Dokument Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law (Seite 185-190)