Der „more economic approach“ im Lauterkeitsrecht

Was aber ist dann Wettbewerbsförderung? Oder anders gewendet: Wie soll in einem zukünftigen europäischen Wettbewerbsrecht der materielle Kerngedanke der Wett­

bewerbsförderung ausgefüllt werden?

Viele Erörterungen dieser Thematik stoppen bei der Darstellung der in den 1970er Jahren aktuellen Wettbewerbskonzeptionen . Inzwischen hat die Wettbe­

werbsökonomik aber weitere intensive Beiträge geleistet, die es sowohl im Kar­

tellrecht als auch im Lauterkeitsrecht noch besser zu rezipieren gilt, insbesondere solche, die unter dem Stichwort „more economic approach“ bekannt wurden⁵⁸ . Der wesentliche Impuls der aktuellen Wettbewerbsökonomik geht von der „Post­

Chicago ­School“, einer wirtschaftswissenschaftlichen Forschungsrichtung, aus⁵⁹ . Die Denker dieser Schule haben den wirtschaftspolitischen Laisser­faire­Ansatz der Chicago­School überwunden und differenzierte Beurteilungsmodelle gefunden . Auf ihre Ideen geht der „more economic approach“ zurück, der das europäische Kartellrecht seit 2002 deutlich verändert hat .

Was aber genau ist dieser „ökonomischere Ansatz“? Die Antwort fällt schwer⁶⁰ . Eine umfassende Definition steht aus . Das liegt aber wohl in diesem Ansatz selbst begründet . Es geht dabei nämlich in erster Linie um ein neues methodisches Vor­

gehen . Erst im zweiten Schritt wird daraus ein normatives Programm . Die Metho­

dik ist gekennzeichnet durch Auswirkungsanalyse und Einzelfallbetrachtung . Als normatives Programm werden Effizienz, Verbraucher­ oder Gesamtwohlfahrt dis­

kutiert .

1. Auswirkungsanalyse

Die Vertreter eines more economic approach analysieren verstärkt die Auswirkun­

gen, die Marktfolgen eines bestimmten Verhaltens (sog . „effects­based approach“) . Bislang stand die Wettbewerbsstruktur im Fokus der Wettbewerbskonzeption; diese

58 Vgl . hierzu und im Folgenden Podszun, a .a .O . (Fn . 6) m .w .N .

59 Vgl . Sullivan, Antitrust L . J . 63 (2) [1995], 669 ff .

60 Vgl . zum more economic approach Schwalbe/Zimmer, Ökonomie und Kartellrecht, 2006;

Kerber/Schwalbe, in: Münchener Kommentar zum Kartellrecht, Bd . 1: EuWettbR, 2007, Einl . Rn . 987 und passim; Bechtold, GWB, Einf . Rn . 64 ff .; Budzinski, Marburg Papers on Econo­

mics, Nr . 13/2007; Schmidtchen, WuW 2006, 6 ff .; Immenga/Mestmäcker, WettbR EG/Teil 1, Einl . C Rn . 28 ff .; Drexl/Idot/Monéger, Economic Theory and Competition Law, 2009; Drexl/

Kerber/Podszun, Economic Approaches to Competition Law: Foundations and Limitations, i .E . siehe auch die vom more economic approach geprägten Lehrbücher von Motta, Competition Policy, 2004; G. Monti, EC Competition Law, 2007 .

Struktur sollte offen gehalten werden . Die theoretische Grundlage für das „Struktur­

Verhaltens­Ergebnis­Paradigma“ ist jedoch wissenschaftlich in Zweifel gezogen worden und wurde durch einen stärker spieltheoretischen Ansatz abgelöst . Damit wird am Verhalten der Marktteilnehmer angesetzt⁶¹

.

Wettbewerbsförderung meint daher nicht mehr, auf Basis bestimmter Annah­

men den Prozess der wettbewerblichen Entscheidung unbeschränkt zu halten und institutionell zu schützen, sondern von den Marktfolgen auszugehen und daraus Rückschlüsse zu ziehen auf die Frage, welches Verhalten den Wettbewerb fördert und welches ihn beschränkt .

Für das Lauterkeitsrecht hieße dies, die Marktfolgen stärker zu berücksichtigen, statt eine bestimmte Struktur als besonders schützenswert vorauszusetzen⁶² .

Die Kritik an dem effects­based approach richtet sich vor allem gegen die damit verbundene „Anmaßung von Wissen“ (Hayek) bezüglich der Marktfolgen und die Abkehr vom Grundprinzip der freien Koordinierung durch den Markt, da nicht mehr die Marktteilnehmer, sondern ein Aufsichtsorgan entscheidet, welches Ver­

halten und welche Ergebnisse wünschenswert sind⁶³ . 2. Einzelfallbetrachtung

Die Auswirkungsanalyse führt zugleich zu einer Einzelfallbetrachtung . Die das Kartellrecht lange Zeit prägenden per­se­Verbote sind in jüngster Zeit aufgeweicht worden . Immer stärker werden Ausnahmen und Unterausnahmen anerkannt . Dies ist aufgrund der auch im Kartellrecht weit gefassten Tatbestände rechtlich möglich . Auf besondere Branchenbedingungen oder unternehmensspezifische Aspekte wird stärker Rücksicht genommen als bisher .

Für das Lauterkeitsrecht hieße eine Adaption dieses Trends eine Abkehr von

„schwarzen Listen“ und eine Öffnung der Fallgruppen: Gewissheiten, welches Ver­

halten unlauter ist oder nicht, gäbe es so nicht mehr . Die Reform des UWG ist in diesem Punkt (Anhang zu § 3 Abs . 3) der ökonomischen Sicht völlig entgegen gesetzt⁶⁴

.

Ein starker Kritikpunkt an diesem Trend ist folglich auch die mangelnde Rechtssicherheit⁶⁵ .

3. Normative Kriterien

Die Festlegung des normativen Programms eines allgemeinen Wettbewerbsrechts bleibt Aufgabe der Politik, die in Einklang mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben über Sinn und Zweck der Gesetze zu entscheiden hat . Im Wesentlichen geht es um

61 Vgl . Kerber/Schwalbe, a .a .O . (Fn . 60), Einl . Rn . 1041 .

62 Vgl . Koppensteiner, a .a .O . (Fn . 30), 475 f .

63 So etwa Zäch/Künzler, EuZ 2009, 30 ff .; vgl . Conde/Mackenrodt/Podszun, WuW 2008, 1079 (1080); zur Kritik am „more economic approach“ siehe auch I. Schmidt, ECLR 2007, 408; ders.

in: FS Rainer Bechtold, 2006, S . 409 ff .

64 Kritisch auch Scherer, NJW 2009, 324 (325) .

65 Bechtold, GWB, Einf . Rn . 69 f .; I. Schmidt, a .a .O . (Fn . 63), 409; Nothdurft in: FS Hirsch, 2008, S . 285 ff .

die Frage, wann materiell der Wettbewerb geschädigt wird: „Ist dieses Unterneh­

mensverhalten wettbewerbskonform oder nicht?“⁶⁶

Diese Frage verlangt eine Definition des Begriffs Wettbewerbskonformität . Die Wirtschaftswissenschaften haben auch hierzu neuere Beiträge geleistet, indem sie die Antwort auf diese Frage rein ökonomisch bestimmt haben . Darin liegt allerdings bereits eine normative Entscheidung⁶⁷ . Lange Zeit wurde im Kartellrecht ein Bün­

del von Kriterien definiert, von der Freiheitssicherung bis zur Wohlstandssteige­

rung . Kernelement war die Bezugnahme auf die Wettbewerbsfreiheit . Zunehmend etabliert sich dagegen ein wirtschaftswissenschaftlich quantifizierbares Kriterium aus dem Konzept der Wohlfahrtsökonomik⁶⁸, nämlich in Form der Effizienz⁶⁹ oder, noch weitgehender, der geringeren Verbraucherpreise . Als wohlfahrtsökonomische Konzepte stehen sich das Konzept der allgemeinen Wohlfahrt (general welfare approach) und das der Verbraucherwohlfahrt (consumer welfare approach) gegen­

über⁷⁰ . Ein Verstoß gegen Kartellrecht besteht nach den Vertretern des more eco­

nomic approach dann, wenn zusätzlich zu den Tatbestandsmerkmalen ein Schaden für die allgemeine Wohlfahrt bzw . die Verbraucherwohlfahrt eintritt . Damit wird das Kartellrecht in den Dienst einer effizienten Organisation der Märkte gestellt, der Kartellrechtsverstoß wird (zumindest scheinbar) „berechenbar“ . Die möglichst wohlfahrtssteigernde, weil effiziente Ressourcenallokation ist das Kriterium, an dem sich ein Kartellrechtsverstoß entscheidet . Effizienzen werden dabei in der Regel als in einem linearen Verhältnis zum Verbrauchervorteil stehend angesehen . Die Europäische Kommission hat sich diesen Ansatz in den Leitlinien zur Fusions­

kontrolle zu eigen gemacht⁷¹ .

Auch im Lauterkeitsrecht hat es eine Entwicklung hin zu wirtschaftswissen­

schaftlich fundierten Kriterien gegeben . So wurden Anstands­ oder Sittlichkeits­

überlegungen kontinuierlich zurückgedrängt⁷² . Anders als im Lauterkeitsrecht hat im Kartellrecht der Mitbewerberschutz⁷³ keinen Platz mehr, es findet vielmehr eine strikte Fokussierung auf Effizienzen statt . Übertragen auf das Lauterkeitsrecht wäre auch hier zu fragen, wie Ressourcen möglichst effizient eingesetzt werden können und welche Vorteile der Verbraucher durch ein bestimmtes Verhalten hat⁷⁴ . Wichtiger noch als eine solche konkrete Festlegung auf ein materielles Kriterium wäre freilich die grundsätzliche Orientierung hin auf einen klar definierten wirt­

schaftlich­wettbewerblichen Maßstab . Die Schaffung eines europäischen Wettbe­

werbsrechts böte die Chance, die Axiome einer positiven Wettbewerbsdefinition zu

66 Schulz, Wettbewerbspolitik, 2003, S . 14 .

67 Vgl . Drexl/Idot/Monéger, a .a .O . (Fn . 60); Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?, 2008 .

68 Vgl . G. Monti, a .a .O . (Fn . 60), S . 44 ff ., 51 f .

69 Vgl . Schulz, a .a .O . (Fn . 66); Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3 . Aufl . 2005 .

70 Vgl . Werden, in: Drexl/Kerber/Podszun, Economic Approaches to Competition Law: Founda­

tions and Limitations, i .E .

71 Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, Dokument 2004/C 31/03, ABl . EG C 31/5 .

72 Vgl . Peifer, in diesem Band .

73 Vgl . Beater, in diesem Band .

74 Vgl . Drexl, in diesem Band .

setzen, die derzeit nur schemenhaft erkennbar sind, etwa wenn gesagt wird, es sei ein Kernelement des Wettbewerbs, dass Unternehmen ihre Entscheidungen selb­

ständig treffen⁷⁵ . Hier würde es darum gehen, aus typischen kartell­ und lauterkeits­

rechtlichen Konstellationen die wettbewerbliche Essenz zu filtern .

Der iPhone­Fall wirft ein Schlaglicht auf die traditionelle Anwendung des Lau­

terkeitsrechts in Deutschland: Erwägungen zu den Auswirkungen oder Marktfol­

gen sind nicht erkennbar . So findet weder eine Auseinandersetzung mit der grund­

sätzlichen Koppelungsproblematik statt, noch wird im Sinne einer Sekundärmarkt­

Betrachtung die Rolle der (hohen) Marktanteile von T­Mobile erwogen oder auch nur die Funktion von Parallelimporten als Wettbewerbsimpuls gesehen . Diese Ignoranz gegenüber den Auswirkungen betrifft sowohl den Einzelfall als auch die Marktwirkung bzw . Präzedenzwirkung der Entscheidung für dieses neuartige Ver­

triebsmodell im Mobilfunkbereich . Die Entscheidung untersucht die Maßnahme, nicht aber ihre Wirkung . Es fehlt eine Erörterung des Mobilfunkmarktes .

Das Gericht löst sich auch nicht grundsätzlich vom per­se­Verbot . Die Ent­

scheidung ist vielmehr in Erwägung eines per­se­Verbots gestützt und wird an einer streng formalistischen Auslegung des Begriffs der „gesetzlichen Vorschrift“

aus § 4 Nr . 11 UWG fest gemacht . Dies ist umso überraschender, als das Gericht

§ 4 Nr . 11 UWG ohnehin ablehnt und die Entscheidung auf den weit gefassten § 3 UWG stützt, in dessen Rahmen eine dezidierte Einzelfallbetrachtung problemlos möglich wäre .

Ein materielles Kriterium der Lauterkeit ist nicht aus der Entscheidung heraus­

zulesen . Zwar wird formelhaft die Missachtung des Leistungswettbewerbs ange­

führt, diese wird aber nicht ausgefüllt . Die angekündigte umfassende Güter­ und Interessenabwägung, die durchaus Raum für wohlfahrtsökonomische Erwägungen ließe, wird tatsächlich auf die telekommunikationsrechtliche Frage reduziert, wel­

che Qualität die Lizenzvorgabe der Bundesnetzagentur hat .

Ein ökonomischer Ansatz ist in dieser Entscheidung also nicht zu sehen⁷⁶ . III. Der Wettbewerbs-Konnex lauterkeitsrechtlicher Fallgruppen Zuweilen wird die Auffassung erkennbar, spezielle Wettbewerbsförderung sei nur in einzelnen lauterkeitsrechtlichen Konstellationen relevant . Nach dieser Sicht gibt es Fallgruppen mit Wettbewerbs­Konnex und solche ohne . Das ist aber aus zwei Gründen zweifelhaft⁷⁷ . Erstens ist bereits unklar, welche Fallgruppen einen Kar­

tellrechtsbezug aufweisen sollen . Zweitens verkennt diese Auffassung, dass jedes Marktverhalten eine Wettbewerbskomponente hat .

Im Reader zu der Tagung, auf die dieser Band zurückgeht, werden als relevante Fallgruppen mit besonderem Bezug zur Wettbewerbsförderung genannt: Verkauf unter Einstandspreis, Ausnutzung von Nachfragemacht⁷⁸, Schutz selektiver Ver­

75 EuGH, Urt . v . 16 .12 .1975, verb . Rs . 40­48/173 u .a ., Rn . 173 f . – Suiker Unie .

76 Zu den Ansätzen im neuen UWG vgl . Podszun, a .a .O . (Fn . 6) .

77 Vgl . Ohly, WRP 2008, 177 (182) m .w .N .

78 Vgl . Köhler, WRP 2006, 139 .

triebssysteme, Zulässigkeit von Parallelimporten⁷⁹, Marktstörung, Verkaufsför­

dermaßnahmen⁸⁰ . Es scheint auch vertretbar, andere Fallgruppen als besonders wettbewerbsnah anzusehen, etwa diejenigen, in denen der Konkurrentenschutz im Vordergrund steht, etwa bei der Behinderung⁸¹ . Immerhin drängt sich in die­

sen Fällen die Parallele zu Art . 82 EG geradezu auf . Denkbar wäre freilich auch, die Nähe der verbraucherschützenden Fallgruppen Irreführung und Druckausübung zur Wettbewerbsförderung zu betonen . Immerhin kann Wettbewerb nur dann funk­

tionieren, wenn der Verbraucher in der Lage ist, eine freie, informierte Entschei­

dung zu treffen . Bei den auf die Interessen der Allgemeinheit zielenden Fallgrup­

pen, v .a . Rechtsbruch⁸² und allgemeine Marktbehinderung⁸³, kann der Bezug zur Wettbewerbsförderung je nach Fall offensichtlich sein . Gleichwohl ist gerade in diesen Fallgruppen eine Einbeziehung der kartellrechtlichen Ergebnisse beson­

ders strittig⁸⁴ . Kurzum: Es scheint willkürlich, eine Trennlinie zwischen Fallgrup­

pen mit Wettbewerbs­Konnex und solchen ohne zu ziehen – es sei denn, man zöge als Abgrenzungskriterium die Marktbeherrschung heran: Einen Bezug zur Wett­

bewerbsförderung wiesen dann alle Fälle auf, in denen das Verhalten nur deshalb nicht nach Art . 82 EG verboten ist, da es an Marktbeherrschung fehlt . Würde man so weit gehen, würde dies allerdings das Kriterium der Marktbeherrschung ent­

sprechend entwerten und das Lauterkeitsrecht endgültig zu einem „Kartellrecht der kleinen Münze“ machen .

Der zweite, in diesem Zusammenhang wichtige Aspekt ist die Erkenntnis, dass jede Marktregulierung (zu der auch das Lauterkeitsrecht zählt) einen Wettbe­

werbs­ Konnex hat⁸⁵ . Methodisch ist das aus der ökonomischen Analyse des Rechts bekannt: Rechtliche Regelungen können erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen haben, das Bewusstsein dafür ist sowohl beim Gesetzgeber als auch bei Rechts­

anwendern zu schärfen . Für die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs gilt dies analog: Jedes rechtliche Eingreifen durch den Gesetzgeber oder die Gerichte hat wirtschaftliche, aber auch spezifisch wettbewerbliche Auswirkungen, die Berück­

sichtigung finden sollten .

Ein Beispiel, bei dem nicht auf den ersten Blick der Wettbewerbs­Konnex erkennbar ist, ist das Verbot der irreführenden Flugpreiswerbung . Hier hat die EU­Kommission mit einer Verordnung gegengesteuert und die Verpflichtung zum Ausweisen des Gesamtpreises einschließlich aller weiteren Kosten und Steuern statuiert⁸⁶ . Die Lauterkeit der Werbung wird damit grundsätzlich gestärkt, wenn

79 Vgl . Hoffmann, WRP 2004, 994 (1002) .

80 Vgl . Glöckner, a .a .O . (Fn . 14), S . 469 mit Bezug auf Korrektur von Marktunvollkommenhei­

ten .

81 Vgl . Köhler, a .a .O . (Fn . 11), 649 .

82 Ohly, a .a .O . (Fn . 77), 183 .

83 Köhler, a .a .O . (Fn . 11), 649 ff .; Glöckner, a .a .O . (Fn . 14), S . 469 ff .

84 Vgl . BGH, a .a .O . (Fn . 39); Götting, Wettbewerbsrecht, 2005, S . 303, Omsels, WRP 2004, 136 (139) .

85 Vgl . auch Glöckner mit den Beispielen Irreführung und unangemessene Beeinflussung, die ei­

nen starken wettbewerblichen Impuls haben, Glöckner, a .a .O . (Fn . 14), S . 468 .

86 Art . 23 VO (EG) 1008/08 .

davon auszugehen ist, dass der Verbraucher vor allem am letztlich zu bezahlen­

den Gesamtpreis interessiert ist . Die neue Norm ist aber nicht wettbewerbsneutral . Offensive Werbung ist für neu in den Markt eintretende Anbieter nämlich häufig die einzige Möglichkeit, überhaupt Marktanteile zu erobern . Die Marktanteile im slot­abhängigen Luftverkehrsmarkt sind durch die Slot­Vergabe zementiert, die Marktzutrittsschranken sind außerordentlich hoch, zumal Fliegen auch Vertrau­

enssache ist . Eine solche Marktsituation ist nur mit aggressivem Preiswettbewerb aufzubrechen – oder zumindest der Illusion solchen Preiswettbewerbs . Die offen­

sive Werbung von Billigfluganbietern hat nachhaltig wirkende Marktzutritte erst ermöglicht . Dass die Verbraucher dabei mitunter gar nicht günstiger geflogen sind, ist volkswirtschaftlich irrelevant; dass insgesamt durch die Belebung des Wettbe­

werbs im Flugmarkt aber volkswirtschaftliche Effizienzen generiert wurden und die Verbraucher profitiert haben, dürfte kaum zu bestreiten sein .

Im Dokument Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law (Seite 168-173)