Ethik und Acquis Communautaire I. Ordnungsethik und Acquis Communautaire

Durchmustert man den acquis communautaire, so findet man eine Fülle von Anhalts­

punkten dafür, dass grundlegende moralische Überzeugungen im europäischen Recht bereits zu Rechtswerten erhoben, also einer Rechts­ oder Ordnungsethik überantwortet wurden . Das gilt vor allem im Bereich der Antidiskriminierungsge­

setzgebung .²⁸ Jedenfalls wenn man argumentiert, dass ein allgemeines Gleichbe­

26 Grundlegend zu diesem Kalkül Gary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior, 1976, dt . Fassung: Der ökonomische Ansatz zur Erklärung menschlichen Verhaltens, Tübingen 1993 .

27 Vgl . hierzu Nr . 1 und Nr . 3 des Anhangs zu § 3 Abs . 3 UWG (bzw . Nr . 1 und Nr . 3 des Anhangs II der RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken), näher Fezer/Peifer, Anh . zu § 3 Abs . 3 UWG Rn . 1­4 und 1­5 .

28 Zuförderst zu nennen sind die allgemeinen Diskriminierungsverbote im Primärrecht, also Art . 12, 13 EG, ferner Art . 20, 21, 23, 26 des Vorschlags einer EG­Grundrechtscharta, ABl . EG C 364/1, sowie im Sekundärrecht: Art . 3e Abs . 1 lit . c) ii) RL 2007/65/EG über audiovisuelle Mediendienste, ABl . EG L 332/27; ferner die überwiegend Diskriminierungen nach der Staats-angehörigkeit verbietenden Vorschriften der DienstleistungsRL 2006/123/EG, ABl . EG L 376/36, z .B . Art . 9 Abs . 1 lit . a, 10 Abs . 2 lit . a, Art . 14 Nr . 1, Art . 15 Abs . 2, Abs . 3 lit . a; Art . 16 Abs . 1 lit . a; Art . 19 lit . b; Art . 20; Art . 24 Abs . 2; Art . 31 Abs . 4 . Geschlechtsbezogene Diskri-minierungen verbieten diverse Vorschriften, so die Neufassung der Gleichbehandlungs­RL 2006/54/EG, ABl . EG L 204/23 sowie die RL 2004/113/EG zur Verwirklichung des gleichen Zugangs zu Gütern und Dienstleistungen (ABl . EG L 373/37) . Eine weitere Gruppe von Vor­

schriften beabsichtigt einen besonderen Nachteilsausgleich . Die VO (EG) 1107/2006 über die Rechte von behinderten und ihrer Mobilität eingeschränkten Flugreisenden stellt Verhaltens­

grundsätze für die Behandlung dieser Passagiergruppe auf, ABl . EG L 204/1 . In die gleiche Richtung zielen die Diskriminierungsverbote für ältere, behinderte und besonders bedürftige Personen in Art . 6 Abs . 1, Art . 7 der UniversaldienstRL 2002/22/EG, ABl . EG L 108/51, in Art . 8 Abs . 2 lit . a, Abs . 4 lit . e der TK­RahmenRL 2002/21/EG, ABl . EG L 108/33 sowie die besondere urheberrechtliche Schrankenbestimmung in Art . 5 Abs . 3 lit . b) der Info­Soc­RL 2001/29/EG, ABl . EG L 167/10 . Rassisch oder ethnisch motivierte Diskriminierungen verbie­

ten Art . 2, Art . 3 Abs . 1 lit . h der AntidiskriminierungsRL 2000/43/EG, ABl . EG L 180/22 und

handlungsgebot zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts gehört,²⁹ kommt es auf die Umsetzung in der Grundrechts­Charta nicht einmal mehr an . Den gleichen Befund wird man für den Schutz der Menschenwürde³⁰ und den Minderjährigen­ und Jugendschutz³¹ wagen dürfen . Der vereinzelt, vor allem in den verbraucherschutz­ und datenschutzrelevanten Materien zu findende Hinweis auf den Schutz der Privatsphäre,³² besitzt im europäischen Recht (noch) keine Anknüp­

fung an die Menschenwürde, wohl aber eine eigenständige Ausformulierung . Ob die zahlreichen Erwähnungen des Umweltschutzes einem ethischen Bewusstsein entspringen, ist zweifelhaft, zumal der Umweltschutz wie auch die Gleichstellung von Männern und Frauen zu den Vertragszielen der Gemeinschaft gehört (Art . 2 EG) .

Art . 2 S . 2 der E­Commerce­RL 2000/31/EG . Erweitert wird das Verbot auf politisch, religiös oder weltanschaulich motivierte Diskriminierungen in Art . 5 Abs . 1 der PostdiensteRL 97/67EG, ABl . EG L 15/14 . In engem Zusammenhang hierzu stehen die Inhaltsverbote nach der RL über audiovisuelle Mediendienste, vgl . Art . 3e Abs . 1 c) ii und die Datenselektionsverbote nach Art . 8 Abs . 1 der Datenschutz­RL 95/46/EG, ABl . EG L 281/31 .

29 Nach gefestigter Rechtsprechung des EuGH gehören die Grundrechte „zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen …, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat“ . Maßstab hierfür sind die „gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten sowie … Hinweise …, die die völkerrechtlichen Verträge über den Schutz der Menschenrechte geben, an deren Abschluss die Mitgliedstaaten beteiligt waren oder denen sie beigetreten sind . Hierbei kommt der Euro­

päischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten besondere Bedeu­

tung zu“, so EuGH Slg . 2004 I 9609, Rn . 33 – Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH mit Verweisung auf EuGH Slg . 1991 I 2925, Rn . 41 – ERT; EuGH Slg . 2001 I 1611, Rn . 37 – Connolly/Kommission; EuGH Slg . 2002 I 9011, Rn . 25 – Roquette Frères; EuGH Slg . 2003 I 5659, Rn . 71 – Schmidberger .

30 Zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Gemeinschaft zählt diesen Schutz EuGH Slg . 2004 I 9609, Rn . 34 – Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH . Die Grundrechts­

Charta nimmt die Menschenwürde in Art . 1 in Bezug . Im Sekundärrecht sind vor allem die In­

haltsgebote für audiovisuelle Mediendienste in Art . 3e Abs . 1 lit . c (i) der RL 2007/65/EG, ABl . EG L 332/27 sowie die Patentierungsverbote der RL 98/44/EG über biotechnologische Erfin­

dungen, ABl . EG L 213/13 von Bedeutung . Zu dem „blinden Fleck“ des Patentrechts vor Erlass der Richtlinie Peifer, in: FS Reimar Koenig, 2003, S . 435 ff .

31 Im Primärrecht wird der Aspekt nicht genannt . Im Sekundärrecht befassen sich die medienbe­

zogenen Richtlinien, insbesondere die Sende­ und Werbeverbote der AVMD­RL 2007/65/EG mit dem Gesichtspunkt in Art . 3e Abs . 1 lit . e und f, ferner Abs . 3; Abs . 4; Art . 3 g Abs . 2 Satz 2;

Art . 3h sowie Kapitel V . Ferner sehen die auf die Wirksamkeit von Handelsgeschäften bezoge­

nen Rechtsakte, wie die allgemeine FernabsatzRL 97/7/EG, ABl . EG L 144/19 in Art . 4 Abs . 2 Hs . 2 und die Finanzdienstleistungs­FernabsatzRL 2002/65/EG, ABl . EG L 271/16 i .d .F . der RL 2007/64/EG in Art . 3 Abs . 2 2 . HS . einen besonderen Schutz nicht geschäftsfähiger Personen vor .

32 Art . 1 Abs . 1, Art . 13 Abs . 2 der Datenschutz­RL 95/46/EG, ABl . EG L 281/31; Art . 1 Abs . 1, Art . 13 Abs . 2 der RL 2002/58/EG über den elektronischen Kommunikationsdatenschutz, ABl . EG L 201/37; Art . 10 der Finanzdienstleistungsfernabsatz­RL 2002/65/EG, ABl . EG L 271/16;

Art . 10 der FernabsatzRL 97/7/EG, ABl . EG L . 144/19 und Art . 7 E­Commerce­RL 2000/31/

EG, ABl . EG L 178/1 .

II. Handlungsethik und Acquis Communautaire 1. Allgemeine Öffnungsklausel

Öffnungsklauseln für ethische Verhaltensmaßstäbe, die nicht zu Rechtswer­

ten geworden sind, finden sich selten im primären und im sekundären Gemein­

schaftsrecht . Das ist nicht verwunderlich, gilt doch auf Kompetenzebene das aus Art . 5 Abs . 1 EG entnommene Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung .³³ Dar­

aus folgt naturgemäß, dass die Gemeinschaft keine Kompetenz zur Kultur­ und Geschmacksbildung besitzt . Wenn sie sich mit diesen Fragen regulativ beschäf­

tigt, dann lediglich, um klarzustellen, in welcher Weise Mitgliedstaaten die vom Gemeinschaftsrecht gewährten Freiheiten unter Hinweis auf ethische Verhaltens­

standards beschneiden dürfen .

Der Schutz ethischer Werte, die nicht zugleich Rechtswerte sind, erfordert gleichwohl ein Einfallstor in der Rechtsordnung . Im Lauterkeitsrecht gibt es ein solches Einfallstor auf der Ebene des Völkerrechts dadurch, dass Art . 10^bis Abs . 2 PVÜ Wettbewerbshandlungen als unlauter ansieht, die den „anständigen Gepflo­

genheiten in Gewerbe oder Handel“ zuwiderlaufen . Diese Formulierung ist modell­

haft für die nationalen wettbewerbsrechtlichen Generalklauseln, die von „anstän­

digen Gepflogenheiten“, der „beruflichen Korrektheit“, der „beruflichen Sorgfalt“

oder „den guten Sitten“ sprechen .³⁴

Auch das europäische Richtlinienrecht nimmt die Formulierung der PVÜ in modifizierter Form auf, wenn es von der „beruflichen Sorgfalt“ spricht .³⁵ Was genau dies ist, wird aber sowohl im Völker­ als auch im Europarecht der Ausfor­

mulierung durch den nationalen Gesetzgeber und die nationalen Gerichte über­

lassen . Insbesondere lässt Erwägungsgrund Nr . 7 der Richtlinie 2005/29/EG den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, „die gesetzlichen Anforderungen in Fragen der guten Sitten und des Anstands“ selbst zu regeln . Der Erwägungsgrund stellt aus­

drücklich klar, dass solche Praktiken per se verboten werden dürfen, selbst wenn sie „die Wahlfreiheit des Verbrauchers nicht beeinträchtigen“ . Ausdrücklich als Beispiel genannt wird das gezielte Ansprechen von Passanten auf der Straße .³⁶ Allerdings sollen bei Anwendung einer solchen Generalklausel im harmonisierten Bereich „die Umstände des Einzelfalles umfassend gewürdigt werden“ . Das spricht dafür, dass der im europäischen Recht anerkannte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Grenze zu beachten ist .

33 EuGH Slg . 2000 I 2247, Rn . 83 – Deutschland/Europäisches Parlament und Rat; Callies/

Ruffert, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3 . Aufl . 2007, Art . 5 EGV Rn . 8; aus­

führlicher Kraußer, Das Prinzip begrenzter Ermächtigung im Gemeinschaftsrecht als Struk­

turprinzip des EWG­Vertrages, 1991, S . 16 ff .

34 Vgl . hierzu das rechtsvergleichende Gutachten von Schricker/Henning-Bodewig, WRP 2001, 1367 (1379 f) .

35 Art . 5 Abs . 2 lit . a RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken .

36 Vgl . BGH GRUR 2005, 443 – Ansprechen in der Öffentlichkeit II; BGH GRUR 2004, 699 – Ansprechen in der Öffentlichkeit I .

Immerhin zeigt Erwägungsgrund Nr . 7 der UGP­Richtlinie, dass die Ausübung von Marktfreiheiten aus Gründen „der guten Sitten und des Anstands“ beschränkt werden kann . Einbruchstor für diese Erwägungen ist wiederum die lauterkeitsrecht­

liche Generalklausel und deren Rückendeckung durch Art . 5 Abs . 2 lit . a der Richt­

linie . Die inhaltliche Ausdifferenzierung obliegt vollständig den Mitgliedstaaten . 2. Ethische und religiöse Bedenken

Ein zweiter Ansatzpunkt findet sich im sekundären Gemeinschaftsrecht mit Blick auf religiöse Umstände . Wenn die VO (EG) 1829/2003 den freien Verkehr mit gene­

tisch veränderten Lebens­ und Futtermitteln einschränkt, so geschieht dies auch zur Wahrung „ethischer und religiöser Bedenken“, denn nach Art . 13 Abs . 2 lit . b muss eine besondere Kennzeichnung dieser Lebensmittel erfolgen, wenn „ein Lebensmit­

tel Anlass zu ethischen oder religiösen Bedenken geben könnte“ (vgl . auch Art . 17 Abs . 3 lit . g und Art . 25 Abs . 2 lit . d) . Bei der Ausgestaltung der Schrankenbestim­

mungen in der Informationsgesellschaft dürfen „religiöse Veranstaltungen“ nach Art . 5 Abs . 3 lit . g privilegiert werden . Schließlich erlaubt die Markenrechtsricht­

linie 2008/95/EG³⁷ in Art . 3 Abs . 2 lit . b den Mitgliedsstaaten, bestimmte religiöse Symbole von der Eintragung als Marke auszuschließen . Man kann mithin folgern, dass das europäische Recht im Bereich der Religion Einschränkungen der wirt­

schaftlichen Betätigung durchaus offen gegenübersteht .

D. Ethik im deutschen Wettbewerbsrecht