Funktionale Betrachtung

Sowohl in Teilen der Literatur und bei Vertretern der Praxis als auch beim EuGH bildet die funktionale Betrachtung den Kern der Argumentation.

14 Hansen, GRUR-Prax 2013, 207; Hauck, NJW 2014, 3616, 3617.

15 Hauck, NJW 2014, 3616, 3617; Hilgert CR 2014, 354, 355; Krüger/Biehler/Apel, MMR 2013, 760, 762. Dagegen betont Redeker, CR 2014, 73, 77, der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie sehe gerade keine derartige Einschränkung vor.

16 OLG Hamm, ZUM 2014, 715, 720; Bäcker/Höfinger, ZUM 2013, 623, 637; Bergmann, FS Erd-mann, 2002, S. 17, 20; Jaeger, Der Erschöpfungsgrundsatz im neuen Urheberrecht, in Hilty/

Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, 2004, S. 47, 53; Koehler, Der Erschöpfungs-grundsatz des Urheberrechts im Online-Bereich, 2000, S. 35.

17 Bäcker/Höfinger, ZUM 2013, 623, 637; Grigoriadis, 8(3) JICLT 2013, 198, 203; Jaeger, Der Erschöpfungsgrundsatz im neuen Urheberrecht, in Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urhe-berrecht, 2004, S. 47, 53 f.; Jani, FS Wandtke, 2013, 331, 336 f.; Kloth, GRUR-Prax 2013, 239, 241; Krüger/Biehler/Apel, MMR 2013, 760, 763; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl.

2010, § 17 Rn. 45; Schack, GRUR 2007, 639, 643 f.; Stieper, ZUM 2012, 668, 670.

18 Bäcker/Höfinger, ZUM 2013, 623, 637; Krüger/Biehler/Apel, MMR 2013, 760, 763.

19 WIPO-Urheberrechtsvertrag vom 20. Dezember 1996, BGBl. 2003 II Nr. 20, S. 755.

20 Erwägungsgrund 15 InfoSoc-Richtlinie.

21 Hansen, GRUR-Prax 2013, 207; Heydn, MMR-Aktuell 2011, 314347; Jani, FS Wandtke, 2013, 331, 337; Kloth, GRUR-Prax 2013, 239, 241; Krüger/Biehler/Apel, MMR 2013, 760, 764; Ohly, JZ 2013, 42, 43; Stieper, ZUM 2012, 668. A. A. Lehmann, GRUR Int. 2015, 677, 678 f.: Die inter-nationalen Regelwerke in diesem Bereich müssten „teleologisch erweitert“ und das „interna-tionale Urheberrecht für die digitale Welt evolutiv fortgeschrieben werden.“

22 Vereinbarte Erklärungen zu den Artikeln 6 und 7, BGBl. 2003 II Nr. 20, S. 768.

a) Wirtschaftliche Vergleichbarkeit

Verwiesen wird hierbei vor allem auf die wirtschaftliche Vergleichbarkeit von analogem und digitalem Vertrieb urheberrechtlich geschützter Güter. Diesen Ansatz verfolgen insbesondere jene, die den Fokus weniger auf die Einzelhei-ten der vertraglichen Gestaltungen als vielmehr auf das wirtschaftliche Ziel der Rechtsgeschäfte über digitale Güter legen.

Befürworter der „digitalen Erschöpfung“ sehen die digitale Übertragung eines Werkes als wirtschaftliches und technisches Surrogat der Veräußerung eines körperlichen Werkstücks.²³ Sie machen zudem geltend, dass der digitale Ver-trieb für die Anbieter mit wesentlichen Vorteilen verbunden sei: Anders als bei physischen Gegenständen seien sowohl Produktions- als auch Lager- und Trans-portkosten marginal; die Verbraucher dürften darum als Vertragspartner nicht schlechter gestellt werden als im analogen Umfeld.²⁴ Gerade dann, wenn digi-tale Inhalte zum gleichen Preis wie physische Kopien verkauft würden, sei eine unterschiedliche rechtliche Behandlung nicht gerechtfertigt.²⁵ Außerdem senke der Weiterverkauf digitaler Dateien die Preise und verbessere die Zugänglichkeit kultureller Güter,²⁶ nicht nur über den Zweitmarkt, sondern insbesondere auch durch Gedächtnisinstitutionen wie Bibliotheken, Museen und Archive.²⁷

Die Gegner der „digitalen Erschöpfung“ verweisen demgegenüber auf einen zentralen Unterschied zwischen analogen und digitalen Werkstücken – letztere nutzten sich nicht ab, „gebrauchte Kopie“ und „neue Kopie“ seien identisch.²⁸ Ein Zweitmarkt für digitale Güter stelle also eine unmittelbare Gefahr für den Primärmarkt dar.²⁹ Für andere Werkarten als Software gelte dies umso mehr,

23 EuGH, Urteil v. 3. 7. 2012, C-128/11 – UsedSoft, Rn. 61; Berger, GRUR 2002, 198, 199; Hoe-ren, CR 2006, 573, 574; Hoeren/Jakopp, MMR 2014, 646, 647; Kreutzer, Verbraucherschutz im Urheberrecht, 2011, S. 102, abrufbar unter: www.vzbv.de/cps/rde/xbcr/vzbv/urheberrecht_

gutachten_2011.pdf; Kulpe, Der Erschöpfungsgrundsatz nach Europäischem Urheberrecht, 2011, S. 168; Lehmann, GRUR Int. 2015, 677, 678; Leistner, CR 2011, 209, 212 f.; Terhaag/Telle, K&R 2013, 549, 552.

24 Kreutzer, Verbraucherschutz im Urheberrecht, 2011, S. 103.

25 Response of Institutional users, European Commission, Report on the responses to the Public Consultation on the Review of the EU Copyright Rules, July 2014, S. 21, abrufbar unter http://

ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/copyright-rules/docs/contributions/c o n s u l t a t i o n -report_en.pdf; Kreutzer, Verbraucherschutz im Urheberrecht, 2011, S. 103; Kulpe, Der Erschöpfungsgrundsatz nach Europäischem Urheberrecht, 2011, S. 170.

26 Response of Member States, European Commission, Report on the responses to the Public Con-sultation on the Review of the EU Copyright Rules, July 2014, S. 22.

27 Response of Institutional users, European Commission, Report on the responses to the Public Consultation on the Review of the EU Copyright Rules, July 2014, S. 21.

28 LG Bielefeld, GRUR-RR 2013, 281, 282; Response of Authors/performers, European Commis-sion, Report on the responses to the Public Consultation on the Review of the EU Copyright Rules, July 2014, S. 21 f. Ähnlich auch Becker, UFITA 2015/III, 687, 696; Hauck, NJW 2014, 3616; Kloth, GRUR-Prax 2013, 239; Schulze, NJW 2014, 721, 724.

29 Becker, UFITA 2015/III, 687, 669; Hauck, NJW 2014, 3616. Sehr plakativ der Börsenverein des Deutschen Buchhandels, Pressemitteilung vom 14. 04. 2015: „Der Primärmarkt für E-Books

weil hier eine Privatkopie gem. § 53 UrhG zulässig sei, so dass der Veräußerer das Werk innerhalb der dort vorgesehenen Grenzen rechtmäßig kopieren und das Original anschließend weiterverkaufen könne.³⁰

Unter anderem deshalb sei nicht erwiesen, dass die Anwendung des Erschöp-fungsgrundsatzes tatsächlich zu Preissenkungen führen würde; eine generelle Verkehrsfähigkeit digitaler Werkstücke mache Vertriebsmodelle der Anbieter, die auf vertraglichen Differenzierungen beruhen, unmöglich.³¹ Wenn Anbieter gezwungen würden, ein einheitliches Produkt für alle Kunden anzubieten, könn-ten die Preise für Verbraucher sogar steigen.³²

Gleichzeitig erhöhe ein digitaler Gebrauchtmarkt die Gefahr von Urhe-berrechtsverletzungen und erschwere die Rechtsdurchsetzung.³³ Während bei körperlichen Werkexemplaren Original und Fälschung äußerlich erkennbar seien, falle die Unterscheidung bei digitalen Werkstücken schwer oder sei gar unmöglich.³⁴ Wenn die Erschöpfungslehre auf der leichten Erkennbarkeit ille-galer Werkexemplare beruhe, dürften sich die Rechte an digitalen Gütern nicht erschöpfen.³⁵

Der EuGH setzt sich mit diesen Argumenten nicht im Detail auseinander.

Auch für ihn bilden wirtschaftliche Erwägungen in UsedSoft aber einen zentra-len Bestandteil seiner Argumentation. Die Übergabe eines Datenträgers und die Onlineübertragung einer Programmkopie seien nicht in jedem Fall wirtschaft-lich vergleichbar; wenn eine solche Vergleichbarkeit vorliege, sei eine unter-schiedliche rechtliche Behandlung aber nicht gerechtfertigt, so dass auch der Erschöpfungsgrundsatz Anwendung finden müsse.³⁶ Dementsprechend stellt er die oben genannten Erfordernisse auf: Der Ersterwerber müsse die Programm-kopie mit Zustimmung des Rechteinhabers gegen Entgelt aus dem Internet heruntergeladen und im Gegenzug ein unbegrenztes Nutzungsrecht erhalten

und Hörbücher würde komplett zerstört werden, wenn es einen legalen ‚Gebrauchtmarkt‘

gäbe.“

30 Hansen/Libor, AfP 2012, 447, 450.

31 Response of Publishers/producers/broadcasters, European Commission, Report on the respon-ses to the Public Consultation on the Review of the EU Copyright Rules, July 2014, S. 21.

32 Puig, 4 (2013) JIPITEC 3, 159, 167 f.; Schulze, NJW 2014, 721, 724.

33 Becker, UFITA 2015/III, 687, 703; Koehler, Der Erschöpfungsgrundsatz des Urheberrechts im Online-Bereich, 2000, S. 63 f.; Response of Authors/performers, European Commission, Report on the responses to the Public Consultation on the Review of the EU Copyright Rules, July 2014, S. 21 f.; Schack, GRUR 2007, 638, 644; Spindler, CR 2008, 69, 72.

34 Becker, UFITA 2015/III, 687, 697 f.; Schack, GRUR 2007, 638, 644. Koehler, Der Erschöpfungs-grundsatz des Urheberrechts im Online-Bereich, 2000, S. 62 ff. befürchtet deswegen eine Ver-kehrserschwerung: Online-Transaktionen seien stets mit der Gefahr belastet, dass die Kopie illegal sein könne. A. A. Ohly, JZ 2013, 42, 44, der auf die Möglichkeit verweist, Echtheitszerti-fikate, digitale Signaturen und Beweislastregeln einzusetzen.

35 So Becker, UFITA 2015/III, 687, 703. A. A. Terhaag/Telle, K&R 2013, 549, 552: Der Erschöp-fungsgrundsatz diene nicht der Vermeidung von Urheberrechtsverletzungen.

36 EuGH, Urteil vom. 3. 7. 2012, C-128/11 – UsedSoft, Rn. 61. Zustimmend: Grigoriadis, 8(3) JICLT 2013, 198, 203; Ohly, JZ 2013, 42, 44.

haben.³⁷ Dann sei das „Eigentum an der Kopie“ auf den Erwerber übertragen worden.³⁸ Diese Programmkopie dürfe der Erwerber weiterverkaufen, müsse sie anschließend jedoch bei sich unbrauchbar machen.³⁹ (Der Tatsache, dass die beim Zweiterwerber befindliche Kopie nicht identisch ist mit jener, die der Erst-erwerber erhalten hat, misst das Gericht hierbei keine Bedeutung zu.) Im Übri-gen dürften Paketlizenzen nicht aufgespalten werden.⁴⁰

Der BGH hat diese Vorgaben in mehreren Entscheidungen präzisiert.⁴¹ Es überrascht nicht, dass er sie zum Teil sehr restriktiv interpretiert, hatte er in sei-nem Vorabentscheidungsersuchen doch vertreten, dass analoger und digitaler Vertrieb nicht vergleichbar seien.⁴² Vor allem hinsichtlich der Beweislast⁴³ sowie der Rechte, die der Zweiterwerber erhält,⁴⁴ stellt er hohe Hürden auf. Allerdings hält er die Tatsache, dass ein Computerprogramm lediglich für die Nutzungs-dauer von einem Jahr verkauft wurde, für unschädlich, wenn das Programm nach Ablauf dieser Zeit automatisch unbrauchbar werde; dann handele es sich um einen Verkauf „für die gesamte Zeit der Funktionsfähigkeit des Computerpro-gramms“.⁴⁵ Hier folgt er der Argumentation des EuGH einschränkungslos bzw.

legt dessen Vorgaben sogar liberal aus. Auch gestattet der BGH einem Ersterwer-ber, der nach dem Lizenzvertrag eine bestimmte Anzahl von Programmkopien herunterladen und nutzen darf (Volumenlizenz), diese Lizenz anteilig – also in Bezug auf eine bestimmte Anzahl von Programmkopien – weiterzuverkaufen.⁴⁶

Zurück zum EuGH: Mit seinem Verweis auf die wirtschaftlichen Zusam-menhänge begegnet er auch der Argumentation jener, die auf die Unterschiede zwischen Verbreitung und öffentlicher Wiedergabe im Sinne der InfoSoc-Richt-linie pochen. Selbst wenn die Online-Übertragung grundsätzlich als

„öffent-37 EuGH, Urteil vom. 3. 7. 2012, C-128/11 – UsedSoft, Rn. 72.

38 EuGH, Urteil vom. 3. 7. 2012, C-128/11 – UsedSoft, Rn. 46.

39 EuGH, Urteil vom. 3. 7. 2012, C-128/11 – UsedSoft, Rn. 70.

40 EuGH, Urteil vom. 3. 7. 2012, C-128/11 – UsedSoft, Rn. 69.

41 BGH GRUR 2014, 264, 269 – UsedSoft II; BGH GRUR 2015, 1108 – Green IT; BGH GRUR 2015, 772 – UsedSoft III.

42 BGH GRUR 2011, 418, 421 – UsedSoft.

43 BGH GRUR 2014, 264, 269  – UsedSoft II Rn. 56, 63 f: Derjenige, der Erschöpfung geltend mache, müsse das Vorliegen ihrer Voraussetzungen beweisen, also insbesondere, dass die Pro-grammkopie beim Verkäufer unbrauchbar gemacht wurde. Ein Notartestat, wie UsedSoft es von Verkäufern bislang verlangte, reiche hierfür nicht. Vgl. hierzu auch BGH GRUR 2015, 1108 Rn. 51 – Green IT.

44 BGH GRUR 2014, 264, 268 Rn. 43 – UsedSoft II: Das vertraglich als unabtretbar eingeräumte Nutzungsrecht des Erstkäufers gehe nicht auf den Zweiterwerber über; dieser erhalte lediglich die gesetzlichen Nutzungsbefugnisse, also die Möglichkeit zur Vornahme von Handlungen, die zur bestimmungsgemäßen Nutzung des Computerprogramms notwendig seien (§ 69 d Abs. 1 UrhG).

45 BGH GRUR 2015, 1108, 1111 Rn. 37 – Green IT.

46 BGH GRUR 2015, 772, 776 Rn. 45 – UsedSoft III. Anderes gelte bei einer Client-Server-Lizenz, bei der der Erwerber eine einzige Programmkopie erhält, die auf einem zentralen Server gespei-chert ist und von mehreren Nutzern gebraucht werden kann, Rn. 44.

liche Wiedergabe“ i. S. v. Art. 3 InfoSoc-Richtlinie zu qualifizieren sei, stelle sie jedoch dann eine Verbreitungshandlung i. S. v. Art. 4 Abs. 2 InfoSoc-Richtlinie dar, wenn – wie im streitgegenständlichen Falle – in wirtschaftlicher Hinsicht Eigentum übertragen werde.⁴⁷

In der Literatur erfährt der EuGH dafür Zustimmung. Wer ein zeitlich unbe-grenztes Recht zur Nutzung einer Programmkopie einräume, veräußere diese und übertrage also eine verkehrsfähige Programmkopie; dies gelte auch dann, wenn er das Recht als Lizenz bezeichne.⁴⁸ Er stelle damit auch keine Dienstleis-tung im Sinne von Erwägungsgrund 29 der InfoSoc-Richtlinie zur Verfügung, denn zur Nutzung des Werkes müsse der Anbieter keine weiteren Leistungen erbringen.⁴⁹ Etwas anderes gelte nur dann, wenn der Erwerber keine Programm-kopie erhalte (sog. SaaS-Modell).⁵⁰

b) Erforderlicher Schutzumfang

Der EuGH verweist überdies auf den Schutzgegenstand des Immaterialgüter-rechts. Ihn betrachtet er wiederum funktional. Die Reichweite des Schutzes habe sich nach dem zu bemessen, was das „zur Wahrung des spezifischen Gegen-stands des fraglichen geistigen Eigentums Erforderliche“ sei.⁵¹ Könne der Rechte-inhaber den Weiterverkauf verhindern, obwohl er im Rahmen des Erstverkaufs eine angemessene Vergütung erhalten habe, werde er über Gebühr geschützt.⁵² Prämisse der Argumentation des Gerichts ist auch hier wieder die wirtschaftliche Vergleichbarkeit zwischen analogem und digitalem Vertrieb.⁵³

c) Förderung des Binnenmarkts

Zudem beruft sich der EuGH in UsedSoft auf die Förderung des Binnenmarkts.

Einschränkungen des grenzüberschreitenden Handels durch das Urheberrecht seien auf das Notwendige zu beschränken, „um so eine Abschottung der Märkte zu vermeiden.“⁵⁴ Er verwendet den Erschöpfungsgrundsatz als Mechanismus für die Überwindung von Handelshemmnissen, welche die Territorialität des

47 EuGH, Urteil vom. 3. 7. 2012, C-128/11 – UsedSoft, Rn. 52. Ähnlich Hoeren/Jakopp, MMR 2014, 646, 648: Das Verbreitungsrecht kann neben § 19 a UrhG betroffen sein; die Rechte stehen nicht in einem „Exklusivitätsverhältnis“.

48 Vgl. hierzu Peifer, AfP 2013, 89, 90.

49 Grigoriadis, 8(3) JICLT 2013, 198, 203.

50 Wiebe, GRUR Int 2009, 114, 118.

51 EuGH, Urteil vom. 3. 7. 2012, C-128/11 – UsedSoft, Rn. 63.

52 EuGH, Urteil v. 3. 7. 2012, C-128/11 – UsedSoft, Rn. 63.

53 Sie sei insbesondere dann gegeben, wenn der Rechtsinhaber im Rahmen des Erstverkaufs die Möglichkeit gehabt habe, eine angemessene Vergütung zu erzielen, EuGH, Urteil vom. 3. 7. 2012, C-128/11 – UsedSoft, Rn. 63.

54 EuGH, Urteil vom 3. 7. 2012, C-128/11 – UsedSoft, Rn. 62.

Urheberrechts innerhalb der EU hervorruft. Damit setzt er auf Ebene der Recht-sprechung Anliegen um, die die Europäische Kommission jüngst in ihrer Mittei-lung „Towards a modern, more European copyright framework“ formuliert hat.⁵⁵ In der Literatur wird betont, dass dieses Argument nicht lediglich auf Com-puterprogramme zutreffe, sondern auch bei anderen Werkarten.⁵⁶ Wenn der EuGH seinen Ansatz konsequent weiter verfolge, schaffe er eine „First-Down-load Doctrine“.⁵⁷