Verkehrsfähigkeit „Digitaler Güter“
III. Die Lehre Kohlers
Diejenigen, die dogmatische Argumente gegen eine digitale Erschöpfung anfüh-ren, nehmen, wie eben gesehen, bisweilen Bezug auf Josef Kohler. Er setzte sich bereits im ausgehenden 19. Jahrhundert mit den Grenzen des Verbreitungsrechts auseinander.
1. Rechtslage zur Zeit Kohlers
Das Urheberrechtsgesetz des Norddeutschen Bundes von 1870 (UG)67 sah kein eigenständiges Verbreitungsrecht des Urhebers vor. Urheber hatten in erster Linie das Recht, sich gegen Nachdrucke zur Wehr zu setzen.68 Die Verbreitung wurde lediglich in § 25 UG angesprochen. Hiernach war strafbar, wer rechts-widrig hergestellte Werkexemplare, also Nachdrucke, „gewerbemäßig feilhält, verkauft oder in sonstiger Weise verbreitet“.
Für das damals herrschende Vertriebsmodell des geteilten Verlagsrechts stellte dies ein Problem dar. Beim geteilten Verlagsrecht gewährt der Urheber verschie-denen Verlegern das ausschließliche Recht, ein Werk innerhalb eines bestimmten Territoriums zu vervielfältigen und zu verbreiten. Der Urheber schließt somit mehrere Verwertungsverträge und kann dadurch gegebenenfalls eine höhere Vergütung erzielen als durch Abschluss eines einzigen Vertrags, während die Verleger in die Lage versetzt werden, Produkte anzubieten, die auf ihr jeweiliges Territorium zugeschnitten sind.69 Dieses Vertriebsmodell setzt allerdings voraus, dass die Verleger die Grenzen dieses Territoriums akzeptieren und zugleich sichergehen können, dass ihr Produkt nicht mit Importprodukten konkurrieren muss. Insbesondere bei Musikalien, bei denen es, anders als bei Werken der Lite-ratur, keine Sprachbarrieren gibt, ist dies von großer Relevanz.70
66 Haberstumpf, ZGE 2014, 470, 489.
67 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Komposi-tionen und dramatischen Werken vom 11. Juni 1870, Bundesgesetzblatt 1870, No. 19. Das Gesetz wurde 1871 als Reichsgesetz des Deutschen Reiches übernommen, vgl. nur Schricker/
Loewenheim/Vogel, UrhG, 4. Aufl. 2010, Einleitung Rn. 111.
68 Was als Nachdruck anzusehen war, legten §§ 4 ff. UG fest.
69 Vgl. Kohler, Das Autorrecht, 1880, S. 273 f.
70 So schon. Börsen-Verein der deutschen Buchhändler und der Deputirten des Buchhandels, Entwurf eines Gesetzes für Deutschland zum Schutze des Urheberrechts an Werken der Litera-tur und Kunst gegen Nachdruck, sowie gegen unbefugte Nachbildung und Aufführung, nebst Motiven, Dezember 1857, S. 38.
Ohne eigenständiges Verbreitungsrecht des Urhebers entbehrt das Modell sei-ner Basis: Verleger können dann nicht gegen Importe von Exemplaren vorgehen, deren Herstellung vom Vertrag zwischen Urheber und ausländischem Verleger gedeckt ist und die also rechtmäßig sind.
Die Regierungsvorlage zum UG von 1870 hatte dieses Problem ursprüng-lich durch eine Sonderbestimmung (§ 73) adressieren wollen; die Überschrei-tung der Grenzen eines geteilten Verlagsrechts sollte, jedenfalls für Musikalien, dem Nachdruck gleichgestellt werden.71 Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde diese Vorschrift gestrichen.72 Zur Zeit Kohlers war daher umstritten, ob das geteilte Verlagsrecht urheberrechtlich geschützt war bzw. wie eine etwaige Schutzlücke geschlossen werden könne.73
Kohler war der Ansicht, dass auch Werkexemplare, die ein an sich berechtigter ausländischer Verleger hergestellt habe, „Nachdruckexemplare“ seien, wenn der Verleger die Exemplare „da auflegt und vertreibt, wo es ihm nicht gestattet ist.“74 Die Grenzen der Berechtigung zur Vervielfältigung könnten nämlich indivi-dualrechtlich festgelegt werden. Jede Ausübung von urheberrechtlichen Befug-nissen, die über die vereinbarten Grenzen hinausgehe, sei also eine Urheber-rechtsverletzung.75
Zudem sprach sich Kohler dafür aus, dem Urheber ein ausschließliches Recht zur Verbreitung von Werkexemplaren zuzugestehen, um so die Verbreitung von (insbesondere im Ausland) rechtmäßig hergestellten Vervielfältigungsstücken zu verhindern.76 An den Wortlaut des Gesetzes sah er sich auch hierbei nicht streng gebunden:
„Dies ist ein sicheres autorrechtliches Prinzip, und es gilt, wenn auch die Ausdrucksweise unse-res Gesetzes unvollkommen ist. […] Die mangelhafte Fassung des Gesetzes ist für uns nicht bindend: das Gesetz ist ausdehnend zu interpretieren […].“77
Selbst nachdem der Gesetzgeber diese „Unzuträglichkeiten“78 des UG im Urhe-berrechtsgesetz von 1901 (LUG)79 korrigiert und ein ausschließliches Ver-breitungsrecht des Urhebers statuiert hatte, interpretierte Kohler den Begriff
„Verbreiten“ weiter, als es der Gesetzeswortlaut vermuten lässt. Nach der
Geset-71 Vgl. Klostermann, Das Urheberrecht an Schrift- und Kunstwerken, 1876, S. 237.
72 Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, Stenographische Berichte, 44. Sit-zung am 13. Mai 1870, S. 890.
73 Vgl. nur Klostermann, Das Urheberrecht an Schrift- und Kunstwerken, 1876, S. 239 f.; Volk-mann, Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung, 14. Bd. (1856), 107, 117 ff.
74 Kohler, Das Autorrecht, 1880, S. 274.
75 Kohler, Das Autorrecht, 1880, S. 276.
76 Kohler, AcP 85 (1896), 339, 435 f.
77 Kohler, AcP 85 (1896), 339, 436.
78 Gesetzesbegründung zum LUG, Entwurf eines Gesetzes, betr. Urheberrecht an Werken der Literatur u. Tonkunst, RT-Drucks. 1900/1902, Nr. 97, S. 396.
79 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst vom 19. Juni 1901, Reichsgesetzblatt 1901, Nr. 27, S. 227 ff.
zesbegründung ist unter einer „Verbreitung“ im Sinne des § 11 LUG „jede Ueber-lassung eines Exemplars zu verstehen, nicht aber die bloße Mittheilung des Inhalts (das Vorlesen des Schriftwerkes, der Vortrag des Musikstücks).“80 Nach Kohler stellt neben dem Verkauf oder sonstigen Inverkehrbringen und dem Ver-mieten, also der entgeltlichen Gebrauchsüberlassung, auch die gewerbliche bzw.
entgeltliche Aufführung eines Werks eine Verbreitung dar.81 Ein Inverkehrbrin-gen liegt für Kohler
„in der Uebertragung eines dinglichen Rechtes an der Festlegungsschrift, welches dem Erwerber eine Benutzungsbefugnis gewährt, die er vorher nicht hatte; dieses kann Eigentum oder Nut-zungsrecht sein, auch Pfandrecht, sofern es dem Pfandgläubiger entweder die Benutzung oder das Recht der Veräußerung gewährt […].“82
Kohler verstand die „Verbreitung“ vermutlich (ursprünglich) deswegen so weit, weil er das Verbotsrecht des Urhebers auch auf Vervielfältigungen beziehen wollte, die für öffentliche Aufführungen hergestellt werden (insbesondere bei Notenblättern). Nur wenn die Aufführung eine Form der Verbreitung darstellte (ein eigenes Aufführungsrecht gab es im UG von 1870 noch nicht), war die Ver-vielfältigung zu diesem Zweck rechtswidrig. Zur Verbreitung durch Aufführung führte Kohler dementsprechend aus:
„Wenn das Gesetz vom Verbreiten spricht, so meint es überhaupt die (dem Autor vorbehaltene) Ausnützung des Druckwerkes durch Heranziehung des Publikums.“83
Auch nach Erlass des LUG hielt Kohler an seinem weiten Verständnis des Ver-breitungsbegriffs fest.84
Nach § 11 LUG darf der Urheber nur die „gewerbsmäßige“ Verbreitung kon-trollieren.85 Auch Kohler ist der Ansicht, dass das Verbreitungsrecht nur die
„gewerbliche“ Verbreitung, nicht die private Überlassung erfassen solle.86 Pri-vatpersonen, die ein Werkexemplar im Ausland erworben haben, dürfen dieses
80 Gesetzesbegründung zum LUG, Entwurf eines Gesetzes, betr. Urheberrecht an Werken der Literatur u. Tonkunst, RT-Drucks. 1900/1902, Nr. 97, S. 396. § 11 LUG lautet: „Der Urheber hat die ausschließliche Befugniß, das Werk zu vervielfältigen und gewerbsmäßig zu verbreiten;
die ausschließliche Befugniß erstreckt sich nicht auf das Verleihen. […]“.
81 Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, 1907, S. 177.
82 Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, 1907, S. 179.
83 Kohler, AcP 85 (1896), 339, 441.
84 Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, 1907, S. 177.
85 Vgl. auch Gesetzesbegründung zum LUG, Entwurf eines Gesetzes, betr. Urheberrecht an Wer-ken der Literatur u. Tonkunst, RT-Drucks.1900/1902, Nr. 97, S. 396.
86 Allerdings hadert er mit dem Wort „gewerbsmäßig“ in § 11 LUG. Vgl. Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, 1907, S. 181: „Das Gesetz § 11 sagt ‚gewerbsmäßig‘, obgleich schon längst dargetan ist, daß der Ausdruck ‚gewerblich’ den Gedanken viel besser trifft. Die Verbreitung braucht nicht etwa ein eigener Handelszweig des Verbreitenden zu sein: es ist nicht nötig, daß jemand regelmäßig verbreitet, damit man ihm eine Gewerblichkeit zuschreibt. Noch weniger ist nötig, daß er Gewinnzwecke verfolgt. Gewerblich ist vielmehr jede Verbreitung, die über das Gebiet des Häuslichen und Vertrautfreundschaftlichen hinausgeht, und auch hier zeigt sich der Satz des Immaterialgüterrechts, daß es an den Schranken des Hauses halt macht.“
also ins Inland verbringen und auch anderen überlassen.87 Wer im Ausland her-gestellte Bücher zu wissenschaftlichen Zwecken oder aus „purer Liebhaberei“
erwerben wolle, solle nicht mit dem Urheberrecht in Konflikt geraten.88
2. Kohlers Version der Erschöpfungslehre
Das LUG normierte den Erschöpfungsgrundsatz nicht explizit. Ausweislich der Gesetzesbegründung ging der Gesetzgeber aber davon aus, dass rechtmäßig her-gestellte und vertriebene Exemplare weiterverkauft werden dürfen.89 Beschrän-kungen in Bezug auf die Modalitäten des Vertriebs sollten sich allerdings in der Vertriebskette fortsetzen:
„Hierbei sind aber zeitliche, örtliche oder sonstige Schranken, die hinsichtlich der Verbreitung dem Verleger vom Verfasser gesetzt werden, auch für die weitere Behandlung der Exemplare derart maßgebend, daß die Verletzung dieser Schranken einen Eingriff in das Recht des Urhe-bers bildet.“90
Der Urheber könne also durch den Aufdruck eines Vermerks bestimmen, zu welchen Bedingungen (und an wen) Werkexemplare weiterverkauft werden dür-fen.91
Kohlers Vorstellung entsprach dies nicht. Seiner Ansicht nach darf das Verbrei-tungsrecht nicht dazu eingesetzt werden, die freie Weiterverbreitung von Exem-plaren, die mit Zustimmung des Urhebers (im Inland) in den Verkehr gelangt waren, zu beschränken:
„Von der Verbreitung von Festlegungsexemplaren gilt, wie im Erfinderrecht, der Grundsatz:
ist ein Exemplar des Werkes durch den Berechtigten (Verfasser oder Verleger) Eigentum eines 87 Vgl. auch Gesetzesbegründung zum LUG, Entwurf eines Gesetzes, betr. Urheberrecht an
Wer-ken der Literatur u. Tonkunst, RT-Drucks. 1900/1902, Nr. 97, S. 396: „Uebrigens behält der Ent-wurf die Verbreitung nur insoweit, als sie gewerbsmäßig geschieht, dem Urheber vor; eine darü-ber hinausgehende Verstärkung der Befugniß würde für den Verfasser keinen Werth haben, dabei aber die Verkehrsbeziehungen jedes Einzelnen empfindlicher Belästigungen aussetzen.
Hiernach bleibt es, auch wenn das Verlagsrecht nach Ländern getheilt ist, demjenigen, der sich ein Exemplar im Ausland erworben hat, gestattet, es im Inland einem Anderen zu überlassen.“
88 Kohler, Das Autorrecht, 1880, S. 277.
89 Vgl. Gesetzesbegründung zum LUG, Entwurf eines Gesetzes, betr. Urheberrecht an Werken der Literatur u. Tonkunst, RT-Drucks. 1900/1902, Nr. 97, S. 396: „Hat der Verfasser mittels eines Verlagsvertrags oder auf sonstige Weise die Befugnis zur Verbreitung einem Anderen übertra-gen, so wird davon auszugehen sein, daß Dritte, die von dem letzteren unmittelbar oder mittel-bar Exemplare in berechtigter Weise erworben haben, regelmäßig befugt sind, diese Exemplare ihrerseits weiter zu vertreiben.“
90 Gesetzesbegründung zum LUG, Entwurf eines Gesetzes, betr. Urheberrecht an Werken der Literatur u. Tonkunst, RT-Drucks.1900/1902, Nr. 97, S. 396.
91 Der Gesetzentwurf nennt hier als Beispiel einen Aufdruck, der die Benutzung des Werkexem-plars durch Leihbibliotheken verhindert. Weil dies gesellschaftlich nicht wünschenswert sei, habe man das Recht zum Verleihen des Werkes ausdrücklich vom Verbreitungsrecht ausgenom-men, Gesetzesbegründung zum LUG, Entwurf eines Gesetzes, betr. Urheberrecht an Werken der Literatur u. Tonkunst, RT-Drucks. 1900/1902, Nr. 97, S. 396.
dritten geworden und so in den Verkehr gekommen (s. g. berechtigtes Exemplar), so ist sein Umlauf frei: das Autorrecht ist erschöpft; irgendwelche den Umlauf beherrschenden Bestim-mungen sind gegenstandsrechtlich bedeutungslos und können nur schuldrechtlich und nach den Grundsätzen des Schuldrechts in Betracht kommen.“92
Von diesem Grundsatz ließ Kohler zwei Ausnahmen zu: den grenzüberschreiten-den Verkehr und die Aufführung.93 Zur Aufführung führt er aus, sie sei
„nicht die bloße Benutzung des Festlegungsexemplares, sondern außerdem etwas hinzutreten-des Neues: die Aufführung kann ja ohne das Exemplar erfolgen; das Recht der Aufführung ist daher mit dem Erwerb des berechtigten Exemplars nicht gegeben.“94
In dieser Lehre Kohlers tritt zum ersten Mal der Gedanke einer Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts zutage.95 In ähnlichem Gewand findet er sich später bei den Vertretern der „restriktiven Verbreitungstheorie“.96 Ihrer Ansicht nach erfasst das ausschließliche Verbreitungsrecht nur das Inverkehr-bringen eines einzelnen Werkstücks,97 während die sog. „Monopoltheorie“98 sämtliche Verbreitungshandlungen dem Ausschließlichkeitsrecht des Urhebers unterstellen will.99
In der Folgezeit setzt sich der von Kohler begründete Ansatz durch.100 In seiner 1906 ergangenen Entscheidung Koenigs Kursbuch befindet das Reichsgericht: Ist ein Werkexemplar durch den Urheber oder einen anderen Berechtigten in den Verkehr gebracht und dadurch Eigentum Dritter geworden, kann der Berechtigte
92 Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, 1907, S. 181 f. Diese Ansicht hatte er auch schon vor Erlass des LUG geäußert: „Anders ist es, wenn der Autor das Buch in Ver-breitung gegeben hat: dann kann er der VerVer-breitung keine Gesetze zudiktiren, wenigstens nicht innerhalb eines und desselben Rechtsgebietes. Es muß als unstatthaft betrachtet werden, zu bestimmen, daß ein Werk zwar Gegenstand des Sortiments-, nicht aber des Antiquariats-handels werde, oder daß eine in öffentlichen Verkehr gegebene Schrift innerhalb der Schran-ken der Parteigenossen oder Glaubensgenossen bleiben müsse. Derartige SchranSchran-ken können nur aufrecht erhalten werden, solange eine Schrift vertraulich vertheilt, nicht aber, wenn sie veröffentlicht d. h. der gewerblichen Verbreitung durch die üblichen Mittel der Verbreitung anheim gegeben wird.“ Kohler, AcP 85 (1896), 339, 438 f.
93 Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, 1907, S. 182.
94 Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, 1907, S. 182.
95 Vgl. Blachian, Die Lehre von der Erschöpfung des Verbreitungsrechts im Urheberrecht, 1964, S. 28.
96 Vgl. Blachian, Die Lehre von der Erschöpfung des Verbreitungsrechts im Urheberrecht, 1964, S. 32.
97 Vgl. etwa Mitteis, Das Recht X (1906), Sp. 533, 535 ff.; Staedel, Das Recht X (1906), Sp. 678, 679 f.
98 Vgl. Blachian, Die Lehre von der Erschöpfung des Verbreitungsrechts im Urheberrecht, 1964, S. 31; Gellner, Das Eigentum als Grenze des ausschließlichen Verbreitungsrechts, 1911, S. 51 ff.
99 Vgl. etwa Voigtländer, Kommentar zum LUG, 1901, S. 68; Rietschel, DJZ 1907, Sp. 412 ff.
100 Vgl. Blachian, Die Lehre von der Erschöpfung des Verbreitungsrechts im Urheberrecht, 1964, S. 28; Loewenheim, GRUR Int 1996, 307; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl. 1980, § 47 I. 1. Zu Geschichte und weiterer Entwicklung des Erschöpfungsgrundsatzes vgl. außerdem Berger, AcP 201 (2001), 411, 414 ff.; Joos, Die Erschöpfungslehre im Urheberrecht, 1991, S. 30 ff.
die weitere Verbreitung nicht untersagen.101 1965 wurde der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz schließlich in § 17 Abs. 2 UrhG kodifiziert.