S 09 38/40
3. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 3. Juli 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Versicherungsleistungen nach IVG
1. … wurde am ... 1967 geboren. Sie absolvierte zwischen 1984-1986 eine Lehre als Verkäuferin. Im Jahre 1990 erlangte sie den Fähigkeitsausweis als Wirtin und arbeitete zwischen 1994-2002 als Köchin in einer Baukantine. Bis Juni 2003 war sie dann in einer Bäckerei tätig, anschliessend arbeitete sie als Küchenhilfe in einem Passrestaurant. Für einige Monate war sie Köchin in einem Hotel und seit März 2006 arbeitet sie in einem Café/Bäckerei zu 50%. 1992 erlitt sie einen Arbeitsunfall, der eine Abrissfraktur an der Grosszehenbasis verursachte. Dieser Unfall führte zu Rückfällen und zu verschiedenen Operationen.
2. Die kreisärztliche Untersuchung der SUVA am 7. Juli 2004 konnte einen unbefriedigenden Heilungsverlauf feststellen. Es wurde der Versicherten empfohlen, sich einem stationären Rehabilitationsaufenthalt in … zu unterziehen. Zusätzlich seien durch die Langjährigkeit des Leidens Hinweise auf eine psychische Dekompensation erkannt worden. Am 12. August 2004 wurde im psychosomatischen Konsilium festgehalten, dass die depressiven Symptome teilweise remittiert seien und dass die Versicherte eine gute Leistungsbereitschaft und einen grossen Anpassungswillen zeige. Im Austrittsbericht vom 1. September 2004 der Rehaklinik … wurde festgestellt, dass vorwiegend sitzende, leichte bis mittelschwere belastende Tätigkeiten ganztags zumutbar seien. Eine Umschulung auf eine solche Tätigkeit wurde empfohlen.
3. Am 4. August 2004 erfolgte während der Hospitalisation in der Rehaklinik … die Anmeldung bei der IV-Stelle des Kantons Graubünden. Im
Austrittsbericht der Rehaklinik … wurde der Versicherten empfohlen, eine Schnupperlehre im Bürobereich zu absolvieren. Die Versicherte fühlte sich bei einer solchen Tätigkeit jedoch gemäss eigenen Aussagen überfordert.
4. Im Protokoll vom 16. November 2004 stellte der Berufsberater der IV, …, fest, dass die Versicherte einen Arbeitsversuch für die Wintersaison 2004/2005 in Absprache mit der SUVA durchführen werde. Sie arbeitete in der Folge zu 50% als Köchin und Küchengehilfin vom 20. Dezember 2004 bis am 31. März 2005 im Hotel … in ... Dann ersuchte die Versicherte selber um Abschluss des Falles durch die SUVA. In der Folge schloss auch die IV die Eingliederungsmassnahmen ab.
5. Die ärztliche Abschlussuntersuchung des SUVA-Kreisarztes erfolgte am 29.
September 2004 und kam zum Schluss, dass ganztägige wechselbelastende, vorwiegend jedoch sitzende Tätigkeiten zumutbar seien.
Die SUVA sprach am 19. Oktober 2005 der Versicherten eine 20%-ige Rente ab dem 1. September 2005 und eine Integritätsentschädigung zu.
Gegen diesen Entscheid erhob die Winterthur ARAG Rechtsschutzversicherung im Namen der Versicherten Einsprache, mit dem Rechtsbegehren, dass die Verfügung aufzuheben sei und dass der Versicherten eine Rente basierend auf einer mindestens 50%-igen Erwerbsunfähigkeit auszurichten sei. Im Übrigen solle diese Rente erst nach einer Umschulung festgelegt werden und es sollten eventualiter weiterhin Taggelder ausgerichtet werden. Die Einsprecherin war der Ansicht, dass die psychische Depression und die Rückenschmerzen als Folgen des Unfalls von 1992 überhaupt nicht berücksichtigt worden seien.
6. Der Einspracheentscheid der SUVA vom 9. Oktober 2006 basierte auf dem Austrittsbericht der Rehaklinik … vom 1. September 2004. Eine vorwiegend sitzende, wechselbelastende leichte bis mittelschwere Tätigkeit wurde ganztags als zumutbar erachtet. Es wurde auf die psychosomatische Beurteilung im Rahmen des Rehabilitationsaufenthaltes in … Bezug genommen, wo eine leichte depressive Episode, vor dem Hintergrund einer ängstlich-vermeidenden Persönlichkeitsstörung und abhängigen
Persönlichkeitszügen, diagnostiziert wurde. Ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen den Folgen des Unfalles und den psychischen Beschwerden wurde verneint. Da es sich beim Unfallereignis um einen leichten Unfall gehandelt habe, könne der Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der psychischen Gesundheitsstörung ohne weiteres verneint werden.
7. Mit Gutachten vom 7. Juli 2008 stellte die Rehaklinik … fest, dass die Tätigkeit als Verkäuferin/Serviererin halbtags für die Versicherte zumutbar sei. Die ursprüngliche Tätigkeit als Köchin sei hingegen unzumutbar, während andere leichte wechselbelastende Tätigkeiten halbtags zumutbar seien, wobei spezielle Einschränkungen zu berücksichtigen seien. Bezüglich der beruflichen Eingliederung wurde empfohlen, die bisherige Arbeit im bisherigen Rahmen auszuüben.
8. Am 25. August 2008 erliess die IV-Stelle einen Vorbescheid, worin bei einem Invaliditätsgrad von 56% eine halbe IV-Rente ab dem 1. April 2005 zugesprochen wurde. Die Versicherte erhob Einwand gegen den Vorbescheid und verlangte eine Dreiviertelsrente. Kritisiert wurde insbesondere das Valideneinkommen. Auch die … Pensionskasse erhob Einwand gegen den Vorbescheid der IV-Stelle. Sie war der Ansicht, dass die Tätigkeit im Service und als Verkäuferin noch nicht die optimale Eingliederung darstelle und dass der Grundsatz „Eingliederung vor Rente“
dadurch verletzt worden sei.
9. Die IV-Stelle erliess am 2. Februar 2009 eine Verfügung, worin sie einen Invaliditätsgrad von 55% festlegte. Begründend führte sie an, dass das Berufsleben der Versicherten seit November 2002 nicht mehr konstant verlaufen sei. Mangels konkreter Anhaltspunkte werde betreffend des Validenlohns daher auf Tabellenlöhne abgestellt. Im Übrigen sei die Tätigkeit im Service und im Verkauf im Umfang von 50% ihrer Behinderung angepasst und die Versicherte schöpfe ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit im Sinne der zumutbaren Erwerbstätigkeit voll aus.
10. Am 25. Februar 2009 erhob die … Pensionskasse (nachfolgend Pensionskasse) Beschwerde beim Verwaltungsgericht gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 2. Februar 2009 (S 09 38). Sie beantragt die Aufhebung der Verfügung und die Gewährung einer Umschulung. Im Übrigen verlangt sie eine Neufestlegung des IV-Grades. Die Pensionskasse ist der Auffassung, dass eine Umschulung aufgrund der Schadensminderungspflicht zumutbar sei, um dem Grundsatz
„Eingliederung vor Rente“ Rechnung zu tragen. Sie bringt vor, dass der Bericht der Rehaklinik … und das Schreiben der SUVA vom 2. Dezember 2004, die eine Umschulung vorgeschlagen hätten, völlig ignoriert worden seien. Dazu ist die Pensionskasse der Meinung, dass die jetzige Tätigkeit als Verkäuferin mit den Fussbeschwerden problematisch sei und dass eine sitzende Tätigkeit wohl ganztags möglich wäre.
11. Gegen die Verfügung der IV-Stelle erhob die Versicherte am 27. Februar 2009 ebenfalls Beschwerde beim Verwaltungsgericht (S 09 40). Sie verlangt, dass die Verfügung aufzuheben sei und dass ihr ab dem 1. April 2004 eine Dreiviertelsrente zu gewähren sei. Die Versicherte kritisiert insbesondere die Festlegung des Valideneinkommens. Sie bringt vor, dass das Hotel … sie nach der Genesung weiterbeschäftigt hätte und dass sie zudem einen höheren Lohn erhalten hätte. Die Hochrechung des Einkommens aus einer Wintersaison sei nicht unzulässig, da sie ganzjährig zu diesem Lohn angestellt worden wäre. Dabei hätte sie ganzjährig einen Lohn von Fr.
4'800.- pro Monat erzielt. Da sie weiterhin in Wintertourismusgebieten tätig gewesen wäre, sei nicht auf einen „Unterländerlohn“ abzustellen.
12. In der Vernehmlassung der IV-Stelle vom 24. März 2009, die sich auf beide Beschwerden bezieht, verlangt diese, dass beide Beschwerden abzuweisen seien, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Ferner beantragt sie die Vereinigung der beiden Beschwerden und stellt fest, dass der Verfügungsgegenstand nur die Rente der Versicherten umfasse und dass die beruflichen Massnahmen somit nicht Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens sein könnten. Im Übrigen ist sie der Auffassung,
dass die Pensionskasse sich nicht genügend mit dem Gutachten … auseinandergesetzt und nur ältere Berichte berücksichtigt habe.
13. In ihrer Vernehmlassung vom 3. März 2009 beantragt die Pensionskasse die Abweisung der Beschwerde S 09 40 und deren Vereinigung mit der Beschwerde S 09 38. Darüber hinaus stellt sie fest, dass keinerlei Invalidität bestehe und dass eine angepasste, vorwiegend sitzende Tätigkeit gemäss Austrittsbericht der Rehaklinik … ganztags zumutbar sei.
14. Die Versicherte beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 16. März 2009 die Abweisung der Beschwerde S 09 38 unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Sie ist der Auffassung, dass die Beurteilung durch die Rehaklinik … und die kreisärztliche Untersuchung vom 29. September 2004 überholt seien.
Darüber hinaus treffe es nicht zu, dass sie ihre Restarbeitsfähigkeit nicht rechtsgenüglich verwerte.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 6 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) kann die Behörde durch verfahrensleitende Verfügung im Interesse einer zweckmässigen Erledigung die Verfahren bei getrennt eingereichten Eingaben zum gleichen Gegenstand vereinigen. Im vorliegenden Fall stehen die beiden Beschwerden tatsächlich und rechtlich in engem Zusammenhang, sodass es sich rechtfertigt, die beiden Verfahren gestützt auf Art. 6 lit. a VRG zu vereinigen.
2. a) In diesem Verfahren streitig sind die Höhe des Invaliditätsgrades und damit der IV-Rente. Beschwerdethema ist zudem die Frage der Gewährung einer Umschulung.
b) Die Pensionskasse beantragt die Aufhebung der Verfügung der IV-Stelle vom 2. Februar 2009, weil sie der Ansicht ist, dass der Grundsatz der
„Eingliederung vor Rente“ verletzt worden sei und der Sachverhalt nicht
genügend abgeklärt worden sei. Die IV-Stelle hat bereits geprüft, ob für die Versicherte aufgrund der Schadensminderungspflicht eine Umschulung angezeigt sei, was allenfalls die Aufgabe der jetzigen Erwerbstätigkeit mit sich ziehen würde. Aus der LSE-Berechnung wird jedoch deutlich, dass die Versicherte ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit im Sinne der zumutbaren Erwerbstätigkeit aus medizinischer und erwerblicher Sicht voll ausschöpft und dass sie aufgrund dieser Berechnungen auch in einer optimal adaptierten Tätigkeit kein wesentlich höheres Einkommen erzielen würde.
Folglich ist von der Versicherten nicht zu verlangen, dass sie ihre jetzige 50%-ige Tätigkeit als Verkäuferin und Serviererin aufgibt, auch weil diese Tätigkeit ihrer Behinderung bereits angepasst ist. Da berufliche Massnahmen im vorliegenden Fall nicht Verfügungsgegenstand sind bzw.
bereits geprüft wurden, ist auf diesen Antrag nicht einzutreten.
3. a) Eine IV-Rente kann nur gewährt werden, wenn eine Invalidität vorliegt. Als Invalidität gilt die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]
i.V.m. Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Mit Bezug auf Art. 4 Abs. 1 IVG ist festzuhalten, dass Gegenstand der Invalidenversicherung nicht ein Gesundheitsschaden als solcher, sondern nur eine durch einen Gesundheitsschaden verursachte Arbeitsun- und - resultierend daraus - Erwerbsunfähigkeit sein kann. Als arbeitsunfähig gilt eine Person, die infolge eines Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben kann (BGE 129 V 53 E. 1.1). Der Grad der Arbeitsunfähigkeit wird nach dem Masse bestimmt, in welchem die Versicherte aus gesundheitlichen Gründen in ihrem angestammten Arbeitsplatz zumutbarerweise nicht mehr nutzbringend tätig sein kann. Nicht massgebend ist dagegen die bloss medizinisch- theoretische Schätzung der Arbeitsunfähigkeit. Für die Gewährung von IV- Leistungen müssen somit ein medizinisches Element (Gesundheitsschaden
mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit) sowie ein wirtschaftliches Element (dauerhafte oder länger dauernde Erwerbsunfähigkeit) vorliegen.
Sodann muss zwischen diesen Elementen ein Kausalzusammenhang bestehen (Kreisschreiben über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH] ab 1. Januar 2008, N 1024 ff.; Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 159 N 12 ff.).
b) Um die Arbeitsfähigkeit bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die Ärzte und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben.
Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind ärztliche Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Versicherten noch zugemutet werden können (BGE 132 V 99 f. E. 4, 125 V 261 E. 4). Der Beweiswert eines ärztlichen Berichts hängt davon ab, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind.
Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten, sondern dessen Inhalt (BGE 125 V 352 E. 3a; AHI 2001 S. 113 f. E. 3a; RKUV 2003 U 478 S.
345 E. 5.1).
c) Zur Beurteilung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit der Versicherten liegen dem Gericht folgende Arztberichte vor:
Austrittsbericht Rehaklinik …, Dr. med. … vom 1. September 2004: Die Versicherte habe belastungsabhängige Schmerzen des rechten Vorfusses und das Abrollvermögen sei eingeschränkt. Sie habe
Schmerzen bei der Lendenwirbelsäure rechts und der Brustwirbelsäule.
Die Patientin sei verzweifelt und befinde sich in einer depressiven Verstimmung. In einem psychiatrischen Konsilium sei eine gegenwärtig teilremittierte leichte depressive Episode vor dem Hintergrund einer ängstlich-vermeidenden Persönlichkeitsstörung und abhängigen Persönlichkeitszügen diagnostiziert worden. Die Versicherte sei der Abteilung für berufliche Eingliederung vorgestellt worden und es habe eine Berufsberatung und –Koordinierung stattgefunden. Dank der Physiotherapie habe die Patientin ihre Schmerzsymptomatik verbessern können und es sei zu einer objektiv verbesserten Belastbarkeit des rechten Fusses gekommen. Nach einer grösseren Belastung bemerke sie jedoch, dass das rechte Bein und der rechte Fuss ermüden. Das arbeitsrelevante Problem betreffe den rechten Fuss. Aus medizinischer Sicht seien vorwiegend sitzende, wechselbelastende leichte bis mittelschwere Tätigkeiten für die Patientin ganztags zumutbar. Eine Umschulung auf eine solche Tätigkeit werde empfohlen.
Abschlussuntersuchung des Kreisarztes Dr. med. … vom 29. September 2004: Die Versicherte habe eine Abrissfraktur im Grosszehenbasisbereich rechts erlitten und es seien mehrere operative Eingriffe aufgrund invalidisierender Vorfussschmerzen rechts erfolgt. Von weiteren operativen Therapiemassnahmen sei keine wesentliche Besserung des unfallkausalen Verletzungsbefundes mehr zu erwarten.
Es bestünden dauernde und erhebliche Unfallfolgen und berufliche Massnahmen seien angezeigt. Eine ganztätige berufliche Tätigkeit mit ausschliesslich stehender Beschäftigung sei nicht mehr zumutbar. Der Versicherten seien ganztätige wechselbelastende, vorwiegend sitzende Tätigkeiten mit Gewichtslimiten zumutbar.
Multidisziplinäre Begutachtung der Rehaklinik …, Dr. med. …, Chefarzt Rheumatologie FMH, Dr. med. …, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 7. Juli 2008: Im Psychostatus sei vor allem ein Gedankenkreisen, Schlafstörungen, Zukunftsängste, das Gefühl der Wertlosigkeit sowie eine gewisse Tagesmüdigkeit beklagt. Die Versicherte beschreibe eine
Affektarmut, gelegentlich sei sie etwas deprimiert. Es werde die Diagnose einer Dysthymie gestellt, jedoch ohne Beeinflussung der Arbeitsfähigkeit. Die Belastbarkeit der rechten unteren Extremität sei durch die klaren Strukturveränderungen im Bereich des Vorfusses rechts, die zum Teil arthrogen bedingt seien, geprägt. Sekundär sei es auch zu einer Belastungssituation der Lendenwirbelsäule gekommen, die sich im Rahmen von degenerativen Veränderungen auswirke. Die ursprüngliche Tätigkeit als Köchin sei der Versicherten nicht mehr zumutbar. Die jetzige Tätigkeit als Verkäuferin und Serviererin sei ihr halbtags zumutbar, bedingt durch die nachweislichen Einschränkungen beim längeren Stehen und Gehen, beim Stehen an Ort, bei Hockestellungen und Stossen. Solche Funktionen sollten nur manchmal an einem normalen Arbeitstag vorkommen. Auch andere leichte wechselbelastende Tätigkeiten seien ihr zumutbar. Diese Tätigkeiten könne die Versicherte 4 bis 4½ Stunden pro Tag ausüben. Dabei bestehe keine verminderte Leistungsfähigkeit. Es sei zu bemerken, dass durch die Restbeschwerden im Bereiche der Hände im Rahmen des durchgemachten Karpaltunnelsyndroms repetitive Tätigkeiten wie Montagetätigkeiten sich ebenfalls nicht eigneten. Seit dem ersten Quartal 2004 bestehe eine Reduktion der Arbeitsfähigkeit auf ungefähr 50% für die angestammte Tätigkeit. Seither habe sich die Arbeitsfähigkeit für diese Tätigkeit nicht verbessert. Vielmehr sei es durch die sekundären fortgeschrittenen degenerativen Veränderungen zu einer weiteren Einschränkung dieser Belastbarkeit gekommen. Es bestehe keine Einschränkung der Versicherten bezüglich ihres Arbeitsumfelds.
Die Versicherte benötige als Rehabilitationsmassnahmen ein konsequentes Kraftausdauertraining, physiotherapeutisch geleitet neben einer physiotherapeutischen Behandlung bezüglich der Verbesserung der Stabilisation der Lendenwirbelsäule und auch der Instruktion der Desensibilisierung der Fusssohle. Es sei aber nicht zu erwarten, dass auch mit diesen Rehabilitationsmassnahmen die Arbeitsfähigkeit wesentlich verbessert werden könne, da die Belastbarkeit des Fusses als Standfläche für stehende und gehende Tätigkeiten einschränkt bleibe.
Ärztlicher Bericht des Regionalen Ärztlichen Dienstes der Invalidenverscherung (RAD), Dr. med. …, vom 25. Juli 2008: Es bestehe für die Versicherte eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit als Köchin und eine 50%-ige Arbeitsfähigkeit für die jetzige, zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Verkäuferin und Serviererin (4-4½ Stunden pro Tag) in leichter wechselbelastender Tätigkeit und ohne repetitive manuelle Tätigkeiten.
Die Arbeitsfähigkeit in angestammter Tätigkeit bestehe seit dem ersten Quartal 2004. Medizinische Massnahmen seien nicht indiziert, da dadurch keine weitere Steigerung der Arbeitsfähigkeit zu erreichen sein werde. Die Arbeitsfähigkeit in adaptierter Tätigkeit sei deduktiv-arbiträr ebenfalls mit 50% ab dem ersten Quartal 2004 anzusetzen.
Das Gericht ist vorliegend der Meinung, dass für die Frage der Arbeitsfähigkeit schwergewichtig auf das …-Gutachten abgestellt werden kann. Es handelt sich hier um ein umfassendes interdisziplinäres Gutachten, welches auf Grund eigener Abklärungen sowie auf Grund sämtlicher medizinischer Vorakten (Anamnese) erstellt worden ist. Es berücksichtigt alle physischen und psychischen Beschwerden der Versicherten. Zuerst haben rheumatologische-orthopädische, neurologische und internistische Untersuchungen stattgefunden. Im Weiteren wurde eine detaillierte psychiatrische Begutachtung vorgenommen und die arbeitsbezogene funktionelle Leistungsfähigkeit evaluiert. Diese diente der Beurteilung der beruflichen, physischen Belastbarkeit. Auch der Umgang mit dem Schmerz, die Leistungsbereitschaft und die Konsistenz wurden evaluiert. Zudem wurden Röntgenaufnahmen der Wirbelsäule und der Füsse durchgeführt.
Dieses Gutachten ist das aktuellste und berücksichtigt die vorliegend relevanten verschiedenen medizinischen Aspekte. Das Gutachten ermöglicht die Beurteilung des Gesundheitszustandes sowie dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit und Eingliederungsfähigkeit der Versicherten. Die Begutachtung durch die Rehaklinik … beruht auf allseitigen Untersuchungen und beurteilt die medizinische Situation und deren Zusammenhänge in schlüssiger Art und Weise. Die geklagten Beschwerden der Versicherten sind im Gutachten untersucht und beurteilt worden. Die Schlussfolgerungen der Experten sind klar und nachvollziehbar begründet.
Im Vergleich dazu ist der Austrittsbericht der Rehaklinik … für die Beurteilung des jetzigen Gesundheitszustandes überholt. Er stammt aus dem Jahr 2004 und konnte somit die verschiedenen später erfolgten Operationen sowie die neu hinzu gekommenen Beschwerden, wie beispielsweise das Karpaltunnelsyndrom und die Rückenschmerzen nicht berücksichtigen. Die älteren medizinischen Berichte, insbesondere diejenige der Rehaklinik … sowie des Kreisarztes sind für die aktuelle Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Versicherten ausser Acht zu lassen und es ist auf die Begutachtung der Rehaklinik … abzustellen.
4. a) Der Invaliditätsgrad errechnet sich gemäss Art. 16 ATSG durch einen Vergleich des Einkommens, welches die Versicherte ohne den Eintritt der Invalidität voraussichtlich erzielen könnte (Valideneinkommen) mit demjenigen Einkommen, das ihr durch die Verrichtung einer zumutbaren Tätigkeit unter Berücksichtigung ihres Gesundheitsschadens zu erzielen möglich wäre (Invalideneinkommen).
b) Bei der Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens ist entscheidend, was die Versicherte im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde und nicht, was sie als Gesunde bestenfalls verdienen könnte (RKUV 1193 Nr. U 168 S. 100 E. 3b mit Hinweis; ZAK 1992 S. 92 E. 4a; VGU S 01 104 E.
3). In der Regel wird beim zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft.
Dies beruht auf der empirischen Feststellung, wonach die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (RKUV 1993 Nr. U 168, S.
101 E. 3b in fine).
c) In der Verfügung vom 2. Februar 2009 hat die IV-Stelle ein Valideneinkommen von Fr. 56'444.20 aufgrund von Tabellenlöhnen ermittelt.
Die Versicherte macht geltend, es sei zur Festlegung des Validenlohns an die Kochtätigkeit im Hotel …, während des Jahres 2004 anzuknüpfen. Sie führt im Weiteren aus, dass der damalige Arbeitgeber beabsichtigt habe,
ihren Monatslohn auf CHF 4'800.- zu erhöhen. Auch gegenüber der SUVA sei bestätigt worden, dass sie nach der Genesung wieder bei ihm hätte arbeiten können. Die Versicherte ist zusätzlich der Auffassung, dass sie bereits im Jahr 2002 einen Lohn von Fr. 5'260.00 für ihre Kochtätigkeit erhalten habe und dass sie regelmässig ein über dem Tabellenlohn liegendes Einkommen erzielen könne. Aus diesen Gründen ist sie der Meinung, dass zu Unrecht auf Tabellenlöhne abgestellt worden sei. Sie beantragt von einem Valideneinkommen von CHF 62'400.00 auszugehen.
Aus den vorhandenen Akten ist ersichtlich, dass das Berufsleben der Versicherten seit 2002 nicht mehr konstant verlief. Sie arbeitete seit Dezember 2002 bis Juni 2003 als Hilfskraft in einer Bäckerei. Dann war sie bis September 2003 als Küchenhilfe in einem Hospiz tätig, wo sie etwa Fr.
3’000.- brutto verdiente. Anschliessend arbeitete sie vom Dezember 2003 bis April 2004 als Köchin in einem Hotel und erzielte ein Einkommen von Fr.
4’600.-. Alle diese Arbeitsverhältnisse waren befristet. Bezüglich des Valideneinkommens ist somit nicht auf den Lohn im Hotel … während den fast fünf Monaten von Dezember 2003 bis April 2004 abzustellen. Gemäss dem Fragebogen für den Arbeitgeber vom 17. August 2004 wurde das Arbeitsverhältnis aufgelöst, weil die Saison zu Ende war. Dessen Aufgabe erfolgte somit auch aus IV-fremden Gründen. Dieses Arbeitsverhältnis war zum einem bis am 30. April 2004 befristet und es konnte nicht rechtsgenüglich belegt werden, ob und für wie lange der Arbeitgeber die Versicherte tatsächlich weiterbeschäftigt hätte. Der damalige Arbeitgeber hatte bloss erklärt, dass ein späterer Wiedereintritt in den Betrieb möglich sei. Er hatte nie erklärt, wann und für wie lange er sie weiterbeschäftigt hätte. Er hatte zudem nie gesagt, ob es sich dabei um eine ganzjährige oder nur um eine saisonale Beschäftigung gehandelt hätte. Dazu erachtete er ein hypothetisches Valideneinkommen im Jahre 2004 von Fr. 62'400.00, d.h.
einen monatlichen Lohn von Fr. 4'800.00 als realistisch. Es bestand somit keine Garantie, dass die Arbeitnehmerin eine Lohnerhöhung erhalten hätte, es wurde lediglich dargelegt, dass ein Lohn von Fr. 4'800.00 als plausibel erscheine. Aufgrund dieser Angaben ist jedoch nicht erstellt, dass die Versicherte ohne Zweifel eine ganzjährige Arbeitsstelle beim Hotel … erhalten hätte. Es ist auch nicht belegt, dass der Arbeitgeber ihren Lohn
tatsächlich erhöht hätte. Auch die SUVA bezeichnete in ihrem Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2006 ein monatliches Einkommen von Fr. 4'800.- für die Versicherte als eher hoch, weil eine Anfrage in einem vergleichbaren Betrieb ergab, dass die Versicherte dort lediglich Fr. 4’400- 4'500.- pro Monat hätte verdienen können.
Die Versicherte verkennt, dass sie bloss saisonal fünf Monate lang und nicht ganzjährig zu diesem Lohn angestellt worden war. Des Weiteren ist festzuhalten, dass ein Wintersaisonlohn nicht per se auf ein Jahreseinkommen aufgerechnet werden kann. Saisonale Tätigkeiten sind erfahrungsgemäss besser entlöhnt als ganzjährige, weshalb die Aufrechnung, die die Versicherte vorgenommen hat, nicht zu einem realistischen Valideneinkommen führt (vgl. VGU S 04 54). Mangels konkreter Anhaltspunkte und da das Berufsleben und die Einkünfte der Versicherten unregelmässig waren, wurde der Validenlohn zu Recht aufgrund von Tabellenlöhnen ermittelt. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 41,6 Stunden, für Tätigkeiten bei denen höchst anspruchsvolle und schwierigste Aufgaben verrichtet werden (Anforderungsniveau 1+2), im Wirtschaftszweig Gastgewerbe, bei Frauen im Jahr 2006 ergibt die Tabelle LSE 2006 einen Lohn von Fr. 4'381.-, der mit der Lohnentwicklung auf Fr.
56'444.20 korrigiert wird und einen durchschnittlichen Monatslohn von Fr.
4'703.70 entspricht. Augrund dieser Umstände ist die Berechnung des Validenlohns durch die IV-Stelle nicht zu beanstanden.
d) Beim Invalideneinkommen wird von einer Tätigkeit ausgegangen, welche der versicherten Person trotz Gesundheitsschaden zumutbar ist. Die Erwerbsmöglichkeiten werden in erster Linie durch ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit bestimmt. Der Arzt soll sagen, inwiefern die versicherte Person in ihrer wesentlichen körperlichen und geistigen Funktionen durch ihr Leiden eingeschränkt ist (vgl. BGE 125 V 261 E. 4, 115 V 134 E. 2; PVG 1982 Nr. 80; ZAK 1982 S. 34). Im Hinblick auf die Festlegung des Invalidenlohns kann - wie bereits aufgeführt - auf das Gutachten der Rehaklinik … abgestellt werden. Dieses hält fest, dass eine behinderungsgeeignete, leichte und wechselbelastende Tätigkeit für die Versicherte mindestens 4-4½ Stunden pro Tag ohne verminderte
Leistungsfähigkeit zumutbar ist. Die IV-Stelle stellte auf den von der Versicherten seit März 2006 erzielten Lohn als Mitarbeiterin im Service und Verkauf von CHF 25'207.- ab, da dieses Einkommen nur minim tiefer als das gemäss LSE-Tabellenlohn erzielbare hypothetische Einkommen war (CHF 25'684.05). Aus einer Gegenüberstellung des Validenlohns von Fr.
56'444.20 und des Invalidenlohns von Fr. 25'207.- ergibt sich eine Erwerbseinbusse von Fr. 31'237.20, was einem Invaliditätsgrad von 55%
entspricht. Die Berechnung des IV-Grades ist somit korrekt vorgenommen worden.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berechnung des Invaliditätsgrades richtig erfolgt ist. Die Verfügung der IV-Stelle vom 2. Februar 2009 erweist sich als rechtens, was zur Abweisung der beiden Beschwerden führt, soweit darauf eingetreten wird.
5. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren - in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG - bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Diese Kosten werden jeweils nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert der Sache im Umfang von Fr. 200.- bis Fr.
1'000.- festgelegt. Aufgrund des Ausgangs dieses Verfahrens rechtfertigt es sich hier, jeder der beiden unterliegenden Beschwerdeführerinnen Kosten von Fr. 500.- zu überbinden. Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Da die Pensionskasse mit ihrer Beschwerde S 09 38 unterlegen ist, hat sie die Versicherte für ihren Aufwand gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zu entschädigen.
Für seine Bemühungen im genannten Beschwerdeverfahren hat der Rechtsvertreter der Versicherten dem Verwaltungsgericht eine Honorarnote über Fr. 664.95 eingereicht, welche hiermit genehmigt wird.
Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde S 09 38 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Beschwerde S 09 40 wird abgewiesen.
3. Die Kosten von je Fr. 500.- gehen zulasten der … Pensionskasse und von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
4. Für das Verfahren S 09 38 hat die … Pensionskasse … aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 664.95 (inkl. MWSt) zu entschädigen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 12. Januar 2010 gutgeheissen (9C_772/2009).
