Die unbenannte Zuwendung und ihre Drittwirkung in der Vertragsgestaltung
Fallgruppenuntersuchung von Ehegattenzuwendungen im Hinblick auf kollidierende Interessen Dritter im Erb-, Schenkungsteuer und
Anfechtungsrecht
Dissertation
zur Erlangung des akademischen Grades des Doktors der Rechtswissenschaft an der Universität Konstanz
Fachbereich Rechtswissenschaft vorgelegt von
Melanie Hartl
Tag der mündlichen Prüfung: 20. 7. 2001 Referent: Prof. Dr. Rainer Hausmann Referent: Prof. Dr. Hans-Wolfgang Strätz
INHALTSVERZEICHNIS
EINLEITUNG: ...1
A. THEMATISCHE EINFÜHRUNG...1
B. ZIELSETZUNG...4
C. METHODISCHE VORGEHENSWEISE...4
D. THEMATISCHE AUSGRENZUNGEN...6
§ 1. ÖKONOMISCHER UND SOZIALER HINTERGRUND DER UNBENANNTEN ZUWENDUNGEN UND IHRE RECHTSHISTORISCHE ENTWICKLUNG...9
A. ÖKONOMISCHER UND SOZIALER HINTERGRUND DER ZUNAHME VON VERMÖGENSUMVERTEILUNGEN ZU LEBZEITEN...9
B. RECHTSHISTORISCHE ENTWICKLUNG...12
I. Ehegattenzuwendungen im römischen Recht...12
II. Zuwendungen unter Ehegatten im Mittelalter ...13
III. Ehegattenzuwendungen und die Naturrechtslehre...14
IV. Die Handhabung der Ehegattenzuwendung nach dem preußischen Allgemeinen Landrecht ...14
V. Die Zuwendung unter Ehegatten im BGB ...15
VI. Auswirkungen des Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts auf Ehegattenzuwendungen...16
VII. Zusammenfassung...18
§ 2. DARSTELLUNG DES RECHTSINSTITUTS DER UNBENANNTEN ZUWENDUNG...20
A. EINFÜHRUNG DER BEZEICHNUNG DER „UNBENANNTEN“ ZUWENDUNG DURCH LIEB...20
B. DIE „UNBENANNTE“ ZUWENDUNG IN DER RECHTSPRECHUNG...22
I. Rezeption der Meinung Liebs ...22
II. Causa der Rechtsfigur der unbenannten Zuwendung...25
1. Grundlagen zu den Begriffen „Zuwendung“, „causa“ und „Geschäftsgrundlage“ ... 25
2. Abgrenzung der unbenannten Zuwendung von gesetzlich geschuldetem Unterhalt gemäß §§ 1360, 1360 a BGB ... 28
3. Abgrenzung der unbenannten Zuwendung von Zuwendungspflichten aus § 1353 BGB ... 30
4. Abgrenzung der unbenannten Zuwendung von der Ehegatten-Innengesellschaft ... 32
5. Abgrenzung der unbenannten Zuwendung von der Schenkung ... 35
6. Rechtsgrund unbenannter Zuwendungen nach Ansicht des BGH ... 39
7. Rechtsgrund von Ehegattenmitarbeit... 41
III. Ausgleich der unbenannten Zuwendung im Scheidungsfall ...43
1. Ausgleich bei Zugewinngemeinschaft... 44
2. Güterstand der Gütertrennung ... 51
3. Ausgleich für Ehegattenmitarbeit... 52
IV. Problematik der Entgeltlichkeit ...55
1. Entgeltlichkeit im Familienrecht ... 57
2. Entgeltlichkeit im Erbrecht... 59
3. Entgeltlichkeit im Schenkungsteuerrecht ... 63
4. Entgeltlichkeit im Anfechtungsrecht ... 67
C. „UNBENANNTE“ ZUWENDUNGEN AUS SICHT DER LITERATUR...70
I. Die Bezeichnung als „unbenannte“ Zuwendung...70
II. Kritik an der Annahme eines familienrechtlichen Vertrags sui generis als causa ...72
III. Kritik an der Ausgrenzung der Anwendbarkeit der bereicherungsrechtlichen Ausleichsregelungen ...73
IV. Kritik an der Rückabwicklungspraxis der Rechtsprechung beim gesetzlichen Güterstand ...74
V. Kritik an dem Entgeltlichkeitsverständnis des BGH...75
VI. Zusammenfassung der Kritik der Literatur ...77
§ 3. FALLGRUPPENORIENTIERTE DARSTELLUNG UNBENANNTER ZUWENDUNGEN IN DEN DRITTWIRKUNGSRELEVANTEN RECHTSGEBIETEN...80
A. NOTWENDIGKEIT DER FALLGRUPPENBILDUNG...80
B. FALLGRUPPEN...82
I. Familienwohnheimfälle ...83
II. Alterssicherung ...85
III. Zuwendungen aufgrund der Pflegeleistungen des Ehegatten ...87
IV. Abschnittsweise Verwirklichung des Zugewinnausgleichs...88
V. Beteiligung am Familienvermögen zum Ausgleich für die Vereinbarung der Gütertrennung beziehungsweise modifizierte Zugewinngemeinschaft ...90
VI. Abfindung für Pflichtteilsverzicht...95
VII. Entschuldung des verschuldeten Ehegatten ...97
VIII. Zuwendungen zur Förderung der Existenzgründung ...99
IX. Zuwendungen in Zusammenhang mit einem Unternehmen des Ehegatten...100
X. Zuwendungen als Ausgleich für Ehegattenmitarbeit ...101
XI. Zuwendungen zur haftungsmäßig günstigen Organisation des Familienvermögens ...103
XII. Zuwendungen mit der Zwecksetzung, den Fortbestand der Ehe zu sichern...104
XIII. Unbenannte Zuwendungen aus steuerlichen Erwägungen ...106
XIV. Unbenannte Zuwendungen gegen die Einräumung einer Leibrente ...107
XV. Zusammenfassung der Fallgruppen...108
C. FALLGRUPPENBETRACHTUNG IM HINBLICK AUF DIE ERGÄNZUNGSSICHERHEIT IM ERBRECHT...109
I. Drittwirkungsfall § 2113 II BGB – Schutz des Nacherben vor unentgeltlichen Verfügungen des Vorerben ...110
1. § 2113 BGB unter besonderer Beleuchtung des Schutzzwecks der Norm ... 111
2. Unentgeltlichkeit im Sinne des § 2113 II BGB ... 112
3. Fallgruppenbetrachtung bezüglich der Entgeltlichkeit unbenannter Zuwendungen im Kontext des § 2113
BGB ... 114
a. Familienwohnheimfälle (I)... 116
aa. Entgeltlichkeit aus der Besonderheit des Zuwendungsgegenstandes ... 116
bb. Nießbrauchbestellung als Gegenleistung ... 117
cc. Hausbau aus Nachlaßmitteln beziehungsweise Hausbau aus Eigenmitteln auf einem Nachlaßgrundstück ... 119
dd. Ergänzungssichere Variante zur Verwirklichung der Interessen des begünstigten Ehegatten ... 122
b. Alterssicherung des Ehegatten (II)... 124
c. Zuwendungen aufgrund der Pflegeleistungen des Ehegatten (III)... 125
aa. Ausgleich für in der Vergangenheit unentlohnt erbrachte Leistungen ... 127
bb. Gegenleistung für künftig zu erbringende Pflegeleistungen ... 129
d. Zuwendungen zur abschnittsweisen Verwirklichung des Zugewinns (IV) ... 130
aa. Ausgleichszahlung als Abschnitt einer einzigen Gesamtrechnung... 130
bb. Intervallweise vorgenommene, endgültige Zugewinnausgleiche ohne Güterstandswechsel... 131
e. Beteiligung am Familienvermögen zum Ausgleich für die Vereinbarung der Gütertrennung beziehungsweise für den Ausschluß des Zugewinns bei gesetzlichem Güterstand (V)... 132
f. Zuwendung zur Abfindung für einen Pflichtteilsverzicht (VI) ... 134
g. Zuwendungen zur Förderung der Existenzgründung (VIII)... 135
h. Zuwendungen zum Ausgleich für die Ehegattenmitarbeit des anderen (X) ... 136
i. Zuwendungen zur Sicherung des Fortbestands der Ehe (XII)... 140
4. Ausnahmetatbestand der Anstandsschenkung im Sinne des § 2113 II S. 2 BGB... 141
5. Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung der Zuwendungsfallgruppen im Hinblick auf den Schutz des Vorerben vor unentgeltlichen Verfügungen ... 143
II. Drittwirkungsfall § 2287 BGB - Schutz des Vertragserben vor beeinträchtigenden Verfügungen ...146
1. § 2287 BGB unter Beleuchtung des Schutzzwecks der Norm... 148
2. Unentgeltlichkeit im Sinne des § 2287 BGB... 151
3. Fallgruppenbetrachtung bezüglich der Entgeltlichkeit unbenannter Zuwendungen im Kontext des § 2287 BGB ... 152
a. Familienwohnheimfälle (I)... 152
b. Zuwendungen zur Alterssicherung des Ehegatten (II) ... 160
c. Zuwendungen zur Sicherung des Fortbestands der Ehe (XII) ... 162
d. Sonstige Zuwendungsfallgruppen (III), (IV), (V),(VI), (VIII), (X)... 162
4. Erfordernis der Beeinträchtigung einer berechtigten Erberwartung ... 163
a. Vereinbarung von Gütertrennung... 164
b. Vereinbarung von Gütergemeinschaft... 165
c. Zuwendungen bis zur Höhe des Pflichtteils ... 167
5. Benachteiligungsabsicht... 169
6. Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung der Zuwendungsfallgruppen im Hinblick auf den Schutz des Vertragserben vor unentgeltlichen Verfügungen... 172
III. Drittwirkungsfall § 2325 BGB - Schutz des Pflichtteilsberechtigten vor beeinträchtigenden Verfügungen...174
1. § 2325 BGB unter Beleuchtung des Schutzzwecks der Norm... 178
2. Unentgeltlichkeit im Sinne des § 2325 BGB... 181
3. Ausnahme von der Ergänzungspflichtigkeit bei einer Anstands- beziehungsweise sittlicher Pflicht im Sinne des § 2330 BGB ... 182
a. Remuneratorische Schenkungen ... 185
b. Schenkungen mit Versorgungscharakter... 187
4. Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung der Fallgruppen im Hinblick auf die kollidierenden Interessen Pflichtteilsberechtigter ... 189
D. FALLGRUPPENBETRACHTUNG IM HINBLICK AUF DIE SCHENKUNGSTEUERPFLICHTIGKEIT...190
I. Drittwirkungsfall § 7 I Nr. 1 ErbStG – Besteuerung von Schenkungen unter Lebenden...190
II. Fallgruppenuntersuchung hinsichtlich der Entgeltlichkeit unbenannter Zuwendungen im Verhältnis zu § 7 I Nr. 1 ErbStG...194
1. Familienwohnheimfälle... 195
a. Unmittelbare Grundstückszuwendung ... 195
b. Mittelbare Grundstückszuwendungen... 199
c. Zusammenfassung und Würdigung der Ergebnisse der Untersuchung der Fallgruppe der Familienwohnheimszuwendung... 203
2. Zuwendungen zur Alterssicherung (II)... 207
3. Zuwendungen aufgrund der Pflegeleistungen des Ehegatten (III)... 212
4. Zuwendungen zur abschnittsweisen Verwirklichung des Zugewinns ... 214
5. Zuwendungen zum Ausgleich für die Vereinbarung der Gütertrennung beziehungsweise für den Ausschluß des Zugewinns bei gesetzlichem Güterstand (V)... 217
6. Unbenannte Zuwendungen als Abfindung für einen Pflichtteilsverzicht (VI)... 218
7. Zuwendungen zum Ausgleich für Ehegattenmitarbeit des anderen (X) ... 220
8. Zusammenfassung der Ergebnisse der Zuwendungsfallgruppenuntersuchung im Hinblick auf ihre Schenkungsteuerpflichtigkeit ... 221
E. FALLGRUPPENBETRACHTUNG IM HINBLICK AUF DIE ANFECHTBARKEIT...224
I. Anfechtungsrechtliche Drittwirkungsfälle ...224
II. Entgeltlichkeitsbegriff des § 134 InsO und § 4 AnfG ...226
III. Fallgruppen ...231
1. Familienwohnheimfälle (I)... 231
a. Grundtypen der Familienwohnheim-Zuwendungsfallgruppe... 231
b. Die Zuwendung lebenslangen Nießbrauchs am Familienwohnheim... 232
c. Zuwendungsvariante der prophylaktischen Vornahme eines dinglich gesicherten Schenkungsversprechens außerhalb der Anfechtungsfrist und späterer Schenkungsvollzug ... 234
2. Zuwendung zur Alterssicherung (II) ... 237
3. Zuwendungen aufgrund der Pflegeleistungen des Ehegatten (III)... 239
4. Zuwendungen zur abschnittsweisen Verwirklichung des Zugewinns (IV)... 240
5. Zuwendungen als Beteiligung am Familienvermögen zum Ausgleich für die Vereinbarung der Gütertrennung beziehungsweise für den Ausschluß des Zugewinns bei gesetzlichem Güterstand (V)... 242
6. Zuwendungen als Abfindung für einen Pflichtteilsverzicht (VI)... 244
7. Zuwendungen zum Ausgleich für die Ehegattenmitarbeit des anderen (X) ... 245
8. Zusammenfassung zur Anfechtbarkeit unbenannter Zuwendungen ... 247
§ 4. GESAMTERGEBNIS ...250
ANHANG: FALLGRUPPENÜBERGREIFENDE EMPFEHLENSWERTE REGELUNGEN ZUR VERMEIDUNG VON STREITIGKEITEN UND SONSTIGEN UNERWÜNSCHTEN
AUSWIRKUNGEN DER ZUWENDUNG ...257
A. RÜCKGABEVEREINBARUNGEN...257
I. Scheidungsklauseln...258
1. Gesetzlicher Güterstand ... 259
2. Gütertrennung ... 261
3. Befürwortung von Scheidungsklauseln in einer fallunterscheidenden Ausgestaltung... 262
II. Rückforderungsrechte zur steuerrechtlichen Neutralisierung unbenannter Zuwendungen, insbesondere für den Fall des Vorversterbens des Begünstigten...264
III. Vereitelung des Vertragsziels durch eine „unecht“ rückwirkende Änderung der Rechtslage..265
IV. Rückforderungsklauseln bei Zuwendungen zur haftungsmäßig günstigen Organisation des Familienvermögens (XI) und zur Sicherung vor eventueller Haftung ...266
B. NIESSBRAUCHBESTELLUNG ...267
Einleitung:
A. Thematische Einführung
Aufgrund veränderter wirtschaftlicher und sozialer Strukturen läßt sich in den letzten Jahrzehnten die Tendenz feststellen, Vermögensumverteilungen im Wege vorwegge- nommener Erbfolge beziehungsweise durch sonstige Zuwendungen zu Lebzeiten vor- zunehmen.
Im Rahmen dieser allgemeinen Entwicklung ist in den letzten Jahren besonders die Ehegattenzuwendung ins Blickfeld gerückt. Aus Gründen einer ehegerechteren Rück- abwicklung wird seit den siebziger Jahren die Übertragung von Vermögenswerten unter Ehegatten, soweit sie einen Bezug zur ehelichen Lebensgemeinschaft hat und es an ei- ner ausdrücklichen Abrede über ihren Rechtsgrund fehlt, als sogenannte „unbenannte Zuwendung“1 und damit als ein familienrechtliches Institut sui generis aufgefaßt.2 Seit- her sind unbenannte Zuwendungen immer wieder zum Gegenstand von Rechtsstreitig- keiten und wissenschaftlichen Abhandlungen geworden, wobei hauptsächlich die Frage des Rechtsgrundes der Zuwendungen sowie deren Rückabwicklung der Ehegatten un- tereinander diskutiert wurde.3
Dieses, zunächst primär im Hinblick auf das Innenverhältnis der Ehegatten entwickelte Institut hat zu großen Verwirrungen bezüglich seiner Wechselwirkungen mit anderen Rechtsgebieten und seiner Außenwirkungen im Verhältnis zu Dritten geführt.
Familienrechtlich wird die unbenannte Zuwendung nämlich als grundsätzlich entgeltli- ches Rechtsgeschäft klassifiziert und auf diesem Wege dem Anwendungsbereich der
1 Der Begriff geht zurück auf die Habilitationsschrift von Lieb, Die Ehegattenmitarbeit im Spannungs- feld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand, und wurde als- bald von der Rechtsprechung aufgegriffen, vgl. hierzu ausführlich unten, S. 22.
2 BGH, NJW 1992, 238, 239.
3 Vgl. Conradt, „Unbenannte“ Zuwendungen unter Ehegatten und Partnern einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, S. 13.
schenkungsrechtlichen Rückabwicklungsregelungen entzogen.4 Im Erb-, Steuer- und Anfechtungsrecht jedoch bestimmt die Beurteilung über die Entgeltlichkeit bezie- hungsweise Unentgeltlichkeit eines Rechtsgeschäfts maßgeblich über dessen Auswir- kungen gegenüber Dritten.
Früher wurde der Problematik der Entgeltlichkeit und damit zugleich der Frage der Er- gänzungssicherheit, der Steuerpflichtigkeit und der Anfechtbarkeit der unbenannten Zuwendung gegenüber Dritten kaum Beachtung geschenkt. In der Folgezeit drohte das aus familienrechtlichen Erwägungen entwickelte Institut zu einem Vehikel, Vermö- genswerte mißbräuchlich am Nachlaß vorbei zu übertragen, zu entarten.5 Ebenso eignete es sich zur Umgehung der Schenkungsteuer sowie als Mittel der Vermögenstransaktion zur Vermeidung eines drohenden Gläubigerzugriffs.
An neueren Entscheidungen des BGH und des BFH läßt sich die Tendenz der höchst- richterlichen Rechtsprechung erkennen, den Bestrebungen der Kautelarjurisprudenz, Vermögenswerte steuerfrei, ergänzungssicher und unanfechtbar zu übertragen, einen Riegel vorzuschieben.6 So hat der BGH auf die mißbräuchliche anwaltliche und notari- elle Praxis reagiert und in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung festgestellt, daß die unbenannte Zuwendung unter Ehegatten im Erbrecht grundsätzlich wie eine Schen- kung zu behandeln sei.7 Ausschlaggebend für den Schenkungscharakter sei ausschließ- lich die objektive Unentgeltlichkeit; auf die subjektiven Vorstellungen der Parteien solle es für die erbrechtliche Behandlung der Zuwendung nicht ankommen.8 Durch diese Dif- ferenzierung soll sichergestellt werden, daß die erbrechtlichen Drittschutznormen der §§
2113 Abs. 2, 2287, 2288 Abs. 2 S. 2 BGB9 und § 2325 Abs. 1 BGB nicht leerlaufen.10
4 So erstmals BGH, JR 1972, 244 ff., 244; explizit als „unbenannte“ Zuwendung erstmalig bezeichnet in BGHZ 82, 227 ff.; neuerlich bestätigt durch BGH, FamRZ 1990, 600 ff., 600.
5 Vgl. BGHZ 116, 167 ff., 174, 175. Im Hinblick auf die Mißbrauchspraxis hat Bundesrichter Schmidt-Kessel auf dem 23. Notartag in Frankfurt vor der kautelarjuristischen Erschließung der un- benannten Zuwendung als eines „familienrechtlichen Schleichwegs am Erbrecht vorbei“ gewarnt, Langenfeld, ZEV 1994, 129 ff., 130 mit Verweis auf DNotZ-Sonderheft 1989, 162.
6 Vgl. z. B. BGHZ 116, 167 ff.; BFHE 173, 432 ff.; BGHZ 71, 61 ff.
7 BGHZ 116, 167 ff., 167.
8 BGHZ 116, 167 ff., 169; Frank in Münchener Kommentar § 2325, Rdnr. 12.
9 Hinsichtlich der unbenannten Zuwendungen im Verhältnis zu § 2288 BGB wird verwiesen auf die Ausführungen zu § 2287 BGB, vgl. unten, Fn. 574.
10 Frank in Münchener Kommentar, § 2325 Rdnr. 12.
Ebenso hat der BFH mit seiner Entscheidung vom 2. 3. 199411 seine Rechtsprechung zu unbenannten Zuwendungen dahingehend geändert, daß diese nunmehr regelmäßig steu- erpflichtig sind. Insbesondere wies der BFH in seiner Urteilsbegründung darauf hin, daß die Schenkungsteuerpflicht nicht allein deswegen verneint werden könne, weil der un- benannten Zuwendung besondere ehebezogene Motive mit Gegenleistungscharakter zugrunde lägen. Zuvor hatte der BFH seit 198412 die Auffassung vertreten, gerade dieser Aspekt sei bei der Frage der schenkungsteuerrechtlichen Behandlung einer unbenannten Zuwendung zu berücksichtigen. Durch diese neue Rechtsprechung wurde die steuer- rechtliche Behandlung der unbenannten Zuwendung deutlich von der familienrechtli- chen Beurteilung des Instituts abgekoppelt.
Auch bezüglich der Konkurs- und Gläubigeranfechtung ist der BGH der Auffassung, daß bei der Bewertung unbenannter Zuwendungen unter Ehegatten zwischen dem In- nenverhältnis der Ehegatten und dem Außenverhältnis zu den Gläubigern eines Ehegat- ten zu differenzieren ist.13 Ehegattenzuwendungen seien im Sinne der Anfechtungsvor- schriften unentgeltlich, wenn ihnen keine materiellen und objektiv gleichwertigen Ge- genleistungen gegenüberstünden.14 Grundsätzlich habe daher das Interesse des Lei- stungsempfängers, die erworbene Leistung zu behalten, hinter dem Interesse des Gläu- bigers zurückzutreten.15
Trotz dieser neuerdings sehr restriktiven Haltung der Rechtsprechung bleibt die Einord- nung der unbenannten Zuwendung als entgeltliches beziehungsweise unentgeltliches Institut noch zu unkonturiert, woraus sich Rechtsunsicherheiten insbesondere für die Kautelarjurisprudenz ergeben. Der zentrale Regelungszweck des Vertragstyps der un- benannten Zuwendungen, nämlich die Ausgestaltung und Verwirklichung der ehelichen
11 BFHE 173, 432 ff., 432. Am selben Tag ergingen noch vier weitere Entscheidungen des BFH zur Entgeltlichkeit unbenannter Zuwendungen, die aber nicht veröffentlicht wurden. Die Az.
dieser unveröffentlichten Entscheidungen lauten: II R 125/ 89; II R 6/ 92; II R 47/ 92; II R 59/ 92; II R 61/ 92. Ebenso entschied der BFH nochmals am 30. 3. 1994, Az. II R 84/ 92, so- wie Az. II R 105/ 93. Vgl. Albrecht in ZEV 1994, 149 ff., 149.
12 BFHE 142, 511 ff.
13 BGHZ 71, 61ff.; ebenso OLG Celle, NJW 1990, S. 720 ff., 721.
14 Ludwig, FuR, 1992, 1 ff., 9.
15 BGHZ 41, 298 ff.; BGHZ 71, 61 ff.
Lebensgemeinschaft, kollidiert mit den Drittschutzvorschriften des Anfechtungs- und Erbrechts. Die Klärung der Bestandssicherheit der verschiedenen Vertragsgestaltungs- varianten ist daher dringend geboten. Das gleiche gilt für die Unsicherheiten bei der Frage der Besteuerung unbenannter Zuwendungen.
B. Zielsetzung
Nachdem das Problemfeld der unbenannten Zuwendung im weiteren Sinne umrissen wurde, gilt es nun, den Untersuchungsgegenstand im engeren Sinne festzulegen und eine klare Zielsetzung zu definieren.
Aus der thematischen Einführung zeigt sich, daß sich aus der Entwicklung des Instituts der unbenannten Zuwendung in den letzten Jahren Rechtsunsicherheiten im Hinblick auf die Ergänzungssicherheit, die Steuerfreiheit und die Gläubigerzugriffssicherheit ergeben, mit denen besonders die Kautelarjurisprudenz zu kämpfen hat, deren größtes Bestreben es sein muß, auf die Bestandsfestigkeit von Verträgen zu achten.
Ziel der Arbeit ist es daher, anhand des Begriffspaares Entgeltlichkeit-Unentgeltlichkeit das Institut der unbenannten Zuwendung klarer einzugrenzen und aufzuzeigen, inwie- weit auch heute unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung und unter Einbe- ziehung der divergierenden Interessen der Beteiligten Vertragsgestaltungen möglich bleiben, die keine oder nur gewisse Drittwirkungen auslösen. Die Darstellung erfolgt also stets unter dem Blickwinkel einer ratsamen vertraglichen Gestaltung mit möglichst gesicherter Bestandskraft, wobei in Kauf genommen werden muß, daß teilweise Pro- gnosen aufgrund der ungesicherten Judikatur unerläßlich bleiben.16
C. Methodische Vorgehensweise
Nach einer einführenden Skizzierung der ökonomisch-soziologischen und rechtshistori- schen Hintergründe von Zuwendungen unter Ehegatten wird die Rechtsfigur der unbe-
16 Zum Prognoseproblem, welches der Vertragsgestaltung immanent ist, vgl. Langenfeld, JuS 1998, 33 ff., 36. Ebenso Rehbinder, der annimmt, die durch die moderne Tendenz zu recht
nannten Zuwendung dargestellt. Hierbei wird insbesondere auf die Analyse des Rechts- grundes, die Rückabwicklung im Scheidungsfall sowie auf die Problematik der Entgelt- lichkeit eingegangen.
Die Gegenläufigkeit der schützenswerten Interessen der Ehegatten an einer vertragsau- tonomen Vermögensgestaltung und einem adäquaten Vermögensausgleich innerhalb der ehelichen Gemeinschaft einerseits und der berechtigten Interessen Dritter am Schutz vor benachteiligenden Verfügungen andererseits, macht eine wertende Einzelfallbetrach- tung erforderlich. Hinzu kommt die breit gefächerte Kasuistik, die eine pauschale Klas- sifizierung des Instituts verbietet, da sie eine Wertung der Interessenlagen im Einzelfall nicht zuließe. Die Untersuchung der Verfügungen auf ihre Entgeltlichkeit und mithin auf ihre Bestandskraft gegenüber Dritten erfolgt daher im Rahmen einer fallgruppenori- entierten Darstellung.17
Nach einer wertenden Zuordnung der einzelnen Zuwendungsvarianten zu Fallgruppen, werden die einzelnen Drittschutzvorschriften auf Normzweck, Schutzrichtung und Tat- bestandsvoraussetzungen beleuchtet. Anschließend erfolgt eine Untersuchung der jewei- ligen drittschützenden Norm im Hinblick auf die einzelnen Fallgruppen.
Die geschilderte Vorgehensweise erscheint aus folgender Überlegung sinnvoll: Auf dem Gebiet der Vertragsgestaltung stellt sich die besondere Problematik, daß die kontrahie- renden Parteien ihre Vertragsgestaltung eben nicht auf eine allgemein bestandsfähige Vertragsgestaltung richten, sondern einen ganz bestimmten Drittzugriff durch die Ver- tragsgestaltung umgehen wollen oder als Bedrohung für die Bestandssicherheit des Ver- trages ansehen. Wird beispielsweise das Familienwohnheim übertragen, um es dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, so ist der Problemschwerpunkt der Vertragsgestal- tung in den anfechtungsrechtlichen Vorschriften zu sehen. Befürchten die Ehegatten einen Ergänzungsanspruch des Vertragserben nach dem Tode des Zuwendenden, so sind Pflichtteilsergänzungsansprüche hier nicht relevant. Die Betrachtung der einzelnen
weitgehender und oft kaum voraussehbarer Rechtsfortbildung erzeugte Unsicherheit stelle die Vertragsgestaltung vor große Probleme, Rehbinder, Vertragsgestaltung, S. 87.
17 Zum Erfordernis der Bildung von Fallgruppen im Bereich der Kautelarjurisprudenz, vgl. z. B.
Langenfeld, JuS 1998, 33 ff., 34. Außerdem unten, S. 80.
Fallgruppen im Lichte der jeweiligen Drittschutznormen ermöglicht daher eine genaue- re und differenziertere Klärung der Frage, ob eine Zuwendung gegenüber Dritten stand- hält oder den Zugriffen Dritter ausgesetzt ist.
Schließlich werden am Ende der Arbeit noch einige fallgruppenübergreifende Klauseln dargestellt, die zur Streitvermeidung bei jeder Vertragsgestaltung erwogen werden soll- ten. Mit diesem Anhang wird der vertragsgestaltenden Perspektive der Problembehand- lung auch in ihrer Relevanz für die praxisorientierte Anwendung nochmals Rechnung getragen.
D. Thematische Ausgrenzungen
Selbstverständlich ist für die vertragsgestaltende Beraterpraxis die Frage der Rückfor- derbarkeit des zugewendeten Vermögens im Falle einer Trennung des Ehepaares von zentraler Bedeutung. Schließlich war bislang gerade die Frage der Konsistenz von un- benannten Zuwendungen nach dem Scheitern der Ehe virulent;18 hierauf fokussierte sich die gesamte wissenschaftliche Auseinandersetzung um das Institut. Die vorliegende Arbeit befaßt sich jedoch primär mit den Auswirkungen unbenannter Zuwendungen auf das Verhältnis zu Dritten und konzentriert sich damit gerade auf diejenigen Konstella- tionen, in denen das gewollte Ergebnis der Bestand der Zuwendung ist. Die Rückfor- derbarkeit der Ehegattenzuwendung durch den Zuwendenden wird daher nur am Rande behandelt.19
Aufgrund der gegenwärtig nur noch geringen Relevanz der Gütergemeinschaft20 sowie der Tatsache, daß Zuwendungen hier ohnedies nur aus dem Vorbehaltsgut getätigt wer-
18 Vgl. Gernhuber in Gernhuber/ Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts, § 19 V 1.
19 Vgl. zur Rückabwicklung unbenannter Zuwendungen im Scheidungsfall unten, S. 43 ff. u. zu den ratsamen Rückgabevereinbarungen im Rahmen eines Zuwendungsvertrages, unten, S. 257 ff.
20 Aufgrund der äußerst seltenen Eintragung dieses Güterstandes fehlt es an einer seriösen statistischen Erfassung der Gütergemeinschaft. Es läßt sich nur mit Gewißheit sagen, daß diese Güterstandsform höchst selten vereinbart wird. Dies dürfte zum einen an ihrer komplizierten Ausgestaltung mit bis zu fünf unterschiedlichen Vermögensmassen liegen, zum anderen aber auf den Gefahren durch die weitgehende Schuldenhaftung der Ehegatten füreinander beruhen, vgl. Giesen, Familienrecht, § 8, Rdnr. 341, 349-353. Zur geringen Verbreitung der Gütergemeinschaft, vgl. Kanzleiter in Münchener Kommentar, vor § 1415, Rdnr. 22.
den könnten, bleibt dieser Güterstand aus der Darstellung ausgeklammert. Die Darstel- lung beschränkt sich also auf die Gütertrennung und den gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft, der ebenfalls auf dem Gütertrennungsprinzip basiert.
Ferner werden die Auswirkungen unbenannter Zuwendungen auf das Bereicherungs- recht sowie auf das Eigentümer-Besitzer–Verhältnis thematisch ausgegrenzt. In diesem Kontext bestehen zwar drittwirkungsrelevante Probleme im Verhältnis zu den Vor- schriften §§ 816 I S. 2, 822, 988 BGB, für deren Anwendbarkeit die Frage der Entgelt- lichkeit unbenannter Zuwendung relevant wird. Hinsichtlich dieses Fragenkreises wird aber auf andere Abhandlungen verwiesen.21
Im Rahmen der Behandlung der erbrechtlichen Drittschutznormen wird nicht übersehen, daß es sich auch bei § 2375 BGB, einer Norm zum Schutze des Erbschaftskäufers, um eine Schutzvorschrift handelt, die dem Schutz vor unentgeltlichen Verfügungen dient.
Es handelt sich hier aber nicht um eine klassische Problematik im Kontext unbenannter Zuwendungen, so daß von einer Untersuchung dieses Schutzgesetzes im Hinblick auf seine Wechselwirkung mit unbenannten Zuwendungen verzichtet wird, da hier keine von den übrigen Schutzgesetzuntersuchungen abweichende Ergebnisse zu erwarten sind.
Ebenfalls von der Darstellung ausgenommen ist das Verhältnis unbenannter Zuwendun- gen zu rechtsgeschäftlichen Beschränkungen der Verwalter fremden Vermögens bezüg- lich unentgeltlicher Vermögenszuwendungen. Es handelt sich hierbei insbesondere um die Vorschriften der §§ 1638, 1639, 1641, 1803, 1804 BGB, die das Verhältnis der El- tern zum minderjährigen Kind, beziehungsweise das Verhältnis des Vormundes zum nicht (voll) geschäftsfähigen Mündel, regeln.22 Drittwirkungsprobleme aus diesen Vor- schriften im Zusammenhang mit unbenannten Zuwendungen dürften wohl kaum auftre- ten. Es beginnt nämlich zwar die Ehemündigkeit mit der Vollendung des 16. Lebensjah- res, und die elterliche Sorge endet nicht mit der Heirat (§ 1633 BGB), aber häufig wird
21 Z. B. Werthmann, Die unbenannte Zuwendung im Privatrechtssystem, S. 91-105. Auch gemäß § 822 BGB sind unbenannte Zuwendungen regelmäßig zugunsten des Entreicherten wie Schenkungen zu behandeln, BGH, ZEV 2000, 69 ff.
in diesen Konstellationen der Ehegatte zum Vormund bestellt (§ 1778 III BGB). Ferner gibt es in den höchstens zwei ersten Ehejahren meist nicht viele „Früchte des ehelichen Zusammenleben“, an denen man im Wege der unbenannten Zuwendung beteiligt wer- den könnte. Die Auswirkungen dieser Vorschriften auf unbenannte Zuwendungen kön- nen somit aufgrund der aufgezeigten geringen praktischen Relevanz vernachlässigt werden.
22 Eine Darstellung dieser Problematik findet sich z. B. bei Werthmann, die unbenannte Zuwendung im Privatrechtssystem. Vgl. hierzu außerdem Sandweg, NJW 1989, 1965 ff., 1970.
§ 1. Ökonomischer und sozialer Hintergrund der unbenannten Zuwendungen und ihre rechtshistorische Entwicklung
Im folgenden soll zum einen mittels einer näheren Beleuchtung der ökonomischen und sozialen Hintergründe die zunehmende Bedeutung und Brisanz der Thematik veran- schaulicht werden, zum anderen aber auch durch einen Abriß der rechtshistorischen Wurzeln der Rechtsfigur der unbenannten Zuwendung die Reflexion über den rechtsge- schichtlichen Hintergrund ermöglicht werden, auf dem dieses relativ junge Institut ba- siert.
A. Ökonomischer und sozialer Hintergrund der Zunahme von Vermögensumverteilun- gen zu Lebzeiten
Die gegenwärtige Entwicklung der zunehmenden Vermögensumverteilung zu Lebzei- ten, die sich allgemein beobachten läßt, beruht auf verschiedenen wirtschaftlichen und sozialen Faktoren, die in den letzten Jahrzehnten einem großen Wandel unterworfen waren.
So hat sich in Deutschland in fünf Jahrzehnten ohne Krieg eine nie dagewesene Wohl- standsgesellschaft entwickelt, in der nach statistischen Erhebungen 97 % der westdeut- schen Haushalte über Geldvermögen verfügen.23 In dieser Ära des allgemeinen Wohl- stands kommt der Vermögensverwaltung und Vermögensnachfolgeregelung eine zentrale Bedeutung zu. Das Nettogeldvermögen deutscher Haushalte betrug 1998 5,7 Billionen Mark und hat sich damit seit 1960 mehr als verdreifacht.24 1995 betrug das Vermögenseinkommen 215 Milliarden Mark.25 14,8 Millionen Haushalte lebten 1998 bundesweit in einer Eigentumswohnung oder im eigenen Haus, etwa die Hälfte der 35 Millionen Privathaushalte besitzt ein eigenes Immobilienvermögen.26 Der Verkehrswert
23 Friedrich-Ebert-Stiftung, Info 4/ 1997; 5, 2 Billionen DM 1997.
24 Der Spiegel Nr. 31/ 2. 8. 1999; Fischer Weltalmanach 1999, S. 211.
25 Friedrich-Ebert-Stiftung, Info 4/1997.
26 Bundesamt für Statistik, Einkommens- und Verbraucherstichprobe 1998 vom 4. 11. 1998.
dieser Vermögen betrug 1993 etwa 6,5 Billionen Mark.27Laut der Vermögensteuerstati- stik des Statistischen Bundesamtes von 1995 gab es im früheren Bundesgebiet 155.179 Personen oder Haushalte, die zur Vermögensteuer28 mit mindestens einer Million veran- lagt wurden. Ihr veranlagtes Gesamtvermögen betrug 563 Milliarden Mark. Die Zahl der steuerlichen „Vermögensmillionäre“ und ihr Gesamtvermögen ist innerhalb von zehn Jahren um fast drei Viertel gestiegen.29
Angesichts dieser Vermögenssteigerungen wird evident, daß das Bedürfnis nach wirt- schaftlich sinnvollen, insbesondere steuerlich und haftungsmäßig günstigen Vermö- gensumverteilungen in den letzten Jahren stetig zugenommen hat.30 Aufgrund der dar- gestellten Vermögensentwicklung in Deutschland errechneten Statistiker allein für die neunziger Jahre, daß Vermögen im Wert von rund 1,8 Billiarden Mark verschenkt be- ziehungsweise vererbt wurde. Diese Vermögenssukzessionen können durch die anfal- lende Erbschaftsteuer erheblich getrübt werden, allein für 1999 werden die Einnahmen aus Erbschaftsteuer auf 5,3 Milliarden Mark geschätzt.31 Seit der Erbschaftsteuerreform vom 1. 1. 1996 wurde die Steuerbelastung insbesondere durch eine deutlich höhere Be- wertung von Immobilien erhöht.32
Für Angehörige einer günstigen Steuerklasse wird diese nachteilige Neubewertung der Immobilienwerte teilweise kompensiert durch die Erhöhung der Erbschaftsteuerfreibe- träge. Gerade aufgrund der Erhöhung der Freibeträge bei gleichzeitiger Verschärfung der drohenden Erbschaftsteuerbelastung erscheint es jedoch naheliegend, mittels wie-
27 Diskussionspapier der „Projektgruppe Verteilungsgerechtigkeit“ der Kieler SPD.
28 Die Vermögensteuer wurde aufgrund der BVerfG-Entscheidung vom 22. 6. 1995 aufgehoben, nach- dem das Gericht im Leitsatz der Entscheidung äußerte, daß „die Vermögensteuer zu den übrigen Steuern auf den Ertrag nur hinzutreten dürfe, soweit die steuerliche Gesamtbelastung des Sollertra- ges bei typisierender Betrachtung von Einnahmen, abziehbaren Aufwendungen und sonstigen Entla- stungen in der Nähe einer hälftigen Teilung zwischen privater und öffentlicher Hand verbleibe“, BVerfGE 93, 121 ff.,121. Derzeit besteht eine politische Kontroverse bezüglich ihrer Wiedereinfüh- rung.
29 Bundesamt für Statistik, Vermögensteuerstatistik vom 16. März 1999.
30 Ebenso auch Apfelbacher, Ehebedingte Zuwendung und Ehegatten-Eigenheimgesellschaft, S.
3.
31 Der Spiegel Nr. 31/ 2. 8. 1999 unter Berufung auf das Bundesministerium der Finanzen (BMF).
derholter Ausschöpfung der Freibeträge in mehreren Dekaden möglichst viel Vermögen erbschaftsteuerfrei zu übertragen.
Auch das wachsende Insolvenzrisiko33 steigert das allgemeine Bedürfnis nach einer haf- tungsmäßig günstigen Vermögensverteilung zur finanziellen Absicherung der Familie.
Diese Motivation liegt zahlreichen unbenannten Zuwendungen zugrunde.
Die seit der Erbschaftsteuerreform von 1996 angehobenen Freibeträge für die Übergabe von Betriebsvermögen auf 500. 000 Mark lassen eine Beteiligung des Ehegatten am Betriebsvermögen sinnvoll erscheinen, wenn die Schenkungsfreibeträge der Steuerklas- se I bereits ausgeschöpft wurden. Die neuen Freibeträge dürften vereinzelt sogar einen Anreiz zur Umwandlung von Privat- in Betriebsvermögen schaffen.
Aus den dargestellten Entwicklungen erklärt sich die tendenzielle Zunahme lebzeitiger Vermögensverfügungen im allgemeinen und die vermehrte Vornahme unbenannter Zu- wendungen im besonderen.
Hinzu tritt die Fortentwicklung des gesellschaftlichen Familienbildes hin zu einer gleichberechtigten Stellung der Frau in der Familie. Mit diesem Werte-Wandel steigt gleichzeitig das Bedürfnis, diese Gleichberechtigung auch nach außen zu dokumentie- ren, indem im Falle des familienbedingten Verzichts auf die Verwirklichung eigener Erwerbsaussichten mittels ausgleichender Zuwendungen seitens des erwerbstätigen Ehegatten eine Vermögensbildung und damit die wirtschaftliche Unabhängigkeit des haushaltsführenden Ehegatten gefördert wird.
Die angeführten Faktoren verstärken das Bedürfnis nach lebzeitiger Vermögensumver- teilung im allgemeinen und der Vornahme unbenannter Zuwendungen im besonderen
32 Die früheren sogenannten Einheitswerte wurden durch die sogenannten Bedarfswerte abgelöst, die zwar auch deutlich hinter dem Verkehrswert der Immobilien zurückbleiben, aber dennoch die Ein- heitswerte weit überschreiten. Siehe hierzu unten, Fn. 804.
33 Statistisches Bundesamt, Insolvenzen im Jahre 1998, Pressemitteilung vom 18. 3. 1999: Der seit 1992 in Deutschland zu beobachtende Anstieg der Insolvenzen setzte sich auch 1998 fort, wenngleich er schwächer ausfiel als in den Vorjahren, 1998 +1,7 %, 1997 +6,1 %, 1996 +7,6
%.
und veranschaulichen daher die zunehmende Brisanz der Thematik unbenannter Zu- wendungen.
B. Rechtshistorische Entwicklung
Um das zu behandelnde Thema der Rechtsgestaltung unbenannter Zuwendungen in sei- ner rechtsgeschichtlichen Entwicklung einzubetten, soll zunächst in einer historischen Darstellung der Entstehungshintergrund der Rechtsfigur der unbenannten Zuwendung skizziert werden.
I. Ehegattenzuwendungen im römischen Recht
Das römische Recht statuierte ein Verbot von Schenkungen34 unter Ehegatten. Die klas- sischen Juristen führten es auf die mos und die maiores zurück und hielten es somit für unvordenklich. Tatsächlich läßt es sich aber auf jene Epoche des römischen Rechts zu- rückführen, in der infolge der Unterworfenheit der Frau unter die manus des Mannes eine Schenkung gar nicht möglich war.35 Dieser Ausschluß der Frau von Schenkungen habe dann die Form eines Verbotes angenommen, wie man vermutet.36 Sozialer Hinter- grund und rechtspolitische Begründung des Verbots war der Umstand, daß in Schen- kungen unter Ehegatten eine Gefahr der Destabilisierung der Ehe gesehen wurde.37 Faktisch läßt sich aus der bloßen Existenz dieses Schenkungsverbots aber nicht entneh- men, ob Schenkungen unter Verheirateten im alten Rom eine Seltenheit darstellten.
Zum Tragen kam das Verbot nämlich nur, wenn die Ehe geschieden wurde. Dann diente es nämlich dem, der geschenkt hatte, als Grundlage, den verschenkten Gegenstand wie-
34 Zuwendungen, die heute unter den Begriff der unbenannten Zuwendung subsumiert werden, wurden früher regelmäßig dem Institut der Schenkung zugeordnet.
35 Holzhauer, FuR 1995, 177 ff., 179 mit Verweis auf Hofmann, der das Schenkungsverbot daher als veteris juris imitatio, also als eine Nachahmung alten Rechtes bezeichnet, Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart (Grünhuts ZT.) 1881, S. 286, 288.
36 Schlei, Schenkungen unter Ehegatten, S. 39.
37 Holzhauer, FuR 1995, 177 ff., 179.
der an sich zu ziehen.38 War hingegen die Ehe von Bestand, so gab es auch keinen Grund, an der Bestandskraft der Zuwendung zu zweifeln.
Nicht vom Schenkungsverbot umfaßt waren auch Schenkungen auf den Todesfall, al- lerdings waren diese bis zum Tode des Zuwendungsversprechers frei widerruflich,39 wodurch der Durchsetzung des Schenkungsverbots ausreichend Rechnung getragen wurde. Darüber hinaus konvaleszierte eine lebzeitige, nicht auf den Todesfall gewährte Schenkung, wenn der zuwendende Ehegatte verstarb ohne seine Zuwendung widerrufen zu haben.40
II. Zuwendungen unter Ehegatten im Mittelalter
Im deutschen Recht des Mittelalters setzte sich das Ehegattenschenkungsverbot fort; es wurde samt seiner Ausnahmen vom gemeinen Recht rezipiert.41 Daneben gab es aller- dings auch Regionen, die ein solches Verbot nicht kannten. Der rechtshistorisch rätsel- hafte Umstand, daß vom Mittelalter bis in die Neuzeit hinein Regionen und Epochen mit und ohne Schenkungsverbot nebeneinander lagen, ohne daß dies zu rechtsgestalten- den oder rechtpolitischen Konflikten geführt hat, läßt sich wohl vor allem mit der gerin- gen tatsächlichen Relevanz eines Schenkungsverbots innerhalb einer Rechtsordnung, welche die Scheidung nicht kannte, erklären.42 Dem Schenkungsverbot kam schließlich nur im Falle der Auflösung der Ehe eine tatsächliche, nach außen tretende Bedeutung zu. Der Kirche ist es aber im Laufe des Mittelalters gelungen, in allen das vinculum ma- trimonii, also das Eheband, betreffenden Fragen ein ihren Vorstellungen entsprechendes Eherecht und damit das wichtigste Prinzip diese Rechts, nämlich das der absoluten Un- auflöslichkeit einer einmal gültig zustande gekommenen Ehe, durchzusetzen.43 Damit blieb das Schenkungsverbot in dieser Zeit faktisch ohne Auswirkungen.
38 Holzhauer, FuR 1995, 177 ff., 179; Wieacker, Hausgenossenschaft und Erbeinsetzung, S. 48.
39 Holzhauer, FuR 1995, 177 ff., 179; Kaser, Das römische Privatrecht, § 78 I 2 b, S. 349.
40 So die ausdrückliche Anordnung eines senatusconsultum vom Jahre 206 p. C., vgl. Holzhauer, FuR 1995, 177 ff., 179, m. w. N.
41 Holzhauer, FuR 1995, 177 ff., 179.
42 Vgl. Holzhauer, FuR 1995, 177 ff., 180.
43 Giesen, Familienrecht, § 2, Rdnr. 34.
III. Ehegattenzuwendungen und die Naturrechtslehre
Die durch die Reformation ausgelösten Glaubenskriege und die Entwicklung der Na- turwissenschaften ebneten den Weg für die neuzeitliche Naturrechtslehre.44 Im Natur- recht fand zwar eine intensive Auseinandersetzung mit der Frage der Scheidungsfreiheit statt; diese wurde vorwiegend aufgrund der Annahme, die Ehe sei nicht mehr eine durch göttliches Gebot gestiftete Institution, sondern ein Vertrag zwischen gleichen Partnern, befürwortet.45 Die vermögensrechtlichen Fragen, die sich im Anschluß an die Eheschei- dung ergeben, wurden jedoch nicht erörtert.46 Die Ehegattenschenkung wurde mit Aus- nahme Wolffs47 nicht beachtet; dieser hielt sie unter naturrechtlichem Gesichtspunkt nicht für verboten und erwog für die Rückabwicklung nach der Scheidung nur eine Art gesetzlicher Wiederverheiratungsklausel.48 An eine grundsätzliche Einschränkung der Wirksamkeit von Ehegattenschenkungen für den Fall der Scheidung dachte Wolff nicht, obgleich er als Naturrechtler die Scheidungsmöglichkeit nicht eng beurteilte.49
IV. Die Handhabung der Ehegattenzuwendung nach dem preußischen Allgemeinen Landrecht
Die 1794 in Deutschland unter dem Einfluß des Naturrechts und der Aufklärung in Kraft gesetzte große Kodifikation des preußischen Allgemeinen Landrechts (ALR)50 regelte die Ehe als Zivilkontrakt51 und erklärte: „Geschenke unter Eheleuten sind wie unter Fremden gültig.“52 Dies war jedoch, wie Holzhauer zutreffend kommentiert, be- züglich des Bestandes einer Schenkung im Scheidungsfall nur die halbe Wahrheit.53 Betreffend der Regelung der Scheidungsfolgen hieß es nämlich weiter: „Die während
44 Röwer in FS für Merz, S. 516.
45 Röwer in FS für Merz, S. 516 zur Auseinandersetzung der Aufklärung mit der Ehe als bürgerlich- rechtlichen Vertrag, vgl. Giesen, Familienrecht, § 2 Rdnr. 64, m. w. N.
46 Vgl. hierzu im einzelnen Holzhauer, FuR 1995, 177 ff., 180.
47 Wolff, jus naturae, Bd. 7, § 553.
48 Vgl. Holzhauer, FuR 1995, 177 ff., 180; Wolff, jus naturae, Bd. 7, § 555.
49 Holzhauer, FuR 1995, 177 ff.,180; Wolff, jus naturae, Bd. 7, §§ 516, 517.
50 Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten v. 5. 2. 1794, ein deutsches Gesetzbuch, das bis zum Inkrafttreten des BGB am 1. 1. 1900 verbindlich blieb; vgl. Giesen, Familienrecht, § 2 Rdnr. 65.
51 Röwer in FS für Merz, S. 516; vgl. auch Giesen, Familienrecht, § 2 Rdnr. 64, 67.
52 ALR Teil 2, Titel 1 § 310.
53 Holzhauer, FuR 1995, 177 ff., 181.
der Ehe gemachten Schenkungen kann der unschuldige Teil, wegen der von dem schul- digen begangenen Undankbarkeit, widerrufen.“54 Der unschuldige Teil durfte hingegen ihm zugewendete Schenkungen behalten.55 Damit war der Verfall der Schenkung zur Scheidungsstrafe geworden.56 Außerdem ist bemerkenswert, daß das ALR eine Schen- kungsvermutung für Zuwendungen unter Gatten und Verwandten normierte, wodurch die Frage nach dem Rechtsgrund von Ehegattenzuwendungen geklärt war.57
V. Die Zuwendung unter Ehegatten im BGB
Die Gesetzgeber des BGB haben keine Regelung einer Schenkungsvermutung vorgese- hen.58 Gleichwohl bemühte sich die Rechtsprechung, die nicht vorhandene gesetzliche Vermutung durch eine tatsächliche Erwägung wenigstens inhaltlich zu retten.59
Die Widerruflichkeit der Schenkung für den Fall des Verschuldens der Ehezerrüttung wurde aber auch im BGB aufgenommen, das im Jahre 1900 in Kraft trat. Auch das Ehe- recht des BGB hielt die Ehe, „der christlichen Gesamtanschauung des deutschen Volkes entsprechend, ihrem Begriff und Wesen nach für unauflöslich, die Scheidung (sei) daher stets etwas Anormales.“60 Aus dieser scheidungsfeindlichen Grundhaltung heraus, wur- de ein Eherecht konstituiert, welches das Verschuldensprinzip rigider handhabte, als das
54 Von dem grundsätzlich geltenden Verschuldensprinzip gab es allerdings einige Ausnahmetatbestän- de, wie z. B „ekel- und abscheuerregende Krankheiten (§ 697 II 1 ALR) oder eine einseitige un- überwindliche Abneigung (§ 718 b II 1 ALR)“, vgl. hierzu mit weiteren Beispielen Giesen, Famili- enrecht, § 2 Rdnr. 67.
55 Preußisches ALR Teil 2 Titel 1 Art. 773, 775; vgl. Holzhauer FuR 1995, 177 ff., 181.
56 So Holzhauer, FuR 1995, 177 ff., 181.
57 Vgl. § 1042, 1. Theil, 11. Titel. „Was also Verwandte in auf- oder absteigender Linie, Geschwister und Eheleute, einander ohne Vorbehalt geben, wird für geschenkt angesehen, solange nicht ein An- deres sich aus den Umständen erhellt, oder durch besondere Gesetze bestimmt ist.“
58 Auch § 1360 b BGB enthält mangels positiver Regelung bezüglich der Einigkeit über die Unentgelt- lichkeit keine Schenkungsvermutung für seinen Anwendungsbereich. Klarstellend hierzu Conradt, Unbenannte Zuwendungen unter Ehegatten und Partnern einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, S. 68.
59 Nach Ansicht des RG sprachen tatsächliche Erwägungen dafür, daß ein Ehegatte mit dem, was er dem anderen hingibt, nicht ein Schuldverhältnis begründen, sondern er eben schenken wolle. RG , JW 1919, 242, 244; Conradt, „Unbenannte Zuwendungen unter Ehegatten und Partnern einer nicht- ehelichen Lebensgemeinschaft, S. 67.
60 Mugdan, Motive IV. 563; Giesen, Familienrecht § 2 Rdnr. 70; Engelmann in Staudinger, Vorbem. § 1564, Rdnr. 2, 3.
ALR.61 Bezüglich des Schenkungsverfalls wurde der § 1584 a. F. in das BGB aufge- nommen. Allerdings soll der normierte Schenkungswiderruf überraschenderweise von so geringer praktischer Bedeutung gewesen sein, daß der Gesetzgeber des Ehegesetzes von 1938 laut amtlicher Begründung auf die Aufnahme einer dem § 1584 a. F. BGB entsprechenden Regelung verzichtet hat.62 Der alliierte Kontrollrat hielt wiederum im Jahre 1946 eine entsprechende Regelung für unerläßlich und nahm in seinem Gesetz Nr.
1663, welches das vordem gültige EheG substituierte, eine entsprechende Verfallsklausel auf, wobei lediglich „Schenkungen von geringem Geld- oder Gefühlswert“ ausgenom- men waren.64
VI. Auswirkungen des Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts auf Ehegattenzuwendungen
Mit Verkündung des Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14.
6. 1976 ist an die Stelle des seit der Reformationszeit herrschenden Verschuldensprin- zips das Zerrüttungsprinzip getreten, das bis heute Gültigkeit hat.65 Aufgrund der Loslö- sung der Scheidungsvoraussetzungen und ihrer Folgen vom Verschulden ließ sich die als Scheidungsstrafe konzipierte Regelung über den verschuldensabhängigen Verfall einer Ehegattenschenkung natürlich nicht beibehalten.66 Eine Ersatzregelung für die aufgehobene Verfallsregelung wurde jedoch mit einem Verweis auf die Möglichkeit der Anwendung der schenkungsrechtlichen Rückabwicklungsregelungen der §§ 530 ff.
BGB für entbehrlich erklärt.67 Die Bestandskraft einer Ehegattenzuwendung wurde mit-
61 So wurde nur aufgrund von Protestreaktionen auf den Entwurf zu BGB wenigstens einer der ver- schuldensunabhängigen Scheidungsgründe, nämlich das Vorliegen einer Geisteskrankheit, in den endgültigen Entwurf aufgenommen. Sämtliche sonstigen Scheidungsgründe erforderten den Ver- schuldensnachweis auf der Gegenseite. Vgl. Giesen, Familienrecht, § 2, Rdnr. 72 mit Verweis auf Mikat, FamRZ 1964, 1 ff.
62 So die amtliche Begründung in Deutsche Justiz 1938, 1102 ff., 1112; Holzhauer FuR 1995, 177 ff., 181.
63 Kontrollratsgesetz Nr. 16 vom 20. 6. 1946 basiert im wesentlichen auf dem Ehegesetz von 1938, allerdings unter Streichung nationalsozialistischen Gedankenguts, vgl. Giesen, Familienrecht, § 2 Rdnr. 77.
64 Holzhauer FuR 1995, 177 ff., 181.
65 Giesen, Familienrecht, § 2 Rdnr. 81; zur Reformdiskussion im einzelnen, vgl. z. B. Lüderlitz, Gut- achten B zum 48. Juristentag, (Mainz 1970).
66 Holzhauer, FuR 1995, 177 ff., 181.
67 Vgl. BT-Drucks. 7/ 650, S. 121, 128; Holzhauer FuR 1995, 177 ff., 181.
hin dem Eherecht entzogen und nach dem Willen der Gesetzgeber dem allgemeinen schuldrechtlichen Schenkungsrecht unterworfen.
Neben den schenkungsrechtlichen Rückabwicklungsregeln bemühte sich die Rechtspre- chung fortan auf verschiedenen Wegen um eine ehegerechte Lösung für den Verbleib der Zuwendungen nach der Ehescheidung.68 So nahm sie je nach Konstellation anstelle einer Schenkung die Vereinbarung eines Treuhandvertrages69 beziehungsweise eines Auftragsverhältnisses an, mit der Konsequenz einer Herausgabepflicht nach § 667 BGB.70 Ebenso wurde eine Innengesellschaft des bürgerlichen Rechts71 zugrundegelegt, vereinzelt sogar eine Anwendung der Regelungen der Bruchteilsgemeinschaft72 befür- wortet. Weiter wurde teilweise eine Rückabwicklung nach den Grundsätzen der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage angenommen.73 Daneben wurde in zahlreichen Entscheidungen eine Rückabwicklung nach bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten befürwortet, sei es nach der condictio ob causam finitam74 (§ 812 Abs. I S. 2 Alt. 1 BGB), sei es mittels Anwendung der condictio ob rem (§ 812 Abs. I S. 2 Alt.2 BGB)75 -
68 Die Gerichte scheuten offenbar insbesondere bezüglich wirtschaftlich bedeutsamer Zuwendungen vor der Qualifizierung als Schenkungen zurück. Wo Schenkungsrecht angewendet wurde, be- schränkte sich dies zumeist auf die Widerrufsregelungen der §§ 530 ff. BGB, die Anwendung von §§
516 ff. BGB wurde vermieden, vgl. z. B. OLG Frankfurt als Vorinstanz zu BGH Urt. v. 18. 10.
1968, FamRZ 1968, 28; OLG Bamberg als Vorinstanz zu BGH Urt. v. 22. 11. 1968, FamRZ 1969, 78; vgl. hierzu Hepting, Ehevereinbarungen, § 15, S. 147.
69 BGH, FamRZ 1960, 58 ff.; BGH FamRZ 1969, 409 ff.; vgl. auch Werthmann, Die unbenannte Zu- wendung im Privatrechtssystem, S. 7.
70 Schon RG Urt. v. 19. 7. 1944, DR 1944, 912; BGH Urt. v. 19. 2. 1951, NJW 1951, 352 ff.; BGH WM 1960, 74 ff.
71 Erstmals BGH in BGHZ 8, 249 ff.; ebenso BGHZ 31, 197 ff.; einschränkend BGH, FamRZ 1960, 58 ff., 59; BGH, FamRZ 1961, 519; BGHZ 47, 157 ff.; BGH, FamRZ 1975, 35 ff. Neuerdings wird ge- rade diese jahrelang aufgegebene Einordnung als Ehegatten-Innengesellschaft für einige Fälle von Zuwendungen, die zwischenzeitlich als unbenannte Zuwendungen qualifiziert wurden, wieder auf- gegriffen. Vgl. BGH, FamRZ 1999, 1580 ff. Zur aktuellen Abgrenzung unbenannter Zuwendungen von der Ehegatten-Innengesellschaft vgl. näher unten, S. 32 ff.
72 BGH FamRZ 1966, 442 f.; BGH FamRZ 1969, 78 f.; zur Kritik an der Anwendung von GbR und Auftrag, vgl. Hepting, Ehevereinbarungen, § 15, S. 146.
73 Z. B. BGH, JR 72, 244 ff., 245.
74 BGH JZ 1968, 381 f.; vgl. hierzu ausführlich Hepting, Ehevereinbarungen, § 15, S. 153; BGHZ 65, 320 ff., 320; BGHZ 84, 361 ff.
75 Bezüglich Ehegattenmitarbeit nur BGH, MDR 1966, 821 ff.; sonst nur bei gegenständlichen Zuwen- dungen, z. B. BGH, FamRZ 1969, 28; BGH, WM 1972, 564 f.; vgl. im einzelnen Hepting, Eheve- reinbarungen, § 16, S. 154 f.; ebenfalls m. w. N. Grünenwald, Güterrechtlicher und schuldrechtlicher
auch condictio causa data causa non secuta genannt.76 Aus der Vielzahl der damaligen Lösungsansätze in Zusammenhang mit der Ehegattenzuwendung verdeutlichen sich die schon früher bestehenden Rechtsunsicherheiten in diesem Bereich.
VII. Zusammenfassung
Die voranstehenden Ausführungen zeigen deutlich, daß die Ehegattenzuwendung auf- grund ihrer engen Relation zum Institut der Ehe in ihrer rechtstatsächlichen Entwick- lung sehr stark den Veränderungen der religiösen, moralischen und gesellschaftlichen Strukturen unterworfen war. Das Schenkungsverbot im römischen Recht läßt sich nur in Zusammenhang mit dem rechtspolitischen Bedürfnis der Stabilisierung der Ehe verste- hen. Die rigiden Widerrufs- und Rückabwicklungsregelungen standen in Relation zu den damals geringen Scheidungsquoten. Mit zunehmender Säkularisierung und Einfüh- rung einer vertraglichen Sichtweise des Ehestands ging ein Wandel der Scheidungsreali- tät einher. Das Verschuldensprinzip seit dem ALR entsprach der sittlichen Werteord- nung der Gesellschaft. Stetig steigende Scheidungsraten und veränderte gesellschaftli- che Wert- und Moralvorstellung einer liberalisierten Gesellschaft machten eine Reform des Ehe- und Scheidungsrechts erforderlich, der das Verschuldensprinzip zum Opfer fallen mußte.
Daß allerdings auch die schenkungsrechtlichen Rückabwicklungsregeln den Zuwen- dungen unter Ehegatten vielfach nicht gerecht wurden, weil hier ein „Spannungsfeld“
zwischen Schuldrecht und einem gesetzlichen Schuldverhältnis aus dem Familienrecht besteht, führte schließlich zur Schaffung der Rechtsfigur der „unbenannten“ Zuwendung durch Lieb im Jahre 1970.77 Seither ist dieses Institut unzählige Male zum Gegenstand wissenschaftlicher Auseinandersetzung geworden. Literatur und Rechtsprechung haben von der Schöpfung der unbenannten Zuwendung bis heute nicht aufgehört, sich um eine
Ausgleich von Zuwendungen unter Ehegatten bei Beendigung des gesetzlichen Güterstandes durch die Ehescheidung, S. 91, 92 u. S. 152, 153.
76 Musielak, Grundkurs BGB § 8, S. 331.
77 Lieb, Die Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand.
nähere Konkretisierung und Rechtsfortbildung dieser jungen Rechtsfigur zu bemühen und ihre Positionierung innerhalb der Gesamtrechtsordnung voranzubringen.
§ 2. Darstellung des Rechtsinstituts der unbenannten Zuwendung
Nachdem der ökonomische und soziale Hintergrund sowie die rechtshistorische Ent- wicklung der Ehegattenzuwendungen skizziert wurden, soll nunmehr die aus der Ehe- gattenzuwendungsproblematik entstandene Rechtsfigur der unbenannten Zuwendung näher erläutert werden.
A. Einführung der Bezeichnung der „unbenannten“ Zuwendung durch Lieb
Der Begriff der „unbenannten“ Zuwendung geht, wie oben erwähnt, auf die Habilitati- onsschrift Manfred Liebs von 1970 zurück, die sich mit der Frage nach dem Aus- gleichsanspruch beschäftigt, welcher einem Ehepartner nach Auflösung der Ehe gegen den anderen zusteht, wenn er ohne ausdrückliche rechtsgeschäftliche Grundlage in des- sen Unternehmen mitgearbeitet hat.78 Er stellt fest, daß sich als technisches Mittel für die Rückabwicklung nur der Wegfall der Geschäftsgrundlage eigne, und kommt auf diesem Wege über die Frage nach der Geschäftsgrundlage zur rechtlichen Einordnung der Zuwendungen unter Ehegatten, also insbesondere zur Frage nach dem passenden Kausalverhältnis.79 Bei der Untersuchung der einzelnen in diesem Kontext diskutierten Institute lehnt Lieb besonders die Annahme einer Schenkung mit Nachdruck ab. Es feh- le nämlich an einer bewußten Trennung der Vermögenssphären, da Ehegatten sich nicht wie Fremde gegenüberstünden, sondern trotz der formalen Gütertrennung des gesetzli- chen Güterstandes vom Grundsatz beeinflußt seien, daß „was Dein ist, auch Mein ist“.80 Gerade aus dem Umstand, daß in einer funktionierenden Ehe der Zuordnung von Ver- mögenswerten kein Eigengewicht zukomme, erkläre sich, daß unter Ehegatten immer
78 Lieb, Die Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand, vgl. Meincke, ZEV 1995, 81 f., 81. Die Frage der rechtlichen Behand- lung von Ehegattenmitarbeit war damals mehrfach Gegenstand wissenschaftlicher Abhandlungen, vgl. z. B. auch Burkhardt, Der Ausgleich für Mitarbeit eines Ehegatten im Beruf oder Geschäft des anderen (§ 1356 II BGB). Ebenso Fenn, Die Mitarbeit in den Diensten Familienangehöriger, Grenz- bereiche des Familien-, Arbeits-, Steuer- und Sozialversicherungsrechts.
79 Lieb, Die Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand, S. 122.
wieder Güterbewegungen feststellbar seien, für die sich eine „causa“ im herkömmli- chen Sinne nicht ohne Gewaltsamkeit feststellen lasse. Deshalb verbiete es sich auch, solche Güterbewegungen um jeden Preis in geläufige Schuldrechtsinstitute zu pressen.81 Es handle sich bei diesen, ohne rechtsgeschäftliche Vereinbarung vorgenommenen und daher „unbenannten“, Zuwendungen aufgrund der Überlagerung durch das bestehende Eheband nicht um Verkehrsgeschäfte. Aus diesem Umstand müsse man die Folgerung ziehen, daß die auf die Bewältigung des allgemeinen Verkehrs zugeschnittenen schuld- rechtlichen Normen nicht paßten.82
Positiv ließen sich die unbenannten Zuwendungen daher solchermaßen kennzeichnen, daß keine, der Einordnung in das Schuldrecht fähigen Verkehrsgeschäfte vorlägen, son- dern es sich um spezielle, familienrechtliche, causa-lose Ausgestaltungen der ehelichen Lebensgemeinschaft handle, die bereits wesensmäßig mit dem Bestand der Ehe ver- knüpft seien und daher im Sinne eines „Behalten-Dürfens“ nur so lange legitimierten, wie die Ehe bestehe. Lieb kommt daher zum Ergebnis, daß unbenannte Zuwendungen durch Scheidung der Ehe wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage ihre legitimierende Kraft verlören und folglich vom Zuwendenden zurückgefordert werden könnten, soweit nicht im Wege der Anpassung eine billigere Lösung erforderlich erscheine.83
Mit diesen Ausführungen ist es Lieb vermutlich zu seiner eigenen Überraschung gelun- gen, eine neue Rechtsfigur aus der Wiege zu heben, die heute in jedem familienrechtli- chen Lehrbuch zu finden ist. Allerdings hat sie durch ihre immer noch im Fluß befindli- che Ausgestaltung durch die Rechtsprechung deutlich veränderte Züge angenommen und wird von der Lehre nach wie vor kontrovers behandelt.
80 Lieb, Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand, S. 123.
81 Lieb, Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand, S. 124.
82 Lieb, Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand, S. 124; klarstellend betont Lieb hier allerdings auch, daß er Verkehrsge- schäfte unter Ehegatten nicht grundsätzlich für undenkbar hält.
83 Lieb, Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand, S. 125; Lieb geht sogar davon aus, daß die Rückabwicklung nach Wegfall der Geschäftsgrundlage den Regelungen über den Zugewinnausgleich selbst bei gesetzlichem Güter- stand vorgehen müsse, vgl. S. 125-129.
B. Die „unbenannte“ Zuwendung in der Rechtsprechung
Da es sich bei der unbenannten Zuwendung um ein gewohnheitsrechtliches, nicht nor- miertes Institut handelt, liegt auf der Ausgestaltung und Entwicklung dieser immer noch recht jungen Rechtsfigur durch die Judikative ein besonderes Gewicht. Darüber hinaus kommt der Rechtsprechung zur unbenannten Zuwendung aufgrund der hier maßgebli- chen vertragsgestaltenden Perspektive eine herausragende Bedeutung zu. Es wird daher im folgenden die Judikatur zur unbenannten Zuwendung näher dargestellt.
I. Rezeption der Meinung Liebs
Obgleich der BGH noch bis Ende der sechziger Jahre Zuwendungen, die der Ausgestal- tung der ehelichen Lebensgemeinschaft dienten, ohne weiteres als Schenkung qualifi- ziert hatte84 oder zumindest für Sach- und Geldhingaben unter Eheleuten die Vermutung einer Schenkung aufgestellt hatte85, ging er sehr rasch auf den neuen Lösungsansatz Liebs ein.
So entschied er bereits mit Urteil vom 7. 1. 1972, daß in der Regel keine Schenkung vorliege, wenn ein Ehemann aus seinem Verdienst Wertpapiere erwirbt und dabei mit seiner Frau, mit der er im Güterstand der Gütertrennung lebt, eine gemeinsame Verfü- gungsbefugnis vereinbart.86 Eine Schenkung erfordere nämlich, daß beide Teile darüber einig seien, daß eine Zuwendung unentgeltlich erfolge. Hieran fehle es jedoch, da be- züglich der Zuwendung, die der Alterssicherung dienen sollte, die Beklagte einen we- sentlichen Bestimmungsfaktor darin habe sehen dürfen, daß sie nach Eingehung der Ehe nicht durch eigene Berufstätigkeit die Voraussetzungen für eine Alterssicherung schaf- fen konnte und durch Haushaltsführung und Mitarbeit im Geschäft zur Vermögensbil- dung beigetragen habe. In deutlicher Anlehnung an Liebs Ausführungen stellte der BGH fest, daß eine Betrachtung, die von einer bewußten Trennung zweier Vermögens- sphären und der unentgeltlichen Zuwendung des einen Ehegatten an den anderen aus-
84 BGH, FamRZ 1969, 28 ff.; vgl. auch Kollhosser, NJW 1994, 2313 ff., 2314.
85 BGH WM 1971, 1338 ff., 1341; vgl. Apfelbacher, Ehebedingte Zuwendungen und Ehegatten- Eigenheimgesellschaft, S. 25.
86 BGH, JR 1972, 244 ff., 244 mit Anm. Kühne.
