Rechtspluralismus aus der Perspektive des Staates

Die Forderung nach einer neuen, erweiterten Konzeption von Recht geht manchmal mit derjenigen einher, dass ein weiter Rechtsbegriff auch vom Staat für seinen Umgang mit anderen normativen Ordnun-gen zu Grunde zu leOrdnun-gen sei.¹²³ Die empirische Frage, welche Rolle der Staat und sein Recht in der Interaktion mit nicht-staatlichem Recht einnimmt, ist von der normativen Frage zu trennen, wie der Staat auf andere Rechtsordnungen reagieren soll. Bestimmte Grundannahmen des »soziologischen« Rechtspluralismus sind nur schwer mit dem Wunsch nach normativen Aussagen für den Umgang mit diesem in Einklang zu bringen. Gleichzeitig ist eine pluralistische Neuausrich-tung der Rechtsdogmatik erforderlich, will diese nicht darauf

be-120 Wenn hervorgehoben wird, dass normative Ordnungen gleichermaßen Bedeutung stiften wie von Bedeutungszuweisungen geprägt sind, wird Rechtspluralismus von verwandten Forschungsrichtungen wie der »Privatisierung des Rechts« abge-grenzt, vgl. zu Unterschieden: Fisher, 9 Theoretical Inquiries in Law (2008), 473 ff.

121 Kommunikation bedeutet in diesem Zusammenhang nicht simplen Austausch von Informationen, sondern ist als »komplexer symbolischer Prozess [zu verstehen], durch den Realität erzeugt, aufrechterhalten oder korrigiert« wird, Krotz, Fried-rich, Gesellschaftliches Subjekt und kommunikative Identität, in Hepp/Winter (Hrsg.), Kultur-Medien-Macht, 2006, S. 129. Dieser Kommunikationsbegriff wider-spricht damit einem systemtheoretischen Verständnis, das Kommunikation aus-schließlich als systeminternen Vorgang begreift und das hier beschriebene Aufein-andertreffen von Differenz eher als Irritation bezeichnen würde.

122 Dialog steht dabei ebenso zunächst allgemein für Konfrontation mit verschiede-nen Logiken und Rationalitäten, nicht für eine besondere, harmonische Form des Austausches, vgl. Eberhard, 10 Social & Legal Studies (2001), 171 (175).

123 So etwa beiSheleff, The Future of Tradition, 2000.

schränkt sein, Lösungen für Probleme zu finden, die sich letztlich als zu vereinfachende Konstruktionen normativer Wirklichkeit erweisen.

2.1.5.1 Die Pluralität staatlichen Rechts

Einige frühe Untersuchungen betonten die Perspektive des (kolonia-len bzw. post-kolonia(kolonia-len) Staates und die Beschreibung der Dogmatik seines Rechts mit dem – empirisch nicht nachweisbaren – Hinweis darauf, dass dieses dominiere.¹²⁴ In dieser Sichtweise wird Rechtsplu-ralismus oft als ein durch staatliches Recht zu bewältigendes Problem definiert. Ein Großteil der rechtsethnologischen Forschung kon-zentrierte sich dagegen lange Zeit auf nicht-staatliches Recht. Staatli-ches Recht wurde als Ordnung beschrieben, die dominieren und ande-res Recht verdrängen will, doch in der »Lebenswirklichkeit« oft nur eine untergeordnete Stellung einnehme. Dies mag damit zu tun haben, dass die Perspektive des Staates eng mit monistischen Konzeptionen von Recht verbunden und damit verdächtig ist, verdeckt das staats-zentralistische Dogma weiterzuführen.¹²⁵ Diese Verengung hat Nach-teile: Indem sich rechtspluralistische Konzeptionen dezidiert gegen die klassischen Gegenstände rechtswissenschaftlicher Forschung wenden, wird ein interdisziplinärer Austausch erheblich erschwert.¹²⁶ Außerdem läuft rechtspluralistische Forschung Gefahr, selbst Opfer blinder Flecken zu werden, wenn sie Staatlichkeit zu sehr aus ihrem Blickfeld ausklammert. Denn die Bedeutung des Staates und seines Rechts zu relativieren ist eine Sache, sie gänzlich zu leugnen eine an-dere. Staatlichem Recht jegliche Wirksamkeit abzusprechen, würde bedeuten, das eigentliche Ziel, eine adäquatere Beschreibung rechtli-cher Komplexität, zu verfehlen.

124 Vgl. insbesondere Hooker, Legal Pluralism, 1975.

125 Diese Ablehnung klingt etwa in der Bezeichnung des staatlichen Umgangs mit nor-mativen Ordnungen als »schwache« Form des Rechtspluralismus an, vgl. Griffiths, 24 Journal of Legal Pluralism (1986), 1 (7 ff.). Allerdings macht es einen Unter-schied, ob die Sicht einer normativen Ordnung – also etwa des staatlichen Rechts – auf rechtspluralistische Phänomene als allein maßgebliche angesehen wird oder ob der Umgang dieser Ordnung mit anderen Ordnungen als Forschungsgegen-stand gewählt wird.

126 Dick, Offizieller Rechtspluralismus im Konkurrenzverhältnis unterschiedlich geregelter Geschlechterverhältnisse, 2007, 39.

Eine rechtspluralistische Perspektive auf staatliches Recht hinter-fragt dessen angebliche Einheit. Auch staatliches Recht kann auf ver-schiedene Quellen zurückgeführt werden, in unterschiedlichen Rechtsgebieten ganz unterschiedliche Logiken aufweisen und ist nicht zuletzt deshalb in sich nicht widerspruchsfrei.¹²⁷ Staatliches Recht kann zudem unterschiedlich auf normative Ordnungen nicht-staatli-chen Ursprungs reagieren. Hierbei haben sich verschiedene Typisie-rungen herausgebildet, die grundsätzlich unterscheiden, ob eine staatliche Ordnung andere Normen und Institutionen anerkennt, ver-drängt oder ignoriert, und welche Stellung ihnen im Falle ihrer Aner-kennung zugestanden wird. So wird beispielsweise horizontaler von vertikalem Rechtspluralismus unterschieden.¹²⁸ Über eine solche bi-näre Gegenüberstellung gehen Beschreibungen des staatlichen Reak-tionsrepertoires hinaus, die betonen, dass eine Nichtanerkennung als Recht nicht mit einer vollständigen Nichtwahrnehmung gleichzuset-zen ist.¹²⁹ Diese Versuche, das Verhältnis zwischen staatlichen und ge-sellschaftlichen Normen aus der Perspektive des Staates zu bestim-men, bleiben allerdings auf einem hohen Abstraktionsniveau, ohne nä-her zu beschreiben, was die jeweilige Reaktion des Staates in der Pra-xis bedeutet. Zudem ergibt sich aus solchen Taxonomien nicht, wie der Staat mit anderen normativen Ordnungen umgehen soll.

127 Maßgeblich mit dieser Binnenperspektive, mit der Beschreibung von Pluralität staatlichen Rechts, hat sich die skandinavischen Schule der »legal polycentrists«

beschäftigt, vgl. Dalberg-Larsen, The Unity of Law, an Illusion?, 2000. Das Verhält-nis zwischen Rechtspluralismus und Polyzentrizität von Recht ist schwer zu be-stimmen, handelt es sich doch in beiden Fällen um Sammelbezeichnungen für wie-derum ganz unterschiedliche Ansätze.

128 Als horizontal bezeichnete Friedman die Gleichwertigkeit verschiedener Rechts-ordnungen; vertikal ist offizieller Rechtspluralismus also dann, wenn nicht-staatli-ches Recht als niederrangiges Recht von staatlichem Recht anerkannt wird, vgl.

Friedman, The Legal System, 1975, S. 196 f. Dieser vertikale Rechtspluralismus entspricht damit der (post)kolonialen Situation, die Griffiths abwertend als

»schwachen Rechtspluralismus« bezeichnete.

129 Siehe zum Beispiel Michaels, 51 The Wayne Law Review (2005), 1209 (1228 f.).

Über eine binäre Gegenüberstellung versucht auch Sezgin hinauszugelangen, wenn er offiziellen Rechtspluralismus quantifizieren will, vgl. Sezgin, 50 Journal of Legal Pluralism (2004), 101 (106 ff.).

2.1.5.2 Zum staatlichen Umgang mit rechtlicher Vielfalt – Dogmatik des Konflikts?

Aus Sicht eines »soziologischen« Rechtspluralismus wäre die damit verbundene Frage nach der Letztentscheidung auch falsch gestellt. Ge-rade diese normative Frage rückt jedoch zunehmend in den akademi-schen Blickpunkt.¹³⁰ Die Sichtweise des Staates ist nur schwer mit ei-ner Konzeption von Rechtspluralismus zu vereinbaren, die sich gegen die Annahme hierarchischer Verhältnisse zwischen unterschiedlichen Rechtsordnungen wendet. Staatsgewalt ist gerade an die Verfassung als obersten Rechtstext gebunden. Diese Schwierigkeit einer Verbin-dung lässt manche deren Unmöglichkeit postulieren: Rechtspluralis-mus bedeute nicht, die Responsivität staatlichen Rechts gegenüber anderen rechtlichen Ordnungen zu erhöhen. Staatlich-institutionali-siertes Recht könne nicht pluralistisch sein.¹³¹

Dennoch bleibt die Frage, wie rechtspluralistische Erkenntnisse im anwendungsorientierten Bereich der Rechtswissenschaft – der Rechtsdogmatik – beachtet werden können und diese den Umgang mit normativer Pluralität gestalten soll. Das muss nicht zwangsläufig die Anerkennung nicht-staatlichen Rechts als Recht bedeuten.¹³² Auch jenseits einer offiziellen bzw. formalisierten Anerkennung erfolgt eine

130 In der Praxis staatlicher Gerichte spielte diese Frage immer wieder eine Rolle, etwa in der Entscheidung des US-amerikanischen Supreme Courts in Santa Barba-ra Pueblo v. Martinez 436 U.S. 49 (1978). Der Supreme Court erklärte sich hin-sichtlich der Frage, inwieweit das Recht einer Pueblo-Gemeinschaft weibliche Mit-glieder diskriminiere, mit Hinweis auf die Souveränität der Gemeinschaft als un-zuständig. Kritisch hierzu MacKinnon, Feminism Unmodified, 1987, S. 63 ff. Die ge-richtliche Überprüfung der Vereinbarkeit gewohnheitsrechtlicher Normen mit menschenrechtlichen Standards hat in afrikanischen Staaten in jüngerer Zeit zuge-nommen, vgl. die Nachweise bei Ndulo, 18 Indiana Journal of Global Legal Studies (2011), 87 (102 ff.). Besondere Bekanntheit erlangte die Entscheidung des südaf-rikanischen Verfassungsgerichts in Bhe and Others v Magistrate, Khayelitsha and Others; Shibi v Sithole and Others; SA Human Rights Commission and Another v President of the RSA and Another 2005 (1) BCLR 1 (CC). Das Gericht erklärte u.a.

Gewohnheitsrecht für verfassungswidrig, das Töchter von der Erbfolge zu Gunsten von Söhnen ausschloss, und wendete stattdessen staatliches Recht an.

131 Vgl. zu dieser Kritik Melissaris, Ubiquitous Law, 2009, S. 76.

132 Dass eine formale Anerkennung durch einen Staat nicht zwangsläufig zu einer Stärkung normativer Ordnungen führen muss, betont beispielsweise Michaels, 51 Wayne Law Review (2005), 1209 (1257). Er schlägt eine Typologie unterschiedli-cher Anerkennungsmodi anhand der Termini »Inkorporation«, »Deference« und

»Delegation« vor.

wechselseitige Beeinflussung zwischen normativen Ordnungen. An-sätze, die eine Umsetzung rechtspluralistischer Erkenntnisse durch den Staat verlangen, beschreiben vor allem das Kollisionsrecht des In-ternationalen Privatrechts als »Dogmatik pluralistischer Rechtssyste-me«¹³³. Dessen klassischen Zurechnungs- und Anerkennungsinstru-mente versagen aber gerade vor den Herausforderungen des Rechtspluralismus.¹³⁴ Ein rechtspluralistisches Kollisionsrecht müsste daher neu ausgerichtet werden und über die bloße Regelung der An-wendbarkeit von Normen hinausgehen. Ansätze zur Ausgestaltung ei-nes neuen Kollisionsrechts beschränken sich bislang darauf, dessen Gestalt lediglich anzudeuten.¹³⁵ Die meisten anspruchsvolleren nor-mativen Vorschläge orientieren sich hierfür an Habermas' Diskur-sethik und plädieren für prozedurale Modelle, die einen Dialog zwi-schen verschiedenen normativen Ordnungen erlauben.¹³⁶ Problema-tisch wird dies vor allem dann, wenn nicht-staatlichen Ordnungen au-tonome Entscheidungsräume gewährt werden. Solche auau-tonomen Räume sind eine naheliegende Möglichkeit, das Verhältnis zwischen verschiedenen normativen Ordnungen zu regulieren. Als Folge würde letztlich aber gerade das Moment der Trennung überwiegen. Das Ein-räumen von Autonomie birgt zudem die Gefahr, dass

Menschenrechts-133 Bryde, Die Rolle des Rechts im Entwicklungsprozeß, in: Bryde/Kübler (Hrsg.), Die Rolle des Rechts im Entwicklungsprozeß, 1986, S. 20. Die englische Bezeichnung

»conflict of laws« macht die Nähe dieses Rechtsgebiets noch deutlicher.

134 Büchler, Islamic Law in Europe?, 2011, S. 27 ff. Auch das Internationale Privatrecht ist derzeit stark im Fluss. So erodiert die klassische Staatsangehörigkeitsanknüp-fung zunehmend, vgl. Mansel, Das Staatsangehörigkeitsrecht im deutschen und ge-meinschaftsrechtlichen Internationalen Privatrecht, in: Jayme (Hrsg.), Kulturelle Identität und Internationales Privatrecht, 2003, S. 135 ff. In Frage kommende Al-ternativen wie die Anknüpfung an den Aufenthalt bieten jedoch ebenfalls nur sehr eingeschränkte da zu undifferenzierte Antworten auf die Herausforderungen kultureller Fragestellungen.

135 Teubner favorisiert ein an Luhmanns soziologischer Theorie der Grundrechte ori-entiertes Kollisionsrecht. Für die konkrete Ausgestaltung sei jedoch »institutionel-le Fantasie gefordert«, Teubner/Korth, Zwei Arten des Rechtspluralismus, in: Köt-ter/ Schuppert (Hrsg.), Normative Pluralität ordnen, 2009, S. 157 f.

136 Büchler, Islamic Law in Europe?, 2011, S. 93 ff. Einen differenzierteren Vorschlag unterbreitet Berman, der acht verschiedene Mechanismen (darunter etwa die aus dem Europarecht bekannten »margins of appreciation« und das Subsidiaritäts-prinzip) beschreibt, um Pluralismus zu managen. Berman betont, dass es beim Umgang mit Pluralismus zwangsläufig um einen iterativen Prozess handelt, also diese Mechanismen weder für sich noch gemeinsam eine Lösung darstellen kön-nen, vgl. Berman, Global Legal Pluralism, 2012, S. 152 ff.

standards geschwächt werden.¹³⁷ Außerdem wird damit abermals le-diglich die Frage der Geltung einander widersprechender Normen als für die Rechtsanwendung maßgebliche Frage behandelt. Der Aus-tausch zwischen verschiedenen normativen Ordnungen kann auf Ba-sis eines solchen Trennungsmodells nur bedingt reguliert werden.

Neben kollisionsrechtlichen Lösungsansätzen kommt auch ein Zu-gang über das Sachrecht, insbesondere über die Nutzbarmachung von Generalklauseln und Interessenabwägungen, in Betracht.¹³⁸ Deren Of-fenheit prädestiniert sie als »Orte der Begegnung«¹³⁹. Vermeidet ein solcher Zugang allzu verallgemeinernde Abstraktionen, bleibt die da-mit verbundene Orientierung an Einzelfallentscheidungen jedoch not-wendig ambivalent. Ein systematischer Rahmen für die Ausgestaltung des Aufeinandertreffens unterschiedlicher normativer Ordnungen als Begegnung kann hierdurch ebenfalls nicht geliefert werden. Staatli-ches Recht stößt, soll es sein Verhältnis zu anderen normativen Ord-nungen regeln, an seine Grenzen.

2.1.5.3 Erfordernis eines dialogischen Prozesses

Trotz der Begrenztheit ordnungsbezogener Lösungen innerhalb des staatlichen Rechts, ist es wichtig, das Aufeinandertreffen unterschied-licher Ordnungen auch in normativer Hinsicht als Dialog zu begreifen.

Dialog bedeutet in diesem Verständnis nicht, von vornherein eine Sprache zu sprechen, sondern trotz Unterschiedlichkeit zu einer Ver-ständigung zu gelangen. Es handelt sich damit also um eine diskurs- und prozessbetonte Sichtweise.¹⁴⁰ Ein solches Ideal kann mangels vollständiger Umsetzbarkeit nur den Maßstab liefern, anhand dessen reale Umstände und Praktiken kritisiert werden können. Es verlangt also nicht Perfektion, sondern nur Verbesserung und gegebenenfalls Optimierung. Ein solcher kritischer Maßstab ist aber nicht auf die For-mulierung negativer Aussagen beschränkt. Ziel eines

prozeduralisier-137 Vgl. etwa Baer, 6 Utrecht Law Review (2010), 56 (59 ff.).

138 Vgl. Sinha, Legal Polycentricity, in: Petersen, Zahle (Hrsg.), Legal Polycentricity, 1995, S. 51 f.

139 Büchler, Kulturelle Vielfalt und Familienrecht, in: Büchler/u.a. (Hrsg.), Pluralis-tische Gesellschaften und Internationales Recht, 2008, S. 230.

140 Büchler, Islamic Law in Europe?, 2011, S. 93 ff.

ten Zugangs ist, das Entscheidungsverfahren des jeweiligen Einzelfal-les der idealen Diskurssituation anzunähern. Kann es in einem sol-chen Dialog keinen überkulturellen Standpunkt geben, so gilt es doch, einen legitimierenden Rahmen für den Austausch zu schaffen. Als sol-cher kommen insbesondere die Grundrechte in Betracht. Denn auch wenn eine prozessbetonte Perspektive auf begrifflich-dogmatische Kohärenz und klare Normenhierarchie zumindest tendenziell zu Gunsten heterarchischer Elemente verzichtet, darf sie nicht verken-nen, dass auch Ordnungen jenseits des Staates durch Ungleichheit ge-prägt sind. Substantielle Autonomie ist deshalb nur bei echten Wahl-möglichkeiten – etwa zwischen verschiedenen institutionellen oder normativen Optionen – gegeben.

Ob und gegebenenfalls wie Rechtspluralismus insbesondere von staatlicher Seite anerkannt oder »praktiziert« werden soll, kann nicht generell beantwortet werden. Dafür sind die jeweiligen Konstellatio-nen mit ihren unterschiedlichen historischen Hintergründen, kulturel-len Kontexten und politischen Dynamiken zu vielfältig. Forderungen nach einer entsprechenden staatlichen Reaktion müssen jedenfalls die Erkenntnisse der soziologischen Rechtspluralismusforschung berück-sichtigen, wollen sie nicht Gefahr laufen, ihrerseits unterkomplexe Lö-sungsansätze zu liefern. Dabei sollte der sensibilisierende Grundge-danke rechtspluralistischer Konzeptionen in den Vordergrund rücken:

Recht ist nicht einfach da, sondern oftmals versteckt und zudem wi-dersprüchlich. Eine diskurstheoretische Konzeption betont in norma-tiver Hinsicht mit dem Erfordernis umfassender Beteiligungsmöglich-keiten Aspekte, die auch für eine kritische analytische Untersuchung rechtspluralistischer Wirklichkeit von Bedeutung sind.