Bonn, den 03. Juli 2009
Stellungnahme des Bundeskartellamtes
zu den Eckpunkten der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen über die
regulatorischen Rahmenbedingungen für die Weiterent- wicklung moderner Telekommunikationsnetze und die Schaffung einer leistungsfähigen Breitbandinfrastruktur
(Konsultationsentwurf vom 13.05.2009)
Das Bundeskartellamt begrüßt und unterstützt die Breitbandstrategie der Bundes- regierung und die entsprechend der Maßnahme 10 der Breitbandstrategie erarbeite- ten Eckpunkte der Bundesnetzagentur über die regulatorischen Rahmenbedingun- gen für die Weiterentwicklung moderner Telekommunikationsnetze und die Schaf- fung einer leistungsfähigen Breitbandinfrastruktur (Konsultationsentwurf vom 13.05.2009; im Folgenden: Konsultationsentwurf).
Zu den einzelnen Eckpunkten nimmt das Bundeskartellamt wie folgt Stellung:
Eckpunkt 1: Die Bundesnetzagentur begrüßt Projekte wie sie aktuell z.B. von regionalen Unternehmen oder öffentlichen Trägern durchgeführt und geplant werden, die die Errichtung hochleistungsfähiger Telekommunikations-Infra- struktur umfassen und Dritten den Zugang zu diesem Netz diskriminierungs- frei, transparent und offen zur Verfügung stellen (Open Access). Die Bundes- netzagentur kann in diesem Fall von einer Regulierung absehen.
Das Bundeskartellamt stimmt der Bundesnetzagentur zu, dass die mit Eckpunkt 1 gemeinten Projekte grundsätzlich keine Wettbewerbsprobleme aufwerfen. Soweit keine Marktbeherrschung oder Beträchtliche Marktmacht anzunehmen ist, was bei den hier gemeinten regionalen Unternehmen oder öffentlichen Trägern bezogen auf
die betroffenen Breitbandmärkte nach derzeitiger Sachlage zu verneinen ist,1 greift weder die Regulierung noch die allgemeine Missbrauchsaufsicht über marktbeherr- schende Unternehmen zulasten der Unternehmen, die derartige Projekte durchfüh- ren, ein und wäre aus den von der Bundesnetzagentur aufgeführten Gründen außer- dem nicht erforderlich.
Soweit die Projekte allerdings durch Kooperationen von Wettbewerbern realisiert werden, die wegen ihrer in der Regel anzunehmenden Effizienzen gemäß Art. 81 Abs. 3 EG und § 2 GWB freigestellt sind, ist das Diskriminierungs- und Behinde- rungsverbot gemäß § 20 Abs. 1 GWB zu beachten. Danach ist es Wettbewerbern, die an einem freigestellten Kartell beteiligt sind, verboten, andere Unternehmen un- billig zu behindern oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich zu be- handeln. Ein diskriminierungsfreier Zugang ist in diesen Fällen unmittelbar gesetzlich geboten.
Eine etwaige Beteiligung der Deutschen Telekom AG (DTAG) an solchen Projek- ten wird nach Verständnis des Bundeskartellamts in Eckpunkt 1 nicht behandelt. Die DTAG unterliegt der Regulierung sowie der Missbrauchsaufsicht nach allgemeinem Wettbewerbsrecht. Kooperationen sind anhand des Kartellverbotes gemäß § 1 GWB und Art. 81 EG zu prüfen, die Freistellungsvoraussetzung nach § 2 GWB und Art. 81 Abs. 3 EG sind von den Unternehmen nachzuweisen.
Eckpunkt 2: Nachfragegerechte Zugangsprodukte können von der Deut- schen Telekom freiwillig angeboten werden. Wenn diese freiwilligen Angebote diskriminierungsfrei gestaltet sind und die Entgelte der Leistungen angemes- sen sind, ist eine solche Lösung regulatorischen Eingriffen vorzuziehen.
Nach den Erläuterungen zu Eckpunkt 2 wird hiermit vor allem die Bedeutung von
§ 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG betont.2 Hiernach kann u.a. von einer Zugangsverpflichtung abgesehen werden, wenn freiwillige Angebote am Markt, die von einem großen Teil des Marktes angenommen werden, zur Sicherstellung der in § 2 Abs. 2 TKG genann- ten Regulierungsziele ausreichen. Der Eckpunkt 2 bezieht sich nach dem Verständ- nis des Bundeskartellamtes dabei auf alle Zugangsprodukte im Zusammenhang mit dem Glasfaserausbau, insbesondere also auf den Zugang zur Teilnehmeranschluss- leitung (im Folgenden: TAL) am Hauptverteiler (im Folgenden: HVt) und am Kabel- verzweiger (im Folgenden: KVz) sowie auf den VDSL-Bitstromzugang.
1 Die BNetzA weist allerdings im Zusammenhang mit Eckpunkt Nr. 13 zu Recht darauf hin, dass eine Regionalisierung von Märkten u.U. eine andere Bewertung zur Folge haben könnte, vgl. Konsultati- onsentwurf, S. 29.
2 Konsultationsentwurf, S. 22.
Das Bundeskartellamt unterstützt zunächst den darin liegenden Appell an die DTAG, konstruktive Zugangsverhandlungen mit den Wettbewerbern zu führen. Ein Absehen von einer Zugangsverpflichtung zur TAL am KVz erscheint allerdings ange- sichts der hierbei bestehenden und von der Bundesnetzagentur auch deutlich aufge- zeigten Schwierigkeiten3 fragwürdig, zumal hierin die zentrale Verpflichtung für den von der Bundesnetzagentur priorisierten infrastrukturbasierten Wettbewerb liegt.
Auch ein zeitnahes Angebot eines Bitstromproduktes ist für die Aufrechterhaltung der bestehenden Wettbewerbsintensität von erheblicher Bedeutung. Die Bundes- netzagentur weist zu Recht im Konsultationsentwurf darauf hin, dass ein anspruchs- volles Bitstromprodukt in einer FTTC(Fiber-To-The-Cabinet)-geprägten Netzland- schaft eine wichtige Rolle für die Erhaltung des Wettbewerbs und für die Förderung der weiteren Ausbaustufen spielen muss.4 Die Verpflichtungen müssen daher mit Feststellung der Beträchtlichen Marktmacht auf den hiervon betroffenen Märkten zeitnah in Kraft treten und vertragen aus der Sicht des Bundeskartellamtes keine langwierigen Verhandlungen. Im Übrigen bestand auch nach der geltenden Bitstrom- Regulierungsverfügung nach Ansicht des Bundeskartellamts bereits die ganze Zeit eine VDSL-Bitstromzugangsverpflichtung, ohne dass es bislang trotz des FTTC- Ausbaus des DTAG-Netzes in 50 Städten ein Angebot der DTAG geben würde, das den Anforderungen des § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG gerecht werden würde. Eine Zu- gangsverpflichtung hält das Bundeskartellamt daher auch in der nachfolgenden Re- gulierungsverfügung jedenfalls für erforderlich, wenn ein freiwilliges und im Markt akzeptiertes Angebot im Zeitpunkt des Abschlusses der Bitstrom-Marktanalyse nicht eindeutig gegeben ist. In einem solchen Fall wäre auch eine Ex-Ante- Entgeltgenehmigungspflicht erforderlich.
Eckpunkt 3: Die Bundesnetzagentur unterstützt ein geeignetes und wettbe- werbskonformes Infrastruktur-Sharing.
Eine nicht-diskriminierende Implementierung von Kooperationsmodellen der Wettbewerber untereinander oder mit der Deutschen Telekom (einschließlich sachgerechter Kostenteilungsprinzipien) wird von der Bundesnetzagentur im Grundsatz begrüßt, insbesondere dann, wenn sie zu Open-Access-Netzen (sie- he Eckpunkt 1) führen.
Aus der Sicht des Bundeskartellamtes werden mit Eckpunkt 3 verschiedene wett- bewerbliche Aspekte der gemeinsamen Nutzung von Infrastruktur beleuchtet. Hierbei
3 Vgl. Konsultationsentwurf, S. 14, 20 f.
4 Z.B. Konsultationsentwurf, S. 23.
ist nach Ansicht des Bundeskartellamtes für die wettbewerbliche Bewertung der je- weiligen Projekte zu unterscheiden zwischen der Gewährung des gesetzlich gebote- nen Zugangs zu einer nicht hinreichend duplizierbaren Infrastruktur und einer aus Effizienzgründen kooperativen Nutzung von Netzen oder Netzteilen.
Soweit eine nicht hinreichend duplizierbare Infrastruktur existiert, stellt die ge- meinsame Nutzung dieser Infrastruktur die Grundlage für Marktzutritte von Wettbe- werbern dar und ist wettbewerbsrechtlich an Missbrauchsmaßstäben im Sinne der essential-facilities-doctrine bzw. im Hinblick auf die regulatorische Notwendigkeit von laufend überwachten Zugangsverpflichtungen zur Marktöffnung zu messen. Obwohl hier Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern geschlossen werden müssen, unter- liegen diese regelmäßig mangels Wettbewerbsbeschränkung nicht dem Kartellver- bot, da Folge dieser Zugangsvereinbarungen eine Wettbewerbsbelebung ist.5 Geht es dagegen aus Effizienzgründen und nicht (nur) zur Marktöffnung um die gemein- same Nutzung oder Aufbau von Infrastruktur, sind aus der Sicht des Bundeskartell- amtes sowohl regulatorisch, als auch wettbewerbsrechtlich andere Maßstäbe anzu- legen. Denn hier kommt nach kartellrechtlichen Maßstäben eine Beschränkung von Infrastrukturwettbewerb auf den betroffenen Märkten grundsätzlich in Betracht, die nur dann freigestellt ist, wenn sie u.a. für die Erreichung der Effizienzen unerlässlich ist und Wettbewerb nicht ausgeschlossen wird. Es geht hier letztlich um die Frage, ob Kooperationen in diesem Bereich wettbewerbsrechtlich zulässig sind, während es bei der Zugangsverpflichtung um die Frage geht, ob und in welchem Umfang die Kooperation wettbewerbsrechtlich bzw. regulatorisch geboten ist.
Der Zugang zur TAL am KVz oder Schaltverteiler ist vor diesem Hintergrund weni- ger eine Frage des Infrastruktur-Sharings in dem von der Bundesnetzagentur aufge- zeigten Sinne, sondern vor allem eine wettbewerblich und regulatorisch gebotene Kooperation. Insoweit sind die im Konsultationsentwurf aufgezeigten Überlegungen zur Ausgestaltung des KVz-Zugangsanspruchs6 nach Verständnis des Bundeskar- tellamtes unter dem Gesichtspunkt zu bewerten, ob diese für die Erreichung mit einer Öffnung der Infrastruktur für Wettbewerber gesetzlich zu verfolgenden Regulierungs- ziele – nämlich der Förderung und hier vor allem der Erhaltung infrastrukturbasierten Wettbewerbs – erforderlich sind. Angesichts des Befunds der Bundesnetzagentur zu dem Potenzial eines infrastrukturbasierten Wettbewerbs in einer FTTC-Landschaft erscheinen Maßnahmen zur Erleichterung des KVz-Zugangs trotz des Wettbewerbs- potenzials von Kabelnetzen7 für die Wirksamkeit des Zugangsanspruchs grundsätz-
5 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Vereinbarungen über die Zugangsverpflichtung hinaus gehen und insoweit wettbewerbsbeschränkend wirken.
6 Konsultationsentwurf S. 14.
7 Hierzu noch unten zu Eckpunkt Nr. 7.
lich geboten und werden daher vom Bundeskartellamt ausdrücklich begrüßt und un- terstützt.
Für die unter dem Eckpunkt 3 im Übrigen angesprochenen Kooperationen bezüg- lich gemeinsamer Netzausbau-Projekte zwischen Wettbewerbern legt auch das Bun- deskartellamt die kartellrechtlichen Grundsätze für das Infrastruktur-Sharing zugrun- de. Dabei ist der Bundesnetzagentur auch aus kartellrechtlicher Sicht zuzustimmen, dass Ausbaukooperationen zwischen einzelnen Wettbewerbern ohne Beteiligung der DTAG in der Regel unkritisch sind, wenn sich dies im Einzelfall auch erst aus den Freistellungsvoraussetzungen des § 2 GWB ergeben könnte und als Folge eine Normadressateneigenschaft nach § 20 Abs. 1 GWB begründet würde. Soweit hier Unsicherheiten bei den Wettbewerbern über ihre kartellrechtlichen Verpflichtungen aus solchen Projekten auftreten sollten, kann jederzeit das Bundeskartellamt kontak- tiert werden. Generell kann aber auch aus kartellrechtlicher Sicht unter dem Ge- sichtspunkt des Diskriminierungsverbots in der Regel dann kein Wettbewerbsprob- lem auftauchen, wenn es sich bei den Ausbaukooperationen um die von der Bun- desnetzagentur beschriebenen „Open-Access-Modelle“ handelt. Preisabsprachen und wettbewerbsbeschränkende Vertriebsvereinbarungen sowie der Austausch von wettbewerbsrelevanten Informationen, die für die Netzplanung und den Netzausbau nicht zwingend erforderlich sind, verstoßen allerdings in jedem Fall gegen § 1 GWB und Art. 81 EG, auch wenn der gemeinsame Netzausbau im Grundsatz zulässig ist.
Hierbei wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass insbesondere die Frage, welche Bedingungen und Preise für den Zugang von Dritten von den jeweiligen Kooperati- onspartnern (diskriminierungsfrei) zu fordern sind, regelmäßig nicht Gegenstand der Vereinbarungen sein kann.
Bezüglich der Kooperationen, an denen die DTAG beteiligt ist, weist die Bundes- netzagentur zutreffend darauf hin, dass diese wegen der Marktposition der DTAG auf den betroffenen Märkten einer näheren Untersuchung bedürfen.8 Die von der Bun- desnetzagentur dargelegte enge Zusammenarbeit zwischen den Behörden zur Klä- rung der wettbewerbsrechtlichen Fragen wird vom Bundeskartellamt nochmals aus- drücklich bekräftigt. Eine abschließende Bewertung der Kooperationen ist – wie die Bundesnetzagentur zu Recht ausführt – erst nach Vorlage der entsprechenden Un- terlagen, insbesondere der im Einzelnen geplanten Vereinbarungen möglich. Auch hier gilt jedoch generell, dass Preisabsprachen und wettbewerbsbeschränkende Ver- triebsvereinbarungen sowie der Austausch von wettbewerbsrelevanten Informatio- nen, die für die Netzplanung und den Netzausbau nicht zwingend erforderlich sind, in
8 Konsultationsentwurf, S. 13 f.
jedem Fall gegen § 1 GWB und Art. 81 EG verstoßen und in keinem Fall nach § 2 GWB und Art. 81 Abs. 3 EG freigestellt sind.
Zu den im Zusammenhang mit Eckpunkt 3 erwähnten Grundsätzen des Infrastruk- tur-Sharings im Mobilfunk-Bereich9 weist auch das Bundeskartellamt darauf hin, dass neben den regulatorischen Voraussetzungen die kartellrechtlichen Anforderungen zu beachten sind. Dabei dürfte zumindest für den kartellrechtlichen Ausgangspunkt der Prüfung von Infrastruktur-Sharing eine Übertragbarkeit der regulatorischen Grund- sätze anzunehmen sein, soweit – wie oben dargestellt – für die jeweils zu betrach- tende Konstellation nicht Missbrauchsgrundsätze zu berücksichtigen sind.
Für die kartellrechtliche Bewertung des Infrastruktur-Sharings ist zunächst darauf hinzuweisen, dass auch bei der gemeinsamen Nutzung von Grundstücken, Masten, Kabeln und Combinern kein Austausch von wettbewerbsrelevanten Daten zulässig ist, der über die Offenlegung der Standorte hinaus geht. Im Übrigen geht das Bun- deskartellamt im Mobilfunkbereich davon aus, dass in dieser Art des Infrastruktur- Sharings in der Regel keine spürbare Wettbewerbsbeschränkung liegt. Bei der ge- meinsamen Nutzung von Basisstationen, Steuereinrichtungen oder des Kernnetzes ist auch nach allgemeinem Wettbewerbsrecht ein strengerer Maßstab anzulegen.
Denn hierin kann eine Beschränkung von Infrastrukturwettbewerb, Qualitäts- und Innovationswettbewerb liegen. Je nach Grad der Vergemeinschaftung der Netze können auch Preissetzungsspielräume betroffen sein. Hier kommt es vor allem dar- auf an, ob die Vergemeinschaftung erforderlich und für die Effizienzen unerlässlich ist und der Wettbewerb auf dem betroffenen Markt nicht ausgeschlossen wird. Schließ- lich ist auch hier nochmals zu betonen, dass Preis- und Vertriebsabsprachen sowie der Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen in keinem Fall zulässig sind.
Eckpunkt 4: Die Bundesnetzagentur wird bei der Festlegung der Dauer von Regulierungsperioden zukünftig möglichst lange Zeiträume bestimmen, sofern dies im Einzelfall zu einer erhöhten Planungssicherheit beitragen kann und rechtlich zulässig ist.
Eckpunkt 5: Die Bundesnetzagentur prüft, inwieweit durch Vorabfeststellun- gen oder Verwaltungsvorschriften zu Teilfragen der Marktregulierung vor be- absichtigten Investitionen zu mehr Planungs- und Rechtssicherheit beigetra- gen werden könnte. Dabei wird insbesondere zu berücksichtigen sein, inwie-
9 Konsultationsentwurf, S. 15.
weit dies mit den nationalen und europarechtlichen Verfahrensvorschriften (Beschlusskammerverfahren, Art.-7-RRL-Verfahren) vereinbar ist.
Das Bundeskartellamt teilt die von der Bundesnetzagentur geäußerten Überle- gungen zu Vor- und Nachteilen sowie zu den Rechtsfragen insbesondere der Ver- längerung von Marktanalyse- und Regulierungsperioden. Eine maßvolle Verlänge- rung der Genehmigungsfristen in den von der Bundesnetzagentur erwogenen Di- mensionen10 ist auch aus der Sicht des Bundeskartellamtes denkbar.
Eckpunkt 6: Eine angemessene Zugangsregulierung kann im Hinblick auf die weitere Förderung flächendeckender Breitbandversorgung unterstützend wirken. Sie ermöglicht der Deutschen Telekom und alternativen Breitbandan- bietern gleichermaßen, den Ausbau von Breitbandnetzen in der Fläche voran- zutreiben.
Das Bundeskartellamt hält diesen Grundsatz für einen wichtigen Punkt der NGA- Regulierungskonzeption und stimmt dem ausdrücklich zu. Das Bundeskartellamt weist stets darauf hin, dass es gerade Sinn der Regulierung ist, Investitionsanreize zu setzen, die sich vor allem aus dem mit der Regulierung erzielten Wettbewerbsge- schehen ergeben. Dabei geht es vor allem um Investitionen und Innovationen durch Wettbewerber, die den Incumbent dazu zwingen, in die Monopolinfrastruktur zuguns- ten von innovativen Produkten zu investieren. Aus der Sicht des Bundeskartellamtes sind auch die bisher von der DTAG bereits vorgenommenen Investitionen in den FTTC-Ausbau zumindest auch von den Wettbewerbern auf dem Breitbandan- schlussmarkt getriebene Investitionen. Auch die Breitbandpenetration ist insoweit Ergebnis des Wettbewerbs, worauf die Bundesnetzagentur zu Recht hinweist. Die Zugangsregulierung ist nach Ansicht des Bundeskartellamtes nach wie vor eine zur Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs auf den betroffenen Märkten erforderliche Maßnahme. Eine Sicherstellung des Zugangs zur TAL und eines Bitstromzugangs auf der Grundlage des allgemeinen Wettbewerbsrechts erscheint weiterhin nicht aus- reichend.
Eckpunkt 7: Die Bundesnetzagentur unterstützt den weiteren Ausbau von NGA-Netzen mit geeigneten Zugangsprodukten auf der Vorleistungsebene. Zur Stimulierung des erstmaligen Ausbaus geht es daher um die Unterstützung möglichst nachhaltiger und wirtschaftlich tragfähiger Geschäftsmodelle.
10 Konsultationsentwurf, S. 31 f.: Verlängerung von zwei auf drei Jahre.
Das Bundeskartellamt stimmt der Bundesnetzagentur zunächst zu, dass der Aus- bau von NGA-Netzen nur auf der Grundlage nachhaltiger und wirtschaftlich tragfähi- ger Geschäftsmodelle als effiziente Investition anzusehen ist. Als nachhaltig und wirtschaftlich tragfähig hält die Bundesnetzagentur dabei vor allem den Ausbau der Kabelnetze mit DOCSIS 3 sowie den Ausbau des NGA-Netzes der DTAG auf der Grundlage des FTTC-Modells.11
Auch aus der Sicht des Bundeskartellamtes sind die Kabelnetze als ernsthafte In- frastruktur-Wettbewerber anzusehen, wobei allerdings durchaus zweifelhaft ist, ob dies nur bei Ausbau der Netze auf DOCSIS 3 angenommen werden kann. Hiergegen spricht vor allem, dass die zusätzlich gewonnene Bandbreite in NGA-Netzen nach allgemeiner Ansicht vor allem für IP-TV eingesetzt werden wird, das in Kabelnetzen im Wege des Broadcasting verteilt wird und die Bandbreite des Kabelinternetzugangs daher nicht in Anspruch nimmt. Das Wettbewerbspotenzial der Kabelnetze erscheint aus der Sicht des Bundeskartellamtes vielmehr aus anderen Gründen im Ergebnis nicht ausreichend für eine umfassende Duplizierung des NGA-Netzes der DTAG zu sein. Dies ist einerseits vor allem der nach wie vor bestehenden Trennung von Netz- ebene 3 und Netzebene 4 geschuldet, die einen direkten Endkundenzugang in vielen Fällen verhindert. Andererseits kommen nach der Erfahrung des Bundeskartellamtes durch die vielfach anzutreffende Struktur der Kabelnetze als eine Ansammlung von vielen, unterschiedlich großen Netzinseln häufig keine kritischen Massen zustande, die das Angebot von Breitbandinternet erlauben. Das Bundeskartellamt teilt daher die im Konsultationsentwurf geäußerten Zweifel an einer umfassenden Duplizierung eines NGA-Netzes.12 Der Bundesnetzagentur ist daher zuzustimmen, dass geeignete Netzzugangsprodukte erforderlich sind, da anderenfalls die Gefahr einer Remonopo- lisierung bestünde. Hierbei kann jedoch – wie oben ausgeführt – keine lange Ver- handlungsdauer für freiwillige Angebote hingenommen werden.
Aus den Ausführungen zur Nachhaltigkeit und Tragfähigkeit des FTTC-Modells in Deutschland13 entnimmt das Bundeskartellamt im Umkehrschluss, dass das NGA- Netz der DTAG auf der Grundlage von FTTC wegen seiner Effizienz und strukturel- len Sinnhaftigkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit langfristig das vorherrschende Ge- schäftsmodell sein wird, auf dessen Grundlage geeignete Zugangsprodukte zu un- terstützen wären. Der FTTB (Fiber-To-The-Building)- und auch der FTTH (Fiber-To- The-Home)-Ausbau dürfte aus derzeitiger Sicht vor allem für Wettbewerber zum Auf- bau von komplementärer Infrastruktur ein sinnvolles Konzept darstellen. Ein FTTH- Ausbau des NGA-Netzes soll zwar nach den kürzlich erschienenen NGA-Empfeh-
11 Konsultationsentwurf, S. 20 f.
12 Konsultationsentwurf, S. 21 f.
13 Konsultationsentwurf, S. 21.
lungen der Kommission14 offenbar generell als eine effiziente und mit Regulierung zu fördernde Investition anzusehen sein. Dies ist aber angesichts der vorherrschenden Netzstrukturen für Deutschland mit hoher Wahrscheinlichkeit kein realistischer Be- fund. Auch wenn nach den Ausführungen der Bundesnetzagentur erst dieses Ge- schäftsmodell ausreichend Möglichkeiten für einen infrastrukturbasierten Wettbewerb bieten kann, muss das NGA-Regulierungskonzept aus der Sicht des Bundeskartell- amt vor allem auf ein FTTC-basiertes NGA-Netz ausgerichtet werden.
Vor allem vor diesem Hintergrund gewinnt ein anspruchsvolles (insbesondere IP- TV-fähiges) Bitstromprodukt eine wichtige Bedeutung, wie auch die Bundesnetz- agentur an verschiedenen Stellen des Konsultationsentwurfs betont. Aber auch die bereits oben schon angesprochenen Verbesserungen des Zugangs zur TAL am KVz erhalten eine bedeutsame Rolle.
Eckpunkt 8: Im Zusammenhang mit dem Ausbau von Glasfaser ist auch der Aspekt des HVt-Abbaus zu berücksichtigen. Ob Anbieter entweder mit eigenen FTTx-Netzen näher zum Kunden gehen oder ihre Angebote ganz oder teilweise durch Bitstromzugang realisieren, hängt auch von der Gestaltung der entspre- chenden Vorleistungsprodukte ab. Diese müssen so beschaffen sein, dass das durch den TAL-Zugang erreichte Wettbewerbsniveau nicht in Frage gestellt wird.
Das Bundeskartellamt stimmt im Ausgangspunkt zu, dass der Aspekt des HVt- Abbaus zu berücksichtigen ist und ein großflächiger Abbau durch den FTTC- Betreiber zu erwarten ist. Wie die Bundesnetzagentur im Konsultationsentwurf zu Recht betont,15 wird hiermit jedoch das klassische infrastrukturbasierte Geschäfts- modell auf der Grundlage des TAL-Zugangs in Frage gestellt, da dann langfristig nur noch ein KVz-Zugang möglich sein wird, soweit die alternativen Netzbetreiber nicht allein oder durch Kooperation das FTTB-oder FTTH-Modell verfolgen können, was nur in beschränktem Umfang zu erwarten ist. Ein anspruchsvolles Bitstrom-Produkt gewinnt daher auch im Hinblick auf den HVt-Abbau eine hohe Bedeutung für die Erhaltung und weitere Verstärkung der Wettbewerbsintensität auf den betroffenen Märkten.
Das Bundeskartellamt weist jedoch darauf hin, dass ein großflächiger HVt-Abbau je nach Ablauf und zeitlicher Gestaltung zunächst auch Gefahren bergen kann. Denn
14 Communications Commitee, Draft Commission Recommendation on regulated access to Next Ge- neration Access Networks (NGA) v. 11.06.2009, (COCOM09-24).
15 Konsultationsentwurf, S. 23.
es erscheint nicht selbstverständlich, dass der HVt-Abbau von der DTAG durchge- führt wird, weil die infrastrukturbasierten Wettbewerber ihrerseits auf hochbitratige Geschäftsmodelle umgestiegen sind und den HVt daher nicht mehr nutzen. Vielmehr besteht die Gefahr, dass die DTAG keinen eigenen Nutzen mehr im Betrieb der HVts sieht, ein funktionierendes Bitstromprodukt an einem geeigneten Zugangspunkt noch nicht implementiert ist und die Wettbewerber bei einem großflächigen, ersatzlosen HVt-Abbau zumindest zeitweise keine hinreichende Alternative haben. Denn durch den nach wie vor erheblichen Marktanteil der DTAG an den bestehenden DSL- Anschlüssen kann je nach Migrationsstrategie der DTAG eine schnelle Ersetzungs- wirkung von ADSL zu VDSL-Anschlüssen einsetzen. Der Fortbestand von bedeut- samen HVt-Standorten kann dann sehr rasch in Frage stehen. Ohne eine angemes- sene Übergangsregelung wäre das bestehende Wettbewerbsniveau auf den Breit- bandmärkten kaum zu erhalten.
Das Bundeskartellamt geht hierbei zunächst davon aus, dass die Bundesnetz- agentur diese Gefahr im Blick hat und das Problem als eine zumindest im Standard- angebotsverfahren zu klärende regulatorische Frage behandelt. Dies ergibt sich der- zeit ausdrücklich aus der Begründung zur geltenden TAL-Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007, in der die Bundesnetzagentur darauf hinweist, dass das gegen- wärtige Standardangebot der DTAG zu TAL und Kollokation den ersatzlosen Abbau von Hauptverteilern nicht vorsehe und die Nachfrager hierdurch hinreichend ge- schützt seien. Es wäre erst in einem neuen Standardangebotsverfahren zu klären, in welcher Weise ein Migrationspfad für die Wettbewerber auszugestalten ist.16 Zu überlegen wäre allerdings, ob das häufig langwierige und von den Prüfungsmaßstä- ben her wenig konkrete Standardangebotsverfahren das geeignete Verfahren für die Behandlung des Übergangs in ein NGA-Zugangsmodell darstellt. Unter den darge- stellten Umständen ergäbe sich eine Verpflichtung zu einer angemessenen Über- gangsregelung außerdem auch aus dem wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsverbot.
Schließlich zeigt auch der Aspekt des HVt-Abbaus nochmals die Bedeutung eines zeitnah zu implementierenden NGA-Bitstromproduktes, das rechtzeitig am Markt ver- fügbar sein muss und daher keine Verzögerungen verträgt. Insbesondere muss das Produkt existieren und reibungslos funktionieren, wenn der HVt-Abbau einsetzt.
Eckpunkt 9: Bei der Abwägungsentscheidung zwischen Ex-ante- und Ex- post-Entgeltregulierung berücksichtigt die Bundesnetzagentur neben der Si- cherstellung eines nachhaltigen und chancengleichen Wettbewerbs insbeson-
16 BNetzA, BK 4a-07-002/R, Beschlussausfertigung S. 42.
dere das Ziel der Förderung effizienter Investitionen sowie der Unterstützung von Innovationen. Dabei wird sie nicht zuletzt mit Blick auf neu entstehende Infrastrukturen dem Erfordernis eines hohen Maßes an Preissetzungsflexibilität Rechnung tragen.
Eckpunkt 10: Effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen können durch neue Tarifstrukturen gefördert werden. Dies ist grundsätzlich mit dem Konzept der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) auf Basis der langfristigen Zusatzkosten vereinbar.
Eckpunkt 11: Die Bundesnetzagentur wird kurzfristig überprüfen, ob und in welchem Umfang eine Anpassung ihrer bisherigen Methode im Hinblick auf eine risikoadäquate Eigenkapitalverzinsung beim Breitbandausbau erforderlich ist. Dazu wird sie baldmöglichst ein Gutachten vergeben.
Eckpunkt 12: Die Bundesnetzagentur wird prüfen, ob für die Terminierung in FTTB-Netzen unter Kostengesichtspunkten höhere Entgelte gerechtfertigt sind.
Soweit dies zu bejahen wäre, könnte dies die Anreize für solche Investitionen erhöhen.
Das Bundeskartellamt stimmt der Bundesnetzagentur zunächst im Ergebnis zu, dass es jeweils im Einzelfall und unter Berücksichtigung der Bedeutung der auferleg- ten Zugangsverpflichtung für den Wettbewerb abzuwägen ist, ob eine Ex-ante- oder eine Ex-post-Entgeltregulierung zur Erreichung der Regulierungsziele geeigneter ist.
Bedenklich ist jedoch die Überlegung, dass eine Rückführung von Ex-ante- zur Ex- post-Kontrolle und schließlich der perspektivische Übergang zum Wettbewerbsrecht damit begründet werden könnte, einem Monopolisten zur Refinanzierung von er- wünschten Investitionen Preissetzungsspielräume zu verschaffen.17
Aus der Sicht des Bundeskartellamtes ist zu betonen, dass die Gewährung von Preiserhöhungsspielräumen zugunsten des Marktbeherrschers bzw. (Quasi-)Mono- polisten auf den betroffenen Vorleistungsmärkten zur Erzielung eines investitionsför- dernden Effekts mit Wettbewerbsgrundsätzen nicht zu vereinbaren ist. Die mildere Ex-post-Kontrolle darf nicht der Erleichterung von Preisüberhöhungen zur Erwirt- schaftung von Monopolrenditen dienen. Die Ex-Post-Missbrauchsaufsicht ist dann ausreichend, wenn Preisüberhöhungen zulasten der Marktgegenseite wegen der be- stehenden Marktbeherrschung zwar noch punktuell zu erwarten sind, die Wettbe- werbsbedingungen aber den Schluss zulassen, dass eine dauerhafte Preisüberhö- hungsstrategie mittel- und langfristig nicht stattfinden wird. Eine Ex-Post-
17 Konsultationsentwurf, S. 25.
Missbrauchsaufsicht geht also davon aus, dass die Preissetzungsspielräume gerade nicht für eine Monopolrendite genutzt werden können und deswegen eine permanen- te und strenge Überwachung nicht erforderlich ist. Dem Argument, dass eine Ex- Post-Kontrolle in Betracht kommen könnte, weil hiermit Preismissbräuche nicht mehr so leicht verfolgt werden können, kann das Bundeskartellamt daher nicht folgen. Zu Recht weist auch die Bundesnetzagentur in den Erläuterungen darauf hin, dass et- waige mittel- oder langfristig erzielbare gesamtwirtschaftlichen Vorteile nur schwer zu ermitteln sind, um sie als Ausgleich für den aus der Wettbewerbsbeschränkung fol- genden volkswirtschaftlichen Schaden in Betracht ziehen zu können.18
Ob die Ermöglichung innovativer Entgeltmodelle, die eventuell auch einen indivi- duellen Interessenausgleich zwischen DTAG und den Wettbewerbern enthalten wür- den, eine Ex-Post-Kontrolle rechtfertigen kann, ist dagegen eine aus Sicht des Bun- deskartellamtes wettbewerbsrechtlich im Grundsatz unproblematische Überlegung.
In diesem Zusammenhang weist die Bundesnetzagentur bei den in Eckpunkt 10 dar- gestellten Entgeltvarianten zu Recht darauf hin, dass Diskriminierungen und Preis- Kosten-Scheren jedoch nicht zulässig sind.19 Zu betonen ist darüber hinaus aus kar- tellrechtlicher Sicht, dass die Grenzen zwischen bilateralen Entgeltvereinbarungen für den vertikalen Zugang zum NGA-Netz und horizontalen Preis- und Investitionsab- sprachen einzuhalten sind.
Die verschiedenen Überlegungen und Maßnahmen zur Überprüfung des KeL- Maßstabs in Eckpunkten 10, 11, 12 werden vom Bundeskartellamt begrüßt.
Eckpunkt 13: Der weitere Ausbau innovativer, hochleistungsfähiger Breit- bandnetze hat erste Priorität. Ob eine regionalisierte Regulierung unter diesem Aspekt vorteilhaft oder nachteilig ist, wird im Rahmen der jeweiligen Marktana- lyse sorgfältig erwogen und entschieden werden.
Das Bundeskartellamt ist bei der Frage einer etwaigen Regionalisierung der Regu- lierung bezogen auf die Marktabgrenzung und Feststellung von Beträchtlicher Markt- macht an der Marktanalyse durch die Regelung des § 123 Abs. 1 S. 1 TKG beteiligt und wird seinerseits eine sorgfältige Prüfung bezüglich der Möglichkeit regionaler Märkte vornehmen.
Eine Regionalisierung als Folge einer Feststellung von regionalen Märkten hält das Bundeskartellamt dabei grundsätzlich nur für denkbar, wenn es auch hinreichend
18 Konsultationsentwurf, S. 26.
19 Konsultationsentwurf, S. 16.
Anhaltspunkte für eine entsprechende Marktentwicklung gibt. Das Bundeskartellamt weist in diesem Zusammenhang stets darauf hin, dass die sachliche und geografi- sche Marktabgrenzung im Rahmen der Marktanalyseverfahren nach den Grundsät- zen des allgemeinen Wettbewerbsrechts zu erfolgen hat und spezifische Regulie- rungsziele eine Abweichung von diesen Grundsätzen nicht rechtfertigen. Andernfalls würden die Marktgrenzen durch die jeweilige Regulierung bestimmt und nicht die Regulierung an den tatsächlichen Marktverhältnissen ausgerichtet.
Dies bedeutet, dass für eine regionale Abgrenzung der Märkte gegenüber der bis- herigen Sachlage, nach der bundesweite Märkte anzunehmen waren, deutliche Ver- änderungen der jeweiligen Wettbewerbsbedingungen feststellbar sein müssen, die eine Regionalisierung rechtfertigen können. Darüber hinaus müssen es Bedingungen sein, die für die geografische Marktabgrenzung relevant sind. Regional unterschiedli- che Wettbewerbsbedingungen können dabei ein Indiz sein, müssen aber für die Marktabgrenzung nicht entscheidend sein. Nach allgemeinem Wettbewerbsrecht ist vor allem auch die regionale Angebotsumstellungsflexibilität des Anbieters ein we- sentliches Kriterium für die Erfassung von überregionalen Wettbewerbsbeziehungen trotz einer fehlenden regionalen Austauschbarkeit aus Nachfragersicht aufgrund der individuellen Geschäftsmodelle.
Hinzuweisen ist auch auf die regelmäßig auftauchenden Schwierigkeiten bei der tatsächlichen Grenzziehung von regionalen Märkten. Regionale Märkte unterliegen in erheblichem Maße Unschärfen bei der Beurteilung der dort herrschenden Wettbe- werbsverhältnisse, da sie sich in der Regel in großem Umfang überschneiden und sich gegenseitig weiterhin beeinflussen. Ob eine Regionalisierung auf Marktdefiniti- onsebene daher tatsächlich Auswirkungen auf die Beurteilung der relevanten Markt- positionen hat, ist daher durchaus fraglich.
Bezüglich einer Regionalisierung des Bitstrommarktes behält sich das Bundeskar- tellamt eine genaue Prüfung der zugrunde liegenden Marktanalyse vor. Allerdings scheint eine Deregulierung von regionalen Bitstrommärkten in Ballungsräumen an- gesichts der zu erwartenden Veränderungen bezüglich des TAL-Zugangsmodells eine wenig realistische Maßnahme zu sein, da nach den Ausführungen der Bundes- netzagentur in der Prognose das Bestehen von Beträchtlicher Marktmacht der DTAG selbst bei Annahme von regionalen Märkten durchaus wahrscheinlich ist.
Ob dennoch auf der Ebene der Regulierungsmaßnahmen mit einer regionalen Dif- ferenzierung der Regulierungsintensität Anreize für effiziente Investitionen in Infra- struktur gesetzt werden könnten, muss im Einzelnen geprüft werden. In diesem Zu- sammenhang stellt sich insbesondere die Frage, wann Infrastruktur- und Dienste- wettbewerb in einer angemessenen Balance zueinander stehen und ob die Deregu-
lierung der für einen Dienstewettbewerb erforderlichen Vorleistungsprodukte in der konkreten Situation tatsächlich Anreize für Investitionen in Infrastruktur setzt. Dieses ist jedenfalls dann fraglich, wenn derartige Investitionen in den betroffenen Regionen nicht als effizient angesehen werden können und die Deregulierung in diesem Fall ausschließlich zu einer Absenkung des Wettbewerbsniveaus führt. Ob in den Bal- lungsräumen ein FTTB- oder FTTH-Ausbau durchgängig effizient ist und durch eine Deregulierung des Bitstrommarktes in einem zu prognostizierenden, absehbaren Zeitrahmen hervorgebracht werden kann, ist nach gegenwärtiger Einschätzung zwei- felhaft. Auch spricht einiges dafür, dass eine Deregulierung zu einem vollständigen Wegfall des Angebots von Bitstromprodukten in den betroffenen Regionen führt. Sol- che Zugangsprodukte sind jedoch nach den Erfahrungen der vergangenen Jahre gerade der notwendige Einstieg in den Infrastrukturwettbewerb als unterste Stufe der Investitionsleiter und ermöglichen durch komplementäre Geschäftsmodelle flächen- deckende Wettbewerbsangebote. Die Schaffung eines regionalen Monopols stellt schließlich aus der Sicht des Bundeskartellamtes keinen volkswirtschaftlich und wettbewerblich sinnvollen Anreiz für den Monopolisten zum Ausbau seiner Infrastruk- tur dar. Eine abschließende Bewertung ist jedoch erst im Rahmen der Marktanalyse- verfahren möglich.
Eckpunkt 14: Transparenz ist ein wesentlicher Baustein für einen erfolgrei- chen Ausbau der Breitbandnetze. Sie muss zuerst von den Unternehmen selbst hergestellt werden. Die Bundesnetzagentur beabsichtigt, ein hochrangig be- setztes NGA-Forum zu gründen, mit dem der Dialog zwischen Regulierer, Netz- betreibern, Herstellern, Ländern und Kommunen gefördert wird.
Die Bundesnetzagentur arbeitet darüber hinaus mit Hochdruck an dem in der Breitbandstrategie der Bundesregierung angekündigten Infrastrukturatlas.
Die Bundesnetzagentur fordert die Unternehmen auf, sich an diesen Vorhaben aktiv zu beteiligen.
Eckpunkt 15: Um der Bedeutung des Breitbandausbaus gerecht zu werden, regt die Bundesnetzagentur an, bei der Deutschen Telekom einen Konzernbe- auftragten für alle Fragen rund um den Breitbandausbau zu benennen, der di- rekt an den Konzernvorstand berichtet und insbesondere als Ansprechpartner für Kommunen und Wettbewerber zu Fragen des Breitbandausbaus dienen könnte.
Das Bundeskartellamt geht von einer verantwortlichen Definition und Ausgestal- tung der Tätigkeit eines NGA-Forums aus und von einer zweckentsprechenden Be-
grenzung der Transparenz wettbewerblich relevanter Vorgänge. Mit dieser Prämisse unterstützt das Bundeskartellamt die vorgeschlagenen Transparenzmaßnahmen.
