Der Anspruch auf Vorteilsabschöpfung gegen das Bundeskartellamt
André Fredrich
herausgegeben vom
Institut für Europäisches Wirtschaftsrecht an der Universität zu Köln
vertreten durch den Direktor Prof. Dr. Ulrich Ehricke
Band 68
André Fredrich
Der Anspruch auf Vorteilsabschöpfung
gegen das Bundeskartellamt
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.
Zugl.: Köln, Univ., Diss., 2021 ISBN 978-3-8487-8422-6 (Print) ISBN 978-3-7489-2798-3 (ePDF)
Die Bände 1-64 der Schriftenreihe sind im Carl Heymanns Verlag erschienen.
1. Auflage 2021
© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Über- setzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.
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Für meine Schwester und meine Eltern
Vorwort
Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2021 von der Rechts- wissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation ange- nommen. Die Disputation fand am 16. Juni 2021 statt.
Den zahlreichen Personen, die mich auf diesem Weg in vielfältiger Art und Weise begleitet und unterstützt haben, möchte ich in diesem Vorwort ganz herzlich danken.
Mein großer Dank gilt zunächst Herrn Prof. Dr. Ehricke LL.M., M.A.
und Herrn Prof. Dr. Kühnen, die durch ihre großartige Betreuung und ihr persönliches Engagement einen ganz entscheidenden Beitrag zum Ge- lingen dieser Arbeit geleistet haben. Der rege fachliche Austausch hierzu hat mir großen Spaß gemacht.
Selbstverständlich hat auch mein persönliches Umfeld erheblich zu einem Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Meine Freundin Isabel Lang hat mich insbesondere in schwierigen Phasen immer wieder aufgefangen und mir die nötige Gelassenheit und Zuversicht während der Bearbeitungszeit vermittelt.
Danken möchte ich an dieser Stelle auch meinem Onkel Armin Fred- rich sowie meinem Cousin Jonas Fredrich für die Korrekturtipps und insbesondere die Zeit, die sie hierfür aufgewendet haben. Die Mühen der abschließenden Korrekturlektüre haben zudem Özlem Pehlivan und Yolanda Brixel auf sich genommen. Für die präzisen grammatikalischen Hinweise, die aufgebrachte Zeit und selbstverständlich ihre Freundschaft möchte ich mich an dieser Stelle von Herzen bedanken.
Schließlich gilt ein besonderer Dank meiner Familie, ohne die dieses Vorhaben niemals gelungen wäre. Sie unterstützte meinen bisherigen Werdegang bedingungslos und war immer ein wichtiger Rückhalt. Von Herzen widme ich daher diese Arbeit meinen Eltern Michaela und Stefan Fredrich sowie meiner lieben Schwester Laura.
Köln, im Juli 2021 André Fredrich
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 19
Einleitung
§ 1 23
Problemstellung
A. 23
Ziel der Arbeit
B. 27
Thematische Abgrenzung
C. 27
Aufbau der Untersuchung
D. 28
Die gesetzliche Pflicht zur Vorteilsabschöpfung
§ 2 30
Die Rechtslage vor der 7. GWB-Novelle
A. 30
Die Abschöpfung als Regelfall nach altem Kartellrecht
I. 30
Die Bestimmung des Bußgeldrahmens
II. 31
Die Bestimmung des Mehrerlöses
1. 31
Die Problematik der Mehrerlösfeststellung
a. 31
Die Feststellung des Mehrerlöses dem Grunde nach
aa.
31 Die Feststellung der Mehrerlöshöhe
bb. 32
Anwendung der
Vergleichsmarktbetrachtung (1)
32 Schwächen der Vergleichsmarktbetrachtung
(2) 34
Stellungnahme
(3) 35
Die Doppelfunktion des Mehrerlöses und der Einfluss des wirtschaftlichen Vorteils
cc.
36 Stellungnahme zu den Problemen der
praktischen Umsetzung der Mehrerlösschätzung und Vorteilsabschöpfung nach alter Rechtslage
b.
37 Der wirtschaftliche Vorteil als ausschließlicher
Parameter für die Vorteilsabschöpfung und die Bußgeldbemessung nach aktueller Rechtslage 2.
37
Die aktuelle Rechtslage der Vorteilsabschöpfung
B. 39
Die Implementierung des Regelungssystems der §§ 34, 81d Abs. 3 GWB
I.
39 Die Notwendigkeit der Einführung des § 34 GWB
1. 40
Keine Notwendigkeit des § 34 GWB
a. 41
Entlastung des Bußgeldverfahrens durch die Anwendung des § 34 GWB
b.
42 Umfassende Abschöpfung rechtswidrig erlangter
Vorteile c.
42 Stellungnahme
2. 43
Die Bestimmung des wirtschaftlichen Vorteils
3. 44
Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils
a. 46
Kritik an der Einführung des wirtschaftlichen Vorteils als Abschöpfungsgegenstand
b.
47 Anwendung der Überlegungen zur
Schadensschätzung c.
47 Die gesetzliche Pflicht zur Vorteilsabschöpfung
II. 49
Das Ermessen des Bundeskartellamts
1. 49
Das Ermessen des Bundeskartellamts hinsichtlich der Frage des Ob der Abschöpfung
a.
50 Ansichten der Literatur
aa. 50
Weites Aufgreifermessen
(1) 50
Keine Vorteilsabschöpfung nach dem Vorbild der europäischen Bußgeldhandhabung
(2)
52 Der wirtschaftliche Vorteil als Kriterium der Bußgeldbemessung
(3)
52 Verfassungskonforme Auslegung der §§ 34
Abs. 1, 81d Abs. 3 GWB bb.
53 Stellungnahme
cc. 54
Die Bestimmung des Wie der Vorteilsabschöpfung
b. 58
Auslegungsansätze aus der Literatur und der Rechtsprechung
aa.
59 Freies Wahlrecht der Abschöpfungsmethode
(1) 59
Berücksichtigung der Entlastungsfunktion des § 34 GWB
(2)
59 Begründung der Abschöpfungsentscheidung
(3) 59
Stellungnahme
bb. 60
Ergebnis
c. 61
Inhaltsverzeichnis
Die Subsidiarität der behördlichen Vorteilsabschöpfung
2. 62
Die Subsidiarität der behördlichen
Vorteilsabschöpfung nach § 34 Abs. 2 Satz 1 GWB a.
62 Berücksichtigung der Funktion der
Vorteilsabschöpfung aa.
63 Das Verhältnis der
Vorteilsabschöpfungsverfahren nach § 81d Abs. 3 und § 34 GWB zueinander
bb.
63 Das Verhältnis der Vorteilsabschöpfung zur
Einziehung von Taterträgen cc.
64 Das Verhältnis von Vorteilsabschöpfung zu
Schadensersatz und Rückerstattung dd.
65 Stellungnahme
ee. 66
Das Verhältnis der Vorteilsabschöpfung nach § 81d Abs. 3 GWB zur Durchsetzung privater Rechte b.
68 Der Verzicht auf die Vorteilsabschöpfung im
Bußgeldverfahren nach § 81d Abs. 3 GWB aa.
69 Regress über die analoge Anwendung des § 99
Abs. 2 Satz 2 OWiG bb.
69 Analoge Anwendung der §§ 34 Abs. 2, 34a Abs. 2 GWB
cc.
70 Kein Handeln des Staats zu Lasten des
Geschädigten dd.
70 Das Problem der Prozesslänge
c. 71
Stellungnahme
d. 73
Das Verhältnis zur Vorteilsabschöpfung nach § 34a GWB
e.
74 Sinn und Zweck der Norm
aa. 74
Anwendungsbereich und Systematik
bb. 76
Subsidiäre Anwendung des § 34a GWB
(1) 76
Keine subsidiäre Anwendung des § 34a GWB nach dem Leitbild der Courage- Rechtsprechung
(2)
78 Stellungnahme
cc. 79
Die Ausnahmen von der Abschöpfungspflicht nach § 34 Abs. 3 GWB
3.
80
§ 34 Abs. 3 GWB als Vorschrift mit intendiertem a.
Die Definition des geringen wirtschaftlichen Vorteils
d. 85
Gedanke der umsatzbezogenen Vorteilsschwellen
aa.
85 Verhältnis zwischen Aufwand und Ertrag
bb. 86
Verzichtsgründe nach § 17 Abs. 4 OWiG
e. 87
Das Verhältnis der Vorteilsabschöpfung zur Kronzeugenregelung
4.
88 Keine Umgehung der Vorteilsabschöpfung durch das Kronzeugenprogramm
a.
90 Gründe für eine Umgehung der
Vorteilsabschöpfung aa.
92 Vorrang gesetzlicher Vorgaben gegenüber
Verwaltungsgrundsätzen bb.
92 Die Verhältnismäßigkeit der Vorteilsabschöpfung bei Kronzeugen
b.
93 Stellungnahme
c. 94
Ergebnis
III. 96
Der Verstoß des Bundeskartellamts gegen die Abschöpfungspflicht
§ 3
97 Rechtswidriges Handeln des Bundeskartellamts
A. 100
Durchsetzung der Vorteilsabschöpfung durch Vorgaben weisungsbefugter Behörden
B.
100 Kein Weisungsrecht des Bundesrechnungshofs
I. 100
Weisungen des Bundeswirtschaftsministeriums
II. 103
Probleme der praktischen Durchsetzung
1. 104
Stellungnahme
2. 105
Der Anspruch auf Vorteilsabschöpfung
§ 4 107
Die Herleitung eines subjektiv-öffentlichen Rechts aus § 34 GWB
A. 107
Vor- und Nachteile eines Anspruchs nach § 34 GWB
I. 107
Vorteile
1. 108
Die Sicherung privater Rechte
a. 108
Stärkung der privaten Rechtsdurchsetzung und der Prozessökonomie
b.
108 Vorteile für die Allgemeinheit
c. 111
Imageschutz
d. 111
Entlastung der Gerichte durch eine umfassende e.
Inhaltsverzeichnis
Nachteile
2. 113
Behördliches Einschreiten als Instrument zur Durchsetzung privater Interessen
a.
113 Imageschaden des Abschöpfungsschuldners
b. 114
Überlastung der Kartellbehörde
c. 114
Anspruch als Drohmittel gegenüber Konkurrenten
d. 115
Schwächung des gesetzlichen Kronzeugenprogramms
e. 115
Stellungnahme
3. 115
Ansichten von Literatur und Rechtsprechung über den Bestand subjektiv-öffentlicher Rechte im Kartellverwaltungsrecht
II.
117 Ansicht des Bundeskartellamts
1. 117
Ansicht der Rechtsprechung
2. 119
Differenzierung zwischen Antragsrecht und Ermessensvorschrift
a.
119 Fehlendes Rechtschutzbedürfnis
b. 120
Wahrung öffentlicher Interessen
c. 121
Keine Übertragbarkeit der Rechtsprechung für die Feststellung eines subjektiv-öffentlichen Rechts aus
§ 34 GWB d.
121 Keine Ermessensvorschrift
aa. 121
Kein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis
bb. 123
Keine ausschließliche Wahrung öffentlicher Interessen
cc.
124 Ansichten der Literatur und Lehre
3. 125
Differenzierung zwischen Antrags- und Amtsverfahren
a.
125 Bindung subjektiv-öffentlicher Rechte an
Antragsverfahren aa.
126 Ausdehnung des Antragsbegriffs; subjektiv-
öffentliches Recht aus materiellem Recht bb.
127 Differenzierung zwischen einem subjektiv-
öffentlichen Recht und einem Antrag; keine Ausdehnung des Antragsbegriffs
cc.
127 Zwischenergebnis
dd. 128
Der generelle Anspruch auf Einschreiten nach Blanke
b. 128
Keine Übertragung der Überlegungen Blankes auf ein c.
Die Herleitung des subjektiv-öffentlichen Rechts aus § 34 GWB nach der Schutznormtheorie
III.
131 Objektiver Gesetzesinhalt
1. 133
Auslegung unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien
2.
134 Konsequente Anwendung der gesetzlichen Vorgaben
unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens 3.
135 Ergebnis
4. 137
Anspruchsumfang
B. 137
Anspruch auf Kenntnisnahme des Sachverhalts
I. 139
Anspruchsinhalt
1. 139
Stellungnahme
2. 140
Übernahme der Prinzipien des verwaltungsrechtlichen Bescheidungsanspruchs
II.
140 Anspruchsinhalt
1. 141
Stellungnahme
2. 142
Prüfungspflicht in entsprechender Anwendung des fusionskontrollrechtlichen Vorprüfverfahrens III.
142 Übertragbarkeit auf die Vorteilsabschöpfung nach § 34
GWB 1.
143 Stellungnahme
2. 144
Anspruch auf Anwendung des § 34 GWB
IV. 145
Umsatzbezogene Vermutung
V. 146
Praktische Umsetzung
1. 147
Rechtliche Bedenken
2. 148
Ergebnis
VI. 149
Anspruchsberechtigung
C. 149
Verknüpfung zwischen Schadensersatzanspruch und dem Anspruch nach § 34 GWB
I.
150 Argumente für eine Verknüpfung
1. 150
Mögliche Deckungsgleichheit zwischen
Schadensersatzleistung und dem erlangten Vorteil a.
150 Rechtsfolgen von Schadensersatz und
Vorteilsabschöpfung b.
151 Argumente gegen eine Verknüpfung
2. 151
Keine effektive Abschöpfung
a. 151
Kein Schaden
b. 152
Stellungnahme
3. 153
Zwischenergebnis
4. 154
Inhaltsverzeichnis
Die Betroffenheit als Grundvoraussetzung eines kartellrechtlichen Anspruchs
II.
154 Übertragbarkeit des Betroffenheitskriteriums auf § 34
GWB 1.
155 Parallele zum Beseitigungsanspruch nach § 33 Abs. 1
Satz 1 GWB 2.
155 Zwischenergebnis
3. 156
Betroffenheit im Sinne des § 33 Abs. 1 und 3 GWB
III. 157
Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen
1. 157
Auslegung nach der Schienenkartell-II-Entscheidung
a. 158
Auslegung nach der 10. GWB-Novelle
b. 159
Beschränkung der Beeinträchtigung
c. 160
Weite Auslegung
d. 161
Kritik an der weiten Auslegung
e. 162
Stellungnahme
f. 162
Beeinträchtigung als „Mitbewerber und sonstiger Marktbeteiligter“
2.
164 Marktbeteiligter als Oberbegriff
a. 164
Die Betroffenheit im Lichte der jedermann- Rechtsprechung
b.
165 Horizontalverhältnis
aa. 166
Vertikalverhältnis
bb. 166
Am Kartellverstoß beteiligte Marktteilnehmer
c. 167
Stellungnahme
d. 168
Auslegung des Betroffenheitskriteriums unter Berücksichtigung der Schutzwirkung des § 34 GWB IV.
169 Typische Kartellverstöße im Horizontalverhältnis
1. 170
Submissionskartelle
a. 170
Preis- und Quotenkartelle
b. 172
Fallbeispiel LKW-Kartell
aa. 172
Fallbeispiel Silostellgebühren
bb. 173
Fallbeispiel Wurstkartell
cc. 173
Fallbeispiel Zementkartell
dd. 174
Zwischenergebnis
c. 174
Die Betroffenheit nach § 34 GWB im Horizontalverhältnis
2.
175 Direkter Wettbewerber als Kartellaußenseiter
a. 175
Kartellbeteiligte Unternehmen im Horizontalverhältnis
d.
177 Die Betroffenheit nach § 34 GWB sonstiger
Marktbeteiligter im Vertikalverhältnis 3.
178 Direkte Abnehmer
a. 179
Mittelbare Abnehmer
b. 179
Verbraucher
c. 180
Kunden von Kartellaußenseitern
d. 180
Vorgelagerte Lieferanten
e. 181
Marktteilnehmer, die Vorteile aus einer unterlassenen Vorteilsabschöpfung ziehen f.
181 Die Betroffenheit nach § 34 GWB bei vertikalen
Wettbewerbsbeschränkungen 4.
182 Fallbeispiel Melitta und Rossmann
a. 182
Ausschließlichkeitsbindungen als wirtschaftlicher Vorteil
b.
183 Unmittelbare Betroffenheit des gebundenen
Unternehmens aa.
184 Unmittelbare Betroffenheit der Wettbewerber
der bindenden und gebundenen Vertragspartei bb.
185 Erhöhte Finanzkraft durch vertikale Bindungen
cc. 186
Schätzungserleichterungen bei der Anwendung des § 34 Abs. 4 GWB
dd.
187 Zwischenergebnis
c. 188
Nichtangriffspakte in der Praxis
5. 188
Fallbeispiel Industrieversicherer
a. 189
Fallbeispiel Flüssiggas-I
b. 189
Zwischenergebnis
c. 190
Atypische Kartellverstöße
6. 190
Nichtangriffspakt zum Schutz vor ruinösem Preiswettbewerb
a.
190 Kein Preiswettbewerb aufgrund eines Tiefstpreises
b. 191
Erlangter wirtschaftlicher Vorteil im Sinne des
§ 34 GWB aa.
191 Feststellung der Betroffenheit nach § 34 GWB
bb. 192
Sicherung des Umsatzes durch einen Nichtangriffspakt
cc.
192 Zwischenergebnis
dd. 193
Ergebnis
7. 194
Inhaltsverzeichnis
Endergebnis und Zusammenfassung
§ 5 195
Literaturverzeichnis 201
Abkürzungsverzeichnis
A.A. Andere Ansicht
a.F. Alte Fassung
Abs. Absatz/Absätze
AG Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)
Alt. Alternative
Art. Artikel
Aufl. Auflage
BayObLG Bayrisches Oberstes Landesgericht BB Betriebs Berater (Zeitschrift)
Bd. Band
BeckOK Beck´scher Online-Kommentar
BeckRS Beck-Rechtsprechung
BFH Bundesfinanzhof
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGH Bundesgerichtshof
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs es in Zivilsachen
BHO Bundeshaushaltsordnung
BKartA Bundeskartellamt
BR-Drucksache Bundesrats-Drucksache BT-Drucksache Bundestagsdrucksache
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
Bzw. Beziehungsweise
DAR Deutsches Autorecht (Zeitschrift) DB Der Betrieb (Zeitschrift)
EuGH Europäischer Gerichtshof
f. folgende
ff. fortfolgende
FG Finanzgericht
Fn. Fußnote
GG Grundgesetz
GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) GRUR Int Internationaler Teil
GRUR-RS Rechtsprechungs- Report
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
HGrG Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bun- des und der Länder
IFG Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes
I.S.d. Im Sinne des
JuS Juristische Schulung (Zeitschrift)
KDVG Gesetz über die Verweigerung des Kriegsdienstes mit der Waffe aus Gewissensgründen
KG Kammergericht
Lfg. Lieferung
LG Landgericht
lit. littera (Buchstabe)
MüKo Münchener Kommentar
M.w.N. Mit weiteren Nachweisen
NJW Neue juristische Wochenschrift
NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs-Report Abkürzungsverzeichnis
Nr. Nummer
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NVwZ-RR Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs- Report
NZKart Neue Zeitschrift für Kartellrecht
OLG Oberlandesgericht
OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz
Rn. Randnummer/n
Rs. Rechtssache/n
S. Seite
Sog. Sogenannte/r/s
StPO Strafprozessordnung
U.a. Unter anderem
UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
Vertikal-GVO Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinba- rungen
Vgl. Vergleiche
VuR Verbraucher und Recht
wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht WRP Wettbewerb in Recht und Praxis
WuW Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) WuW/E BGH Bundesgerichtshof
WuW/E BKartA Bundeskartellamt
WuW/E DE-R Deutschland Rechtsprechung WuW/E OLG Oberlandesgerichte
ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZPO Zivilprozessordnung
ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZWeR Zeitschrift für Wettbewerbsrecht Abkürzungsverzeichnis
