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er einstige „Krieg zwischen […] Juristen und […] Medi- ziner[n]“ (1) um das Thema Patien- tenaufklärung ist heute im Wesentli- chen beigelegt. Dazugelernt haben beide Seiten. So ist es für heutige Ärzte eine Selbstverständlichkeit, dass im Grundsatz niemand gegen seinen ausdrücklich erklärten Willen zwangsbehandelt werden darf (erst- mals entschieden 1894 vom Reichs- gericht [2], Ausnahmen bei psy- chischen Erkrankungen unter ande- rem nach § 1906 Bürgerliches Ge- setzbuch [BGB]) und darüber hin aus dem Patienten vor der Behandlung erklärt werden muss, welche Risiken damit einhergehen (ständige Recht- sprechung seit 1954 [3, 4]). All dies haben die Ärztekammern in ihr Be- rufsrecht übernommen (5) und seit dem 26. 02. 2013 ist es auch im BGB (§§ 630d, 630e) verankert.Gleichwohl sind sich Juristen und Ärzte mittlerweile auch über
das Missbrauchspotenzial der Pa- tientenaufklärung einig. Mit Recht mahnen namhafte Richter des Bun- desgerichtshofs (BGH) dazu, „einer Denaturierung der Einwilligung zum Haftungsinstrument gegenzu- steuern“ (6). Die sinnbildliche Be- fürchtung des berühmten Chirurgen Karl Heinrich Bauer, wonach die Gerichte mit der Aufklärungspflicht
„für jeden Arzt gewissermaßen ei- nen Galgen aufgestellt haben, an dem er aufgehängt werden kann“
(1), hat sich ungeachtet strittiger Einzelfragen (7) in dieser Schärfe zwar nicht bewahrheitet. Dennoch sorgen sich viele Ärzte vor den Haftungsrisiken und sehen in der Patientenaufklärung tendenziell ein Thema, bei dem es für sie wenig zu gewinnen, aber viel zu verlieren gibt – neben der Zeit, die jedes Auf- klärungsgespräch kostet.
Richtig ist daran, dass sich Nach- lässigkeiten beim Aufklärungsge-
spräch (und seiner Dokumentation, vgl. §§ 630f, 630h BGB) im Scha- densfall als „Haftungsfalle“ erwei- sen können. Bislang eher wenig Be- achtung haben hingegen die Mög- lichkeiten zur aktiven Haftungsprä- vention für den Arzt gefunden, die sich aus der jüngeren Rechtspre- chung und Gesetzgebung zur Pa- tientenaufklärung ergeben. Aus- gangspunkt ist insoweit die Überle- gung, dass zwar niemand gleichsam vorsorglich darüber aufklären kann oder muss, „dass ihm etwaige Be- handlungsfehler unterlaufen kön- nen“ (8, 9). Denn solch eine Auf- klärung über das bevorstehende (nie völlig auszuschließende) Risi- ko einer Fehlbehandlung würde dem Patienten keinen Entschei- dungsspielraum eröffnen.
Ganz anders verhält es sich je- doch, wenn bereits im Zeitpunkt der Aufklärung bekannt ist, dass beispielsweise die Behandlungsin- PATIENTENAUFKLÄRUNG
Aufklärungspflicht als Abwehrrecht
Die Einrichtungsaufklärung schützt Ärzte und Patienten bei schwacher Infrastruktur.
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20. Juni 2014 A 1139 frastruktur hinter erreichbaren an-deren Einrichtungen signifikant zu- rückbleibt (relative Mangelausstat- tung) oder sogar den fachlichen Standard unterschreitet (absolute Mangelausstattung) (10). Hier ist der Arzt nicht nur verpflichtet, son- dern auch berechtigt, den Patienten über die diesbezügliche Risikoer- höhung aufzuklären. Willigt der Pa- tient dann nach einer solchen ein- richtungsbezogenen Aufklärung in den Eingriff ein und wird er aus vor ausschauender medizinischer Sicht durch die gefahrerhöhenden Behandlungsumstände nicht in eine konkrete Lebensgefahr gebracht, kann eine anschließende Verwirkli- chung dieser Risiken weder dem Arzt noch der Einrichtung angelas- tet werden (11).
Die dahinterstehende rechtliche Begründung ist anschaulich. Nach Ansicht des BGH schließt „das Selbstbestimmungsrecht eines um die Tragweite seiner Entscheidung wissenden Patienten die Befugnis ein, jede nicht gegen die guten Sit- ten verstoßende Behandlungsme- thode zu wählen“ (12). Die Grenze der Sittenwidrigkeit richte sich (wie üblich) im Zivilrecht nach § 138 BGB, im Strafrecht nach § 228 Strafgesetzbuch (StGB) (12). Seit 2013 bestimmt zudem § 630a Abs.
2 BGB, dass die Behandlung „nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkann- ten fachlichen Standards zu erfol- gen [hat], soweit nicht etwas ande- res vereinbart ist“. Der weite Wort- laut dieser Norm begrenzt Verein- barungen über Standardabweichun- gen nicht etwa auf Neulandmetho- den oder Heilversuche.
Keine Klauseln für Standardabweichungen Der Bundesrat hatte daher noch im Gesetzgebungsverfahren kritisiert, es sei „kein Grund ersichtlich, wa- rum der Patient einen Behandeln- den von der Einhaltung der Min- deststandards vertraglich entbinden können soll. Die Regelung würde die Tür zu Haftungsfreizeichnungs- klauseln zulasten des Patienten öff- nen und zugleich das gesetzliche Leitbild des Behandlungsvertrages schwächen“ (13). Die Bundesregie-
rung hat sich durch diese Kritik je- doch ausdrücklich nicht zu einer Änderung ihres Gesetzesentwurfs veranlasst gesehen. Die Neurege- lung sei vielmehr Ausdruck der all- gemeinen Vertragsfreiheit, und zum Schutz der Patienten reiche es aus, dass nach dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 309 Nr. 7 lit. a BGB) Standardabweichungen nur individuell vereinbart werden dürften und nicht durch vom Arzt gestellte vorformulierte Klauseln (13). Vom Arzt ist überdies stets sorgsam die Einwilligungsfähigkeit des Patienten zu prüfen (14).
Aus der Rechtsprechung sind bislang nur Fälle bekannt gewor- den, in denen Ärzte wider besseres Wissen ihre Patienten gerade nicht über besondere gefahrerhöhende Behandlungsumstände aufgeklärt haben. Aufklärungspflichtig ist ne- ben Außenseitermethoden (15–17) oder indikationslosen Behandlun- gen (18) insbesondere die standard- widrige Infrastruktur einer Einrich- tung (19), beispielsweise durch Ver- zicht auf vorschriftsgemäße Medi- zingeräte (20, 21), auf einen Anäs- thesisten (22–26) und auf Fachpfle-
gepersonal bei Operationsassistenz (27) oder Narkoseüberwachung (28).
Bewusste Standardunterschrei- tungen im Wissen um das Fehlen einer hierauf bezogenen weiterge- henden Aufklärung (29) und Ein- willigung des Patienten erfüllen den Straftatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung gegebenenfalls mit Todesfolge (§§ 223, 227 StGB) und wiegen damit wesentlich schwerer als der im Arztstrafrecht gängige Vorwurf eines fahrlässigen Behandlungsfehlers durch unbe- wussten Standardverstoß (10). Dem Arzt wird dabei nicht etwa zur Last gelegt, er habe eine Schädigung sei- nes Patienten in Kauf genommen.
Ein entsprechender Nachweis wäre kaum zu führen, und Anklagen we- gen vorsätzlicher Tötung stellen
dementsprechend seltene Ausnah- men dar (22, 30). Der hohe Straf- rahmen des § 227 StGB von min- destens einem Jahr Freiheitsstrafe droht vielmehr schon dann, wenn beispielsweise in Kenntnis fehlen- den Überwachungspersonals eine Narkose eingeleitet wird, ohne den Patienten über den Personalmangel zuvor informiert und seine diesbe- zügliche Einwilligung eingeholt zu haben (28). Dass der Arzt in Hei- lungsabsicht handelt, ist strafrecht- lich irrelevant (30) und kann ledig- lich einer Entschädigung des falsch aufgeklärten Patienten als Gewalt- opfer nach § 1 Abs. 1 S. 1 Opferent- schädigungsgesetz (OEG) entge- genstehen (31).
Einwilligung in Kenntnis höherer Risiken
Dass den BGH bislang noch kein Verfahren erreicht hat, in dem ein Arzt die ordnungsgemäße Erfüllung der Pflicht zur einrichtungsbezoge- nen Patientenaufklärung geltend ge- macht hat, dürfte eher nicht daran liegen, dass Patienten in Kenntnis infrastrukturbedingt erhöhter Risi- ken ihre Einwilligung generell ver-
weigern würden. Denkbar ist etwa, dass manche werdenden Eltern be- sonderen Wert auf eine wohnortnahe Geburtshilfe oder eine „natürliche Geburt“ legen und sich auch in Kenntnis höherer medizinischer Ri- siken für eine entsprechende Ein- richtung entscheiden. Realisiert sich dann aber das Risiko etwa einer zu langen Notsectio-Zeitspanne, gera- ten die Geburtshelfer nicht selten in eine Haftung, die sich mittels einer vorherigen Einrichtungsaufklärung hätte juristisch vermeiden lassen (32). Des Weiteren vorstellbar als Hintergründe einer bewussten Ein- willigung in eine suboptimale oder standardwidrige Behandlungsinfra- struktur sind eine finanzielle Moti- vation des Patienten bei Selbstzah- lerleistungen (zum Beispiel Schön- heitsoperationen [33]) oder auch
Nachlässigkeiten beim Aufklärungsgespräch
(und seiner Dokumentation) können sich im Schadensfall für den Arzt als „Haftungs falle“ erweisen.
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20. Juni 2014 Ungeduld, wenn beispielsweise einlange geplanter Operationstermin an sich wegen Personalmangels kurz- fristig abgesetzt werden müsste, der Patient aber des Wartens leid ist.
Prozessbevollmächtigte befürchten Risiken
Während viele Ärzte die befreiende Wirkung einer solchen Aufklärung bislang noch gar nicht kennen, scheuen ihre Prozessbevollmächtig- ten vor der Berufung auf ein einrich- tungsbezogenes Aufklärungsge- spräch mitunter zurück, weil sie hie- rin eine riskante Prozessstrategie se-
hen. Denn entsprechende Ausfüh- rungen vor Gericht bringen es indi- rekt mit sich, die Vorgehensweise des beschuldigten Arztes über die Einräumung objektiver Umstände hinaus als nicht fachgerecht zu be- werten, was psychologisch wie juris- tisch einen bedeutenden Unterschied ausmacht (7) und die Aufgabe erheb- lichen Spielraums zur Rechtsvertei- digung bedeutet. Sinnvoll, aber auch geboten erscheint die Geltendma- chung einer solchen weitergehenden Risikoaufklärung nur dann, wenn ei- nerseits der Verstoß gegen die lex ar- tis ohnehin offensichtlich ist und an- dererseits die geleistete weitergehen- de Aufklärung sowie die entspre- chend erteilte Patienteneinwilligung hinreichend dokumentiert oder an- derweitig beweisbar sind.
Sind diese Voraussetzungen ge- geben, dann kann sich die Pflicht zur Einrichtungsaufklärung als un- verzichtbares Abwehrrecht des be- drängten Arztes im Zeitalter der ökonomisierten Medizin darstellen.
Dies gilt zum Beispiel für junge As- sistenzärzte, denen aufgrund von Personalmangel die eigenständige Durchführung anspruchsvoller Be- handlungen übertragen wird, denen sie noch nicht gewachsen sind. Der BGH sieht hier nicht nur eine haf- tungsrechtliche Pflicht zum Wider- spruch gegenüber den Vorgesetzten, sondern er hält es notfalls auch für nötig „den Patienten über die Sach- lage [zu] informieren, um diesem Gelegenheit zu geben, seine Ein- willigung zu dem Eingriff zu ver- weigern“ (34). Ein größeres Be- wusstsein für diese eher wenig be-
kannte Aufklärungspflicht könnte die Position eines Assistenzarztes im Gespräch mit seinen Vorgesetz- ten stärken. Denn was haftungs- rechtlich geboten ist, muss auch ar- beitsrechtlich erlaubt sein.
Der wichtigste Anwendungsbe- reich der Einrichtungsaufklärung entsteht schließlich durch die zu- nehmende, wenngleich geleugnete Weigerung der Krankenkassen, ei- ne den medizinischen Standards ge- nügende Behandlungsinfrastruktur entsprechend dem hierfür notwen- digen Aufwand zu vergüten. So wurde kürzlich ein Augsburger Gastroenterologe rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe insbesondere deswegen verurteilt, weil er eine Gastroskopie „trotz fehlender aus- reichender organisatorischer, perso- neller und apparativer Ausstattung“
(35, 36) seiner Praxis begonnen hatte. Das Gericht begründete dies – wie schon zuvor das AG Mün- chen (37) – in erster Linie mit den eindeutigen pharmazeutischen Her-
stellerhinweisen zur Personalaus- stattung bei der Verabreichung des Anästhetikums/Sedativums Propo- fol, ergänzend wurde die S3-Leitli- nie zur gastrointestinalen Endosko- pie zitiert (38, 39). Deren Umset- zung ist aus Sicht von Verbandsver- tretern „medizinisch sinnvoll und für die niedergelassenen Gastroen- terologen fachlich unproblema- tisch. Sie stellt aber einen nicht zu unterschätzenden Kostenfaktor dar“ (40). Wird nämlich ein zweiter Arzt hinzugezogen, muss grund- sätzlich der Endoskopiker diesen bezahlen; verzichtet er darauf, droht ihm eine Strafbarkeit. Dieses Dilemma leugnen Kassenvertreter seit Jahren, obwohl die Haftungsri- siken für den Arzt auf der Hand lie- gen. Nach einer Umfrage unter lei- tenden gastroenterologischen Kran- kenhausärzten wird „weiterhin der überwiegende Anteil der Endosko- pien in Propofolsedierung mit zwei Personen durchgeführt“ (41).
Gegebenenfalls die Behandlung ablehnen
Werden unter diesen Rahmenbedin- gungen „2 Personen-Sedierungen“
durchgeführt, etwa weil die Verein- barung einer privaten Zuzahlung mit den Patienten nicht umsetzbar erscheint, dann bedarf es dringend einer rechtlichen Absicherung des Arztes, indem dieser seine Patien- ten über die sich aus der Personal- ausstattung ergebende Risikoerhö- hung gesondert aufklärt, dies sorg- fältig dokumentiert und dem Pa- tienten gemäß § 630e Abs. 2 S. 2 BGB auch eine Kopie des unter- zeichneten Aufklärungsbogens mit- gibt (42). Bei Hochrisikopatienten, die ohne einen zweiten Arzt vorher- sehbar in konkrete Lebensgefahr geraten würden und deren Verzicht auf einen zweiten Arzt daher am Merkmal der Sittenwidrigkeit zu scheitern droht, muss der Arzt ge- gebenenfalls die Behandlung ganz
ablehnen (43).
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RA Tim Neelmeier, LL.B. (Bucerius) Kanzlei Ulsenheimer Friederich Rechtsanwälte, München, Neelmeier@uls-frie.de
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Literatur im Internet:www.aerzteblatt.de/lit2514 oder über QR-Code Wird eine Gastro-
skopie trotz feh- lender ausreichen- der organisatori- scher, personeller und apparativer Ausstattung durch- geführt, macht sich der Arzt damit gegebenenfalls strafbar.
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20. Juni 2014 A 4T H E M E N D E R Z E I T
LITERATURVERZEICHNINS HEFT ??/2014, ZU:
PATIENTENAUFKLÄRUNG
Aufklärungspflicht als Abwehrrecht
Die Einrichtungsaufklärung schützt Ärzte und Patienten bei schwacher Infrastruktur.
LITERATUR
1. Ärzte: Aufklärungspflicht – Galgen aufge- stellt. DER SPIEGEL Nr. 50 v. 06.12.1961:
38–41.
2. RG: Urt. v. 31.05.1894 – 1406/94, RGSt 25: 375–89.
3. BGH: Urt. v. 10.07.1954 – VI ZR 45/54, NJW 1956: 1106–8.
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111–6.
5. Bundesärztekammer, (Muster-)Berufsord- nung für die deutschen Ärztinnen und Ärz- te (MBO-Ä) idF des 114. Deutschen Ärzt- etages 2011, www.bundesaerztekammer.
de/page.asp?his=1.100.1143.
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Aufl. 2013.
7. Neelmeier T: Patientenrechtegesetz: Auf- klärung auf Abwegen. Dtsch Arztebl 2012;
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9. BGH: Urt. v. 19.03.1985 – VI ZR 227/83, NJW 1985: 2193.
10. Neelmeier T: Die einrichtungsbezogene Patientenaufklärung. NJW 2013; 66:
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11. Neelmeier T: Organisationsverschulden patientenferner Entscheider und einrich- tungsbezogene Aufklärung. 2014 (im Er- scheinen).
12. BGH: Urt. v. 29.01.1991 – VI ZR 206/90, NJW 1991, 1535–1538 = BGHZ 113:
297–309.
13. Deutscher Bundestag: RegE eines Geset- zes zur Verbesserung der Rechte von Pa- tientinnen und Patienten. BT-Drs 17/10488: 37, 52.
14. BGH: Urt. v. 22.02.1978 – 2 StR 372/77, NJW 1978: 1206.
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16. LG Mönchengladbach: Urt. v. 28.03.2011 – 27 Ks 4/08 – 502 Js 1222/06.
17. Gerst T: Verfahren gegen Wegberger Kli- nikchef: Ein Urteil nach Absprache. Dtsch Arztebl 2011; 108(14): 746.
18. BGH: Urt. v. 26.06.2003 – 1 StR 269/02, NStZ 2004: 35–6.
19. Neelmeier T, Schulte-Sasse U: Hypoxie durch Organisationsverschulden – Foren- sische Begutachtung von Führungsverhal- ten in Gesundheitseinrichtungen. Rechts- medizin 2012; 22: 406–13.
20. LG Halle: Urt. v. 17.11.2010 – 1 Ks 150 Js 1417/09 (4/10), BeckRS 2013, 11463.
21. BGH: Beschl. v. 09.08.2011 – 4 StR 257/11, BeckRS 2013, 11466.
22. BGH: Urt. v. 07.07.2011 – 5 StR 561/10, NJW 2011, 2895–2898 = BGHSt 56:
277–89.
23. BGH: Beschl. v. 16.08.2012 – 5 StR 238/12, NJW 2012: 2898–9.
24. BGH: Beschl. v. 10.03.2014 – 5 StR 51/14.
25. Neelmeier T: Schädigung in Kauf genom- men – Der Bundesgerichtshof stellt in ei- nem Mordprozess klar, wann Organisati- onsfehler und eine verzögerte Patienten- rettung vorsätzliche Straftaten darstellen.
Dtsch Arztebl 2012; 109(17): 856–8.
26. Kudlich H: Grenzen des Tötungsvorsatzes im Medizinstrafrecht. NJW 2011; 64:
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27. BGH: Urt. v. 05.07.2007 – 4 StR 549/06, NStZ-RR 2007: 340–1.
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30. BGH: Urt. v. 07.12.2005 – 1 StR 391/05, juris.
31. BSG: Urt. v. 29.04.2010 – B 9 VG 1/09 R, juris = BSGE 106: 91–101.
32. Neelmeier T, Schulte-Sasse U, Dudenhau- sen J W: Einrichtungsbezogene Patienten-
aufklärung in der Geburtshilfe. Gynäkologe 2014 (im Erscheinen).
33. Aerzteblatt.de (05.06.2007) Plastische Chirurgen: Vorsicht bei Billigangeboten für Schönheits-OPs. www.aerzteblatt.de/
nachrichten/28688.
34. BGH: Urt. v. 27.09.1983 – VI ZR 230/81, NJW 1984, 655–657 = BGHZ 88:
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35. AG Augsburg: Urt. v. 21.11.2013 – 08 Ls 200 Js 112337/09, ArztR 2014: 117–23.
36. Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung (15.12.2013) Der dritte Mann: 65.
37. AG München: Urt. v. 13.12.2005 – 824 Ds 125, ArztR 2007: 69–73.
38. DGVS, DGAI et al.: S3-Leitlinie Sedierung in der gastrointestinalen Endoskopie 2008, AWMF-Register-Nr. 021/014. Z Gastroenterol 2008; 46: 1298–1330. Ak- tualisierungsankündigung zum 31.12.2014, www.awmf.org/leitlinien/de tail/anmeldung/1/ll/021–014.html.
39. Neelmeier T, Schulte-Sasse U: Sedierung auf Sicherheitsniveau der Narkose – Her- stellerangaben und S3-Leitlinie verlangen zweiten Arzt. GesR 2013; 12: 78–82.
40. Heil F-J, Loibl R: Mehrkosten bei Umset- zung der S3-Leitlinie „Sedierung in der gastrointestinalen Endoskopie“. BVGD Info 2009: 44–6.
41. Behrens A, Kainzinger F, Nölling T, Wienke A, Pech O, Ell C: S3-Leitlinie „Sedierung in der gastrointestinalen Endoskopie“: Was kostet die neue Leitlinie im stationären Alltag? Ein Rechenmodell und eine Analy- se der Umsetzung 2011 unter den Mit- gliedern der ALGK. Z Gastroenterol 2012;
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42. Neelmeier T: Anmerkung zu AG Augsburg, Urt. v. 21.11.2013 – 08 Ls 200 Js 112337/09. VersR 2014 (im Erscheinen).
43. Ulsenheimer K: Zur Diskrepanz zwischen dem optimalen medizinischen Standard, dem ökonomisch Möglichen und dem rechtlich Geforderten – der Anästhesiolo- ge im Widerstreit gegensätzlicher Pflich- ten. Anästh Intensivmed 2009; 50:
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