VGH München, Beschluss v. 05.11.2019 – 11 CS 19.1336 Titel:
Entziehung der Fahrerlaubnis wegen des Konsums von Cannabis Normenketten:
StVG § 3 Abs. 1 S. 1
FeV § 11 Abs. 7, § 46 Abs. 1, Anl. 4 Nr. 9.2.2 VwGO § 80 Abs. 5
Leitsätze:
1. Hat der Kraftfahrer das von ihm geforderte Fahreignungsgutachten vorgelegt, kann er nicht einwenden, die Behörde habe ihre Erkenntnisse rechtswidrig erlangt. Das Ergebnis des Gutachtens schafft eine neue Tatsache, die selbständige Bedeutung hat. Ein Verbot, diese Tatsache für die Entscheidung über die Fahrerlaubnisentziehung zu verwerten, lässt sich aus der Fahrerlaubnis-Verordnung oder sonstigem innerstaatlichen Recht nicht ableiten. Einem Verwertungsverbot steht auch das Interesse der Allgemeinheit entgegen, vor Kraftfahrern geschützt zu werden, die sich aufgrund festgestellter Tatsachen als ungeeignet erwiesen haben (Anschluss an BVerwG BeckRS 2012, 54967; Bestätigung von VGH München BeckRS 2016, 50155). (Rn. 16) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Feststellung in einem Fahreignungsgutachten, wegen einer vom Fahrerlaubnisinhaber abgelehnten Haaruntersuchung könne weder nachgeprüft werden, bis zu welchem Stadium sich dessen
Drogenproblematik tatsächlich entwickelt habe, noch, ob er die von ihm gewählte Vermeidungsstrategie einhalte, ist nicht willkürlich, sondern nachvollziehbar und plausibel. Das Motiv des Betroffenen für die Ablehnung der Haarprobe ist insofern ohne Belang. (Rn. 17) (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Entziehung der Fahrerlaubnis, negatives Fahreignungsgutachten, Verwertbarkeit des Gutachtens trotz fehlerhafter Fragestellung, gelegentlicher Cannabiskonsum, Haaranalyse, Gutachtensanordnung, Abstinenznachweis, Trennungsvermögen, Trennungsbereitschaft
Vorinstanz:
VG Augsburg, Beschluss vom 05.06.2019 – Au 7 S 19.542 Fundstelle:
BeckRS 2019, 30448
Tenor
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
1
Der Antragsteller wendet sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Entziehung der ihm am 20. Mai 2017 erteilten Fahrerlaubnis der Klassen AM, B und L.
2
Nach einer Mitteilung der Polizeiinspektion N. zeigte der Antragsteller bei einer Verkehrskontrolle am 1.
August 2018 drogentypische Auffälligkeiten. Er habe angegeben, Cannabis zu konsumieren, zuletzt vor zwei Tagen. Eine um 17:55 Uhr entnommene Blutprobe enthielt nach dem Gutachten der F. T. C. GmbH vom 13. August 2018 1,0 ng/ml THC, 0,5 ng/ml HO-THC und 15,7 ng/ml THC-COOH.
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Mit Schreiben vom 20. September 2018 gab das Landratsamt D.-R. dem Antragsteller gemäß § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV zur Abklärung des Trennungsverhaltens auf, bis 10. Januar 2019 ein medizinisch-
psychologisches Gutachten beizubringen. Die Fragestellung ist mit der Anmerkung versehen, dass durch das Gutachten nicht zu klären sei, ob er seine Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen wiedererlangt habe, sondern ob er derzeit zum Führen von Kraftfahrzeugen noch geeignet sei. Ein Abstinenznachweis sei daher nicht erforderlich.
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Nach dem vom Antragsteller vorgelegten Fahreignungsgutachten vom 3. Dezember 2018 ist zu erwarten, dass er zukünftig ein Kraftfahrzeug unter Einfluss von Cannabis oder dessen Nachwirkungen führen wird.
Die Fähigkeit zum Trennen von Konsum und Verkehrsteilnahme sei nicht gegeben. Der Antragsteller habe angegeben, Cannabis erstmals im August 2017 an drei Tagen in Form jeweils eines Joints und dann erst wieder am 30. Juli 2018 in Form von Brownies konsumiert zu haben. Andere Drogen habe er nie
konsumiert. Ein Mischkonsum mit Alkohol habe nie bestanden. Auf Vorhalt seiner Angaben gegenüber der Polizei habe er geltend gemacht, damals nicht gesagt zu haben, in welcher Form er Cannabis konsumiert habe. Als Strategie, um eine zukünftige Verkehrsteilnahme unter Cannabiseinfluss ausschließen zu können, habe er sich für den dauerhaften Verzicht auf Cannabis entschieden. Seit dem Vorfall habe er keine Droge mehr konsumiert. Gegenüber dem psychologischen Gutachter habe er geäußert, mit einer Haaranalyse einverstanden zu sein, dies dann aber im Rahmen der medizinischen Untersuchung abgelehnt, was nicht nachzuvollziehen sei. Aufgrund dessen verblieben erhebliche Zweifel an der Offenheit des Antragstellers.
Es fehle die Basis für eine positive Verhaltensprognose, zumal aufgrund der Zweifel an der Offenheit nicht abschließend zu prognostizieren sei, bis zu welchem Stadium sich die Drogenproblematik tatsächlich entwickelt habe. Es bestehe weiterhin eine erhöhte Wiederauffallenswahrscheinlichkeit.
5
Eine forensisch-toxikologische Untersuchung einer am 15. Januar 2019 entnommenen, 4 cm langen Haarprobe ergab eine THC-Konzentration im eher niedrigen Bereich (0,08 ng/ml), die einen Umgang mit THC, aber nicht zwingend einen aktiven Konsum beweise. THC könne auch bei intensiver passiver
Exposition mit Cannabisrauch auf bzw. in das Haar gelangen. Bei der zeitlichen Einstufung sei eine mittlere Wachstumsgeschwindigkeit des Haares von 1 cm pro Monat (normaler Bereich von 0,8 bis 1,2 cm)
zugrunde zu legen.
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Nach Anhörung entzog das Landratsamt dem Antragsteller mit Bescheid vom 13. März 2019 die
Fahrerlaubnis und forderte ihn auf, seinen Führerschein unverzüglich, spätestens innerhalb von fünf Tagen ab Zustellung des Bescheids abzuliefern. Des Weiteren ordnete es die sofortige Vollziehung dieser
Verfügungen an und drohte bezüglich der Abgabepflicht unmittelbaren Zwang an.
7
Am 25. März 2019 gab der Antragsteller seinen Führerschein beim Landratsamt ab. Am 17. April 2019 ließ er durch seinen Bevollmächtigten beim Verwaltungsgericht Augsburg Anfechtungsklage erheben, über die noch nicht entschieden ist, und gleichzeitig einen Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO stellen. Zur Begründung wurde ausgeführt, das vorgelegte Gutachten und die Haaranalyse seien keine geeignete Grundlage für die Annahme, dem Antragsteller fehle die Fahreignung. Er habe gegenüber den Gutachtern lediglich aus finanziellen Gründen abgelehnt, eine Haaranalyse durchführen zu lassen. Er sei offen gewesen und habe vollumfänglich mitgewirkt sowie vollkommen zutreffend darauf hingewiesen, dass er nach der Vorgabe des Landratsamts nicht verpflichtet sei, einen Abstinenznachweis beizubringen. Das MPU-Gutachten sei daher verfahrensfehlerhaft erstellt worden. Die fehlerhafte Forderung eines Abstinenznachweis habe sich ganz offensichtlich auch ausschlaggebend auf das Ergebnis ausgewirkt. Ferner rechtfertige die vorgelegte Haaranalyse nicht den Schluss, der Antragsteller habe den THC-Konsum nicht eingestellt. Bei einer Haarlänge von 4 cm und einem höchst individuellen Haarwachstum seien noch in kleinerem Umfang Haare untersucht worden, die in Zusammenhang mit dem unstreitigen THC-Konsum vom 30. Juli 2018 stünden.
Es fänden sich auch Aussagen, dass von einem Haarwachstum von 0,5 bis 1,5 cm pro Monat ausgegangen werden könne. Dann umfasse die untersuchte Haarprobe auch den Zeitraum, in dem der Antragsteller unzweifelhaft THC konsumiert habe. Er nehme derzeit an einem Abstinenzprogramm teil.
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Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom 5. Juni 2019 im Wesentlichen mit der
Begründung ab, die Gutachtensanordnung sei zwar wegen des Zusatzes, dass ein Abstinenznachweis nicht erforderlich sei, rechtswidrig gewesen, jedoch habe das vorgelegte Gutachten verwertet werden dürfen.
Auch die nachträglich vorgelegte Haaranalyse stelle eine neue zu berücksichtigende Tatsache dar, die die Eignungszweifel der Fahreignungsgutachter bestätige. Nach deren Feststellungen habe der Antragsteller als Strategie der zuverlässigen Vermeidung des Fahrens unter THC-Einfluss völlige Abstinenz geltend gemacht. Er sehe den Geruch von Cannabis als Rückfallgefahr an und halte sich nirgendwo auf, wo Cannabis geraucht werde. Hierzu stehe das Ergebnis der Haarprobe in Widerspruch. Bei Annahme des langsamsten Haarwachstums von 0,8 cm pro Monat reiche die Probe nur bis Mitte August zurück und bilde nicht mehr den Konsum von Ende Juli ab. Selbst wenn nach dem Laborbericht „nur“ der Umgang mit THC und nicht der Konsum nachgewiesen werde, so habe der Antragsteller entgegen seiner Darstellung bei der Begutachtung nachweislich auch nach dem Vorfall vom 1. August 2018 noch zumindest insoweit Umgang mit Cannabis gehabt, als er sich in entsprechend verrauchten Räumen aufgehalten habe, obwohl er dies als Rückfallgefahr ansehe. Dies führe dann zu Zweifeln an seiner Trennfähigkeit und -willigkeit. In der
Gesamtschau der vorgelegten Untersuchungsergebnisse sei die Fahrerlaubnisbehörde zu Recht von der Nichteignung des Antragstellers ausgegangen. Es spreche zumindest einiges dafür, dass er die finanziellen Gründe, die er für die fehlende Mitwirkung angeführt habe, nicht ausreichend transparent gemacht habe.
Das Fehlen finanzieller Mittel stelle jedoch regelmäßig keinen ausreichenden Grund für die Verweigerung der Begutachtung dar und gehe folglich zulasten des Betroffenen. Die Gutachter hätten die mangelnde Mitwirkung im Sinne einer mangelnden Offenheit werten dürfen. Auch wenn der Antragsteller durch die fehlerhafte Fragestellung der Behörde auf eine falsche Spur gesetzt worden sei, habe er letztendlich eine Haarprobe vorgelegt, damit allerdings die Eignungszweifel der Gutachter bestätigt. Der Antrag sei aber auch nach einer Interessenabwägung unbegründet, da eine nachgewiesene Drogenabstinenz
Voraussetzung für eine positive Prognose bezüglich der Trennfähigkeit wäre, aber kein Abstinenznachweis vorliege, sondern eine positive Haarprobe.
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Mit seiner Beschwerde, der der Antragsgegner entgegentritt, beantragt der Antragsteller die Aufhebung des gerichtlichen Beschlusses und die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Nummern 1 und 2 des angefochtenen Bescheids. Zur Begründung ist ausgeführt, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass sich der fehlerhafte Hinweis, ein Abstinenznachweis sei nicht erforderlich, nicht zugunsten des Antragstellers auswirken könne. Vielmehr mache die fehlerhafte Fragestellung und Vorgabe des Landratsamts das gesamte Verfahren unbrauchbar. Im Rahmen einer Folgenbeseitigung rechtswidrigen Handelns hätten weitere Untersuchungen und Haaranalysen gefordert werden müssen, nachdem bereits die vorgelegte Haaranalyse vom Januar 2019 eigentlich zugunsten des Antragstellers zu werten sei. Insofern würdige das Gericht nicht ausreichend, dass die Aussagekraft von Haaranalysen höchst individuellen Parametern unterliege. Entgegen der Annahme der Gutachter gehe die Literatur teilweise davon aus, dass das Haarwachstum 0,5 bis 1,5 cm pro Monat betrage und sich Haare teilweise über sechs Monate hinweg sozusagen in einem Stillstand bewegten. Werde dies berücksichtigt, liege der unstreitige einmalige THC-Konsum in dem sich daraus ergebenden Zeitraum von acht Monaten.
Nach den Beurteilungskriterien für eine Haarprobe befänden sich 1 bis 3% der Haare im Wachstumsstopp, weitere 10 bis 15% seien abgestorben. Bezüglich des Haarwachstums des Antragstellers lägen keine Erkenntnisse vor. Auf der Internetseite des TÜV Nord werde darauf hingewiesen, dass bei langsamem Haarwachstum trotz eingehaltener Abstinenz ein auffälliger Befund möglich sei. Auch habe sich der Antragsteller mitwirkungsbereit gezeigt, indem er die Gutachtensanordnung akzeptiert und das Gutachten vorgelegt habe. Letzteres belege seine Offenheit und Ehrlichkeit. Die gegensätzliche gutachterliche Wertung sei willkürlich. Weiter legte der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 19.
September 2019 eine negative Haarprobe vom 27. August 2019 vor, mit der eine Abstinenz für die vorausgegangenen sechs Monate belegt werde.
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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.
II.
11
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
12
Aus den im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Gründen, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO), ergibt sich nicht, dass die Entscheidung des
Verwaltungsgerichts zu ändern oder aufzuheben wäre.
13
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des Straßenverkehrsgesetzes vom 5. März 2003 (StVG, BGBl I S. 310), im maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. Dezember 2018 (BGBl I S. 2251), und § 46 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr vom 13. Dezember 2010 (Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV, BGBl I S. 1980), im maßgeblichen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Verordnung vom 3. Mai 2018 (BGBl I S. 566), hat die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich ihr Inhaber als ungeeignet oder nicht befähigt zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen eines Kraftfahrzeugs ungeeignet oder bedingt geeignet ist, finden die §§ 11 bis 14 FeV entsprechend Anwendung (§ 3 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 2 Abs. 8 StVG, § 46 Abs. 3 FeV). Im Falle einer gelegentlichen Einnahme von Cannabis ist nach Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV die Kraftfahreignung gegeben, wenn der Konsum und das Fahren getrennt werden, kein zusätzlicher Gebrauch von Alkohol oder anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen besteht und keine Störung der Persönlichkeit oder Kontrollverlust vorliegt.
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Von dem erforderlichen Trennungsvermögen bzw. der erforderlichen Trennungsbereitschaft kann beim Antragsteller nach den nachvollziehbaren und verwertbaren Ausführungen in dem vorgelegten medizinisch- psychologischen Gutachten nicht ausgegangen werden.
15
Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der in der Gutachtensanordnung
enthaltene fehlerhafte Hinweis, ein Abstinenznachweis sei nicht erforderlich, weder dazu geführt hat, dass das Gutachten allein dadurch nicht mehr verwertbar gewesen wäre, noch dazu, dass es inhaltlich mit einem Fehler behaftet gewesen wäre, der es unbrauchbar gemacht hätte. Die Fragestellung selbst war entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht fehlerhaft.
16
Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Fahreignungsgutachten unabhängig davon, ob die Anordnung gerechtfertigt war, verwertet werden (vgl. BayVGH, U.v. 8.8.2016 - 11 B 16.595 - juris Rn. 24 m.w.N.;
BVerwG, U.v. 28.6.2012 - 3 C 30.11 - NJW 2012, 3669 = juris Rn. 23; U.v. 28.4.2010 - 3 C 2.10 - BVerwGE 137, 10 = juris Rn. 27 ff.; Dauer in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl. 2019, § 11 FeV Rn. 26). Hat der Kraftfahrer das von ihm geforderte Gutachten vorgelegt, kann er nicht einwenden, die Behörde habe ihre Erkenntnisse rechtswidrig erlangt. Das Ergebnis des Gutachtens schafft eine neue Tatsache, die selbständige Bedeutung hat. Ein Verbot, diese Tatsache für die Entscheidung über die Fahrerlaubnisentziehung zu verwerten, lässt sich aus der Fahrerlaubnis-Verordnung oder sonstigem innerstaatlichen Recht nicht ableiten. Einem Verwertungsverbot steht auch das Interesse der Allgemeinheit entgegen, vor Kraftfahrern geschützt zu werden, die sich aufgrund festgestellter Tatsachen als ungeeignet erwiesen haben (BayVGH, a.a.O.).
17
Die Feststellungen der Gutachter, dass wegen der abgelehnten Haaruntersuchung weder habe nachgeprüft werden können, bis zu welchem Stadium sich die Drogenproblematik beim Antragsteller tatsächlich
entwickelt habe, noch, ob er die von ihm gewählte Vermeidungsstrategie einhalte, sind nicht willkürlich, sondern nachvollziehbar und plausibel. Insofern ist das Motiv des Antragstellers für die Ablehnung der Haarprobe ohne Belang.
18
Im Übrigen hätte er zum Untersuchungszeitpunkt, auch wenn der fehlerhafte behördliche Hinweis nicht ergangen wäre, keinen Abstinenznachweis erbringen können, da sogar die vorgelegte Haaranalyse knapp zwei Monate nach der Begutachtung sowie nach einem Haarschnitt zumindest noch einen Umgang mit THC ergab und im Übrigen zu keinem klaren Befund kommt. Vielmehr ist sie mit der Einschränkung versehen, die nach den für die Begutachtungsstellen entwickelten Beurteilungskriterien (Urteilsbildung in der Fahreignungsbegutachtung, Hrsg.: Deutsche Gesellschaft für Verkehrspsychologie [DGVP]/Deutsche
Gesellschaft für Verkehrsmedizin [DGVM], 3. Aufl. 2013, S. 255; mit Schreiben des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur vom 27.1.2014 [VkBl 2014, 132] als aktueller Stand der Wissenschaft eingeführt) ganz allgemein für positive Haaranalysen auf Cannabinoide gelten, dass ein Nachweis von THC (oder zusätzlich auch von Cannabidiol oder Cannabinol) nicht zwingend einen aktiven Konsum belegt, da sich all diese Substanzen auch im Cannabisrauch befinden und somit passiv auf und in das Haar gelangen können. Zur Klärung, auf welchem Weg Rückstände in das Haar gelangt sind, wären weitere, u.a. sehr aufwendige Analysen erforderlich. Ein sicherer Nachweis, dass Cannabis tatsächlich konsumiert wurde, ist nur durch den Nachweis des Stoffwechselprodukts THC-COOH möglich (Möller in Berz/Burmann,
Handbuch des Straßenverkehrsrechts, Stand Oktober 2019, C Rn. 94), den die vom Antragsteller veranlasste Untersuchung jedoch nicht umfasst hat. Im Ergebnis ist die Analyse von Kopfhaaren nur bei einem negativen Ergebnis als Abstinenzbeleg geeignet, wohingegen ein positives Ergebnis angesichts der komplexen Zusammenhänge bei Einlagerung und Nachweis der Substanzen der Interpretation eines erfahrenen Sachverständigen bedarf (Beurteilungskriterien, a.a.O. S. 255 ff.).
19
Aus Gründen der Gleichbehandlung ist ferner nicht zu beanstanden, dass die Haaranalyse nach den einheitlichen, gemäß den Beurteilungskriterien (a.a.O. S. 270) für die Untersuchung geltenden Standards der Gesellschaft für Toxikologische und Forensische Chemie (GTFCh) erfolgt ist, wonach regelmäßig ein Durchschnittswachstum des Kopfhaars von 1 cm/Monat zugrunde zu legen ist (vgl. Anhang C zur Richtlinie der GTFCh zur Qualitätssicherung bei forensisch-toxikologischen Untersuchungen, Anforderungen an die Untersuchung von Haarproben, im Internet veröffentlicht). Auch die vom Antragsteller angeführte
Literaturstelle (Möller, a.a.O. C Rn 98) geht von der Maßgeblichkeit eines durchschnittlichen Wachstums von 1 cm aus. Keine Rolle spielt daher, ob das normale Haarwachstum mit 0,8 - 1,2 cm/Monat oder 0,5 - 1,5 cm/Monat angegeben wird. Konkrete Anhaltspunkte, dass die Kopfhaare des Antragstellers besonders langsam wachsen, liegen nicht vor. Dies hat er auch nicht substantiiert dargelegt. Abgesehen davon würde eine valide Aussage über den Zeitpunkt der letzten Drogenaufnahme voraussetzen, dass die Haare segmentiert worden sind (Möller, a.a.O. C Rn. 103), was sich der vorgelegten Analyse jedoch nicht
entnehmen lässt. Bestehen - wie hier wegen eines negativen Fahreignungsgutachtens - ernst zu nehmende Eignungszweifel, obliegt es dem Betroffenen, seine Fahreignung nachzuweisen, wobei unaufklärbare Zweifel zu seinen Lasten gehen (vgl. Zwerger, Das verkehrsrechtliche Mandat, Bd. 3, 3. Aufl. 2017, § 5 Rn.
43 ff.).
20
Die nach dem für die Rechtmäßigkeit der Fahrerlaubnisentziehung maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (stRspr; vgl. zuletzt BVerwG, U.v. 23.10.2014 - 3 C 3.13 - NJW 2015, 2439 = juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 19.7.2019 - 11 ZB 19.977 - juris Rn. 10) vorgelegte negative Haarprobe vom 27.
August 2019 kann lediglich im Wiedererteilungsverfahren berücksichtigt werden. Erlangt der Betroffene seine Fahreignung nach Erlass des Entziehungsbescheides wieder, sieht das Gesetz eine Neuerteilung der Fahrerlaubnis vor (vgl. BayVGH, B.v. 11.2.2019 - 11 CS 18.1808 - juris Rn. 30 m.w.N.).
21
Damit war die Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. den Empfehlungen in Nr. 1.5 Satz 1 und Nr. 46.3 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
