Univ.-BtWiothek Regensburg
61 Weyers, Unfallschäden, S.522f; Morris, Yale Law Journal, 1178 (1952)
6 2 Vgl. Schmidt-Salz er, Produzentenhaftung, S. 295.
rungsvorkehrungen nicht geschwächt w i r d . E s soll zugleich auch gewährleistet w e r -den, daß der Schaden nicht auf Versicherungsnehmer abgewälzt w i r d , deren Interes-sen durch vergleichbare6 3 R i s i k e n unter keinen Umständen tangiert v/erden kön-n e kön-n .6 4 Diesen Zielen ist auch dann R e c h n u n g z u tragen, w e n n nur eine Partei über eine Versicherungsmöglichkeit verfügt.
Soweit eine derartige Möglichkeit z u r organisierten R i s i k o s t r e u u n g nicht v o r h a n -den ist u n d die Parteien darauf angewiesen sind, die R i s i k e n aus ihren Rücklagen abzudecken, ist diejenige Partei als Adressat des A b s o r p t i o n s p r i n z i p s anzusehen, die nach n o c h näher z u entwickelnden Kriterien das Ausmaß der R i s i k e n exakter z u bewerten u n d deshalb auch eher ausreichende Rückstellungen z u bilden vermag.
Soviel sei angedeutet: Dieser K a l k u l a t i o n s v o r s p r u n g w i r d regelmäßig auf der N ä h e z u den verschiedenen R i s i k o f a k t o r e n beruhen, sei es, daß sie der Sphäre einer der Parteien angehören, sei es, daß sie sich i n ihr auswirken oder aber i n den Bereich der beruflichen Spezialisierung fallen.
Eine die R i s i k o z u r e c h n u n g eröffnende Absorptionsmöglichkeit darf hingegen nicht allein auf den U m s t a n d gestützt werden, daß eine der Parteien das R i s i k o über die Preise6 5 auf ihre K u n d e n abzuwälzen imstande ist.6 6
Findet der Austausch zwischen z w e i U n t e r n e h m e n statt, so steht ohnehin theore-t i s c h6 7 jedem der Vertragspartner die Abwälzung auf den anderen offen. Z u m ande-ren hält die A n n a h m e , der Schaden könnte einfach auf K u n d e n u n d Lieferanten abgewälzt w e r d e n , so daß d e m Risikoträger keine größeren Nachteile entstehen,
6 3 Hiermit ist das Problem der Externalisierung von Risiken angesprochen. Vgl. hierzu Calabresi, Costs aaO, S. 144ff; ferner Horn, AcP 176 (1976) 330. Eine Externalisierung von Risiken ist völlig ausgeschlossen, wenn die zu einer Gruppe zusammengefaßten Schäden mit exakt der gleichen Wahrscheinlichkeit eintreten können und sich nur die Frage stellt, bei wem sie eintreten. Derartig homogene Schadensklassen wird man kaum bilden können. Vielfach lassen sich die Risiken nicht so genau bewerten. Vor allem ist Ausformung und Verwaltung völlig homogener Risikoklassen zu kostspielig (Polinsky, 87 Harvard Law Review, 1671 ff [1974]). Andererseits muß aber verhindert werden, daß dieselben Beiträge zur Risikostreuung geleistet werden, obwohl die Wahrscheinlichkeit eines Schadens stark divergiert. Die Rechts-ordnung hat also dafür zu sorgen, daß nur solche Risiken zusammengefaßt und mit gleichen Risikoprämien belegt werden, bei denen die Wahrscheinlichkeit einer Störung nicht allzu weit auseinandergeht. Polinsky, 87 Harvard Law Review 1674 (1974) spricht hier von Kompromiß.
Er kann im Bereich des dispositiven Rechts nur auf der Grundlage generell-typischer Merk-male erfolgen. Etwaige, hierdurch verursachte Allokationsverluste gehen auf das Konto der Praktikabilität und müssen gegebenenfalls im Wettbewerb einzelvertraglich bzw. durch A G B korrigiert werden.
64 Calabresi, Costs aaO, S. 48 ff; Kliege, Rechtsprobleme aaO, S. 127.
6 : 5 Natürlich nicht nur über die Preise, die von den Abnehmern gefordert werden, sondern
auch über die Preise, die an Lieferanten bzw. Arbeitnehmer gezahlt werden, die - mit anderen Worten - auf dem Wege der Abwälzung „gedrückt" werden. Calabresi, Costs aaO, S. 51;
Morris, 70 Yale Law Journal, 585 f (1961).
6 6 Zu weit geht Köndgen, Haftpflichtfunktion aaO, S. 35 Fn. 87 mit der Behauptung, die Zurechnung wegen besserer Abwälzungsmöglichkeiten sei geradezu der Verzicht auf Zurech-nung.
67 Weyers, Unfallschäden, S. 521.
näherer U n t e r s u c h u n g nicht stand. D e r U m f a n g , i n d e m die Schäden über die Preise verlagert werden können, hängt nämlich entscheidend v o n der A r t der Nachfrage u n d des Angebotes auf den vorgelagerten Märkten ab. Ist die Nachfrage beispiels-weise recht elastisch, so k a n n ein A n b i e t e r höhere Preise n u r unter V e r r i n g e r u n g der P r o d u k t i o n s m e n g e d u r c h s e t z e n .6 8 B e i einem monopolistischen A n b i e t e r m a g dies n u r d e n G e w i n n reduzieren. A u f wettbewerbsintensiven Märkten werden die V e r -luste aber zunächst i n die eigene Tasche der U n t e r n e h m e n w a n d e r n , bis der schwächste A n b i e t e r z u m Ausscheiden gezwungen i s t .6 9 Ist das A u s s c h e i d e n des schwächsten Anbieters eine Folge seiner submarginalen Fähigkeit z u r Prävention v o n Störungen, so k a n n diese A u s w i r k u n g der R i s i k o z u r e c h n u n g ohne weiteres h i n g e n o m m e n werden. Sie liegt sogar i m Sinne der W e t t b e w e r b s o r d n u n g , die dafür sorgen soll, daß n u r die leistungsfähigsten U n t e r n e h m e n auf d e m M a r k t tätig blei-ben. D i e Bedeutung des A b s o r p t i o n s p r i n z i p e s liegt indessen gerade bei den Störun-gen, die offensichtlich nicht abgewendet werden können. H i e r k a n n d e m Vertrags-teil, der die Störungsfolgen nicht i n ausreichendem U m f a n g weiterzugeben i n der Lage ist, nicht inzident der V o r w u r f mangelnder Leistungsfähigkeit gemacht w e r -den, w e n n die Marktverhältnisse keine volle Abwälzung der R i s i k o f o l g e n erlauben.
Allenfalls wäre z u erwägen, o b m a n die R i s i k o z u r e c h n u n g m i t einer k o n k r e t e n Prüfung der Frage verknüpft, welche der Parteien die Schäden besser D r i t t e n auf-bürden k a n n u n d i n w e l c h e m U m f a n g sie dazu fähig ist. D a z u müßte m a n jedoch auf die M a r k t s i t u a t i o n nach E i n t r i t t des Schadens abstellen. D a s U r t e i l über die R i s i k o v e r t e i l u n g ließe sich somit endgültig erst unter großem A u f w a n d ex post fällen. Darüber hinaus müßte m a n bei dieser A u s f o r m u n g des A b s o r p t i o n s g e d a n -kens auch berücksichtigen, i n w e l c h e m Ausmaß den Parteien die Möglichkeit z u r V o r f i n a n z i e r u n g der ihnen ex post aufzuerlegenden R i s i k e n offensteht; denn es ist klar, daß v o n d e m U n t e r n e h m e r , der an sich die R i s i k o f o l g e n unter geringeren Verlusten auf seine A b n e h m e r abwälzen könnte, nicht ohne weiteres erwartet w e r -den k a n n , daß er -den gesamten Scha-den binnen kürzester Frist durch entsprechende Preiserhöhungen auszugleichen i n der Lage ist.
Diese Schwierigkeiten vermeidet m a n , w e n n m a n das A b s o r p t i o n s p r i n z i p anhand v o n F a k t o r e n konkretisiert, die schon bei Vertragsschluß erkennbar sind. Soweit das R i s i k o nicht versicherbar ist oder d u r c h sonstige organisatorische V o r k e h r u n g e n gestreut werden k a n n , ist es dann A u f g a b e derjenigen Partei, die die Gefahr besser abschätzen k a n n , bei der V e r e i n b a r u n g des Preises entsprechende Risikoprämien einzukalkulieren u n d auf dieser Basis Rückstellungen z u bilden.
D a s gilt auch für Verbraucher. A u c h sie dürfen sich nicht einfach darauf berufen, daß der U n t e r n e h m e r die R i s i k e n über die Preise auf eine V i e l z a h l anderer V e r b r a u -cher abwälzen u n d dadurch atomisieren könne. E i n e U n t e r s c h e i d u n g z w i s c h e n Letztverbrauchern u n d U n t e r n e h m e r n liegt weder i m Sinne der Wettbewerbsidee n o c h d e r gesetzlich geregelten Vertragstypen. Beide behandeln grundsätzlich den
Das ist allerdings nicht zwangsläufig so. Vgl. Morris, 70 Yale Law Journal, 589 (1961).
Calabresi, 70 Yale Law Journal, 519ff (1961); Morris, 70 Yale Law Journal, 585 (1961).
Verbraucher als Wirtschaftseinheit, v o n der m a n erwartet, daß sie bei dem V e r s u c h , ihren Bedarf z u decken, gegebenenfalls Risikoprämien einkalkuliert und d e n V e r -trag erst abschließt, w e n n i h r der mit einem R i s i k o behaftete N u t z e n die vereinbarte Vergütung samt der v o n i h r z u ermittelnden Risikoprämie wert ist. A u c h beim Verbraucher w i r d m i t h i n davon ausgegangen, daß er mit H i l f e der R i s i k o k a l k u l a -t i o n K a p i -t a l ansammel-t, das es i h m erlaub-t, R i s i k e n , die sich realisieren, aufzufangen u n d so größere F r i k t i o n e n i m Bereich seiner Bedarfsdeckung z u vermeiden. Diese E r w a r t u n g ist v o m Tatsächlichen her sicherlich nicht i m m e r gerechtfertigt. Sie ist aber v o m normativen Ausgangspunkt aus z w i n g e n d . Eine faktische A b s o r p t i o n s -schwäche darf daher n u r dort berücksichtigt w e r d e n , w o wie bei den Arbeitsverhält-nissen sozialpolitisch legitimierte u n d rechtlich anerkannte W e r t u n g e n bereitstehen.
777. Stellenwert des Absorptionsprinzips im Verhältnis zum Prinzip der abstrakten Beherrschbarkeit
N o r m a l e r w e i s e laufen bei vorhersehbaren u n d nicht evident unabwendbaren G e -fahren das A b s o r p t i o n s p r i n z i p u n d das Element der abstrakten Beherrschbarkeit parallel u n d weisen das R i s i k o der gleichen Vertragspartei z u . D a s ist nicht weiter erstaunlich, w e n n m a n bedenkt, welche R o l l e die Kalkulierbarkeit v o n R i s i k e n für die K o n k r e t i s i e r u n g dieser Zurechnungselemente spielt. A b s o r p t i o n s p r i n z i p u n d abstrakte Beherrschbarkeit können aber auch i n unterschiedliche R i c h t u n g e n weisen.
Regelmäßig w i r d m a n i m Interesse einer größtmöglichen Prävention v o n Schäden das R i s i k o derjenigen Partei aufzuerlegen haben, die über einen abstrakten B e -herrschbarkeitsvorsprung verfügt oder die allein i m abstrakten Sinne das R i s i k o z u steuern vermag. E i n e entgegengesetzte F o r m der R i s i k o v e r t e i l u n g kann aber ange-bracht sein, falls der A b s o r p t i o n s v o r s p r u n g derjenigen Partei, die das R i s i k o schlechter z u beherrschen vermag, sehr groß ist u n d weitere Risikoverteilungselemente für eine Entlastung derjenigen Partei sprechen, die nach „abstrakten" G r u n d -sätzen die Störung besser verhindern könnte. D a n n geht die reibungslose Bewälti-gung v o n R i s i k o f o l g e n d e m Z i e l vor, die A b w e h r v o n Störungen z u optimieren. A l s zusätzliche Elemente k o m m e n hier insbesondere anerkannte sozialpolitische W e r -tungen i n Betracht. U n t e r Umständen w i r d m a n aber auch allein einem d u r c h organisatorische V o r k e h r u n g e n abgesicherten A b s o r p t i o n s v o r s p r u n g den V o r r a n g vor einem gegenläufigen abstrakten Beherrschbarkeitsvorsprung einräumen kön-nen, w e n n die abstrakten Beherrschungsmöglichkeiten einer Partei recht schwach sind u n d der Vertragsgegner das R i s i k o einfach u n d zuverlässig m i t H i l f e der i h m z u r Verfügung stehenden organisatorischen Maßnahmen wie Versicherungen a u f z u -fangen imstande war. D a b e i m u ß freilich nach Möglichkeit verhindert werden, daß die Betonung der R i s i k o a b s o r p t i o n z u einer Externalisierung7 0 der R i s i k e n führt, -d . h . , -daß D r i t t e auch n u r partiell mit R i s i k o f o l g e n belastet w e r -d e n , -die z u -der
7 0 Vgl. Fn. 63.
relevanten G e f a h r n u r eine geringe B e z i e h u n g aufweisen, weil die D r i t t e n nicht vergleichbaren R i s i k e n ausgesetzt sind. Endgültiges läßt sich hier über das Verhält-nis v o m P r i n z i p abstrakter Beherrschbarkeit z u m A b s o r p t i o n s p r i n z i p nicht sagen, da m a n v o r allem für das U r t e i l über die Intensität v o n Beherrschbarkeit einerseits u n d A b s o r p t i o n andererseits zusätzlicher konkreter W e r t u n g e n bedarf, die erst n o c h entwickelt w e r d e n müssen.
IV. Immanente Grenzen des Absorptionsprinzips
D i e Z u r e c h n u n g kraft A b s o r b i e r b a r k e i t endet grundsätzlich dort, w o R i s i k o f o l -gen z u bewälti-gen sind, die ihrer Wahrscheinlichkeit oder i h r e m U m f a n g nach unvorhersehbar sind. Insoweit existiert eine Parallele z u m P r i n z i p abstrakter B e -herrschbarkeit. D i e A b s o r b i e r b a r k e i t w i r d man ferner häufig auch dann z u vernei-nen haben, w e n n die m i t bestimmten Austauschverträgen verbundevernei-nen R i s i k e n v o n Einzelvertrag z u E i n z e l v e r t r a g stark schwanken u n d daher mangels ausreichender Erfahrungssätze n u r u n z u r e i c h e n d kalkuliert w e r d e n können.
§ 3 Das Prinzip der arbeitsteiligen Veranlassung
I m Bereich der v o m Wettbewerbsgedanken geprägten Austauschverträge stellen das abstrakte Beherrschbarkeits- u n d A b s o r p t i o n s p r i n z i p die stärksten verschul-densunabhängigen Zurechnungselemente dar. D i e Tragweite dieser Elemente ist freilich n u r begrenzt. Unvorhersehbare R i s i k e n können beispielsweise mit ihrer H i l f e nicht zugeordnet w e r d e n . Gleiches gilt i n den Fällen, i n denen nach generell typischen K r i t e r i e n beide Parteien über die gleichen Beherrschungs u n d A b s o r p -tionsmöglichkeiten verfügen. V o m Beherrschbarkeits- u n d A b s o r p t i o n s g e d a n k e n her läßt sich hier nicht m e h r entscheiden, welcher der Parteien das R i s i k o z u z u o r d -nen ist. Es muß daher z u r Lösung dieser Fälle ein zusätzliches Z u r e c h n u n g s p r i n z i p eingeführt w e r d e n , das nur dort w i r k s a m w i r d , w o das Beherrschbarkeits- u n d A b s o r p t i o n s p r i n z i p keine klare Aussage über die Risikoverteilung erlauben.
Dieses Zurechnungselement ist das P r i n z i p der arbeitsteiligen Veranlassung. I h m zufolge hat jede Partei die R i s i k e n z u tragen, die ihr Vertragspartner i n i h r e m Interesse eingegangen ist.
D a s Veranlassungsprinzip ist d e m bekannten topos, „Interesse u n d G e f a h r müs-sen sich e n t s p r e c h e n " ,7 1 eng verwandt. Allerdings ist dieses Risikoverteilungskrite-r i u m i n seineRisikoverteilungskrite-r w e i t e n F o Risikoverteilungskrite-r m u l i e Risikoverteilungskrite-r u n g heute z u Recht diskRisikoverteilungskrite-reditieRisikoverteilungskrite-rt.7 2 B e i m A u s t a u s c h -vertrag läßt sich nämlich das R i s i k o nicht allein anhand des topos „Gleichlauf v o n N u t z e n u n d G e f a h r " z u o r d n e n , da beiden Seiten an dem A u s t a u s c h gelegen ist. D e r Sachleistungsgläubiger bedient sich des Schuldners, u m seinen Bedarf z u decken,
Unger, Handeln auf eigene Gefahr, Jherjb 30, 366 ff.
Wilburg, Elemente aaO, S. 12.
während der Schuldner an d e m Entgelt interessiert ist, mit dem er seinerseits seine Bedürfnisse befriedigen w i l l . V o n diesem A u s g a n g s p u n k t aus läßt sich daher die Frage, welche der Parteien m i t w e l c h e n R i s i k e n z u belasten ist, nicht beant-w o r t e n .7 3
Das M e r k m a l des „Interesses" am A u s t a u s c h k a n n erst dann für eine R i s i k o z u -rechnung fruchtbar gemacht w e r d e n , w e n n m a n es einer wertenden Auslese unter-w o r f e n hat. D i e h i e r z u erforderlichen W e r t u n g e n können mit dem Veranlassungs-p r i n z i Veranlassungs-p aus der R o l l e der VertragsVeranlassungs-parteien i m P r o z e ß der Arbeitsteilung abgeleitet w e r d e n . D e r Gläubiger schaltet den Schuldner ein, u m seine Bedürfnisse z u befrie-digen. E r verlagert also i n einem arbeitsteiligen P r o z e ß Risiken auf den Schuldner, die er hätte tragen müssen, w e n n er die D e c k u n g seines Bedarfes selbst i n A n g r i f f g e n o m m e n hätte. So müßte der Gläubiger, der sich das v o n i h m benötigte W i r t -schaftsgut selbst verschaffen w i l l , ebenso mit der G e f a h r rechnen, daß der A u f w a n d entgegen seiner P l a n u n g steigt, w i e dies der Schuldner t u n muß, der die L e i s t u n g i m R a h m e n eines Austauschverhältnisses z u erbringen hat. B e i einer Selbstversorgung müßte der Gläubiger ferner die G e f a h r h i n n e h m e n , daß sich der personelle u n d sachliche A u f w a n d , den er getrieben hatte, als nutzlos erweist, w e i l er ein zur Bedarfsdeckung geeignetes G u t nicht z u erlangen vermag oder sich aber seine Bedürfnisse b z w . die Einsatzmöglichkeiten für dieses G u t gewandelt haben. D a s V e r -anlassungsprinzip verhindert somit v o n seinem gedanklichen A n s a t z her, daß sich der Nachfrager der i m Bedürfnisbefriedigungsprozeß auftretenden R i s i k e n ohne weiteres d u r c h die arbeitsteilige E i n s c h a l t u n g D r i t t e r entledigen k a n n . D i e G e f a h r v o n F e h l p l a n u n g e n bleibt demnach i n Austauschverhältnissen zunächst bei der V e r -tragspartei liegen, i n deren Interesse das R i s i k o eingegangen w o r d e n war.
Diese Perspektive ermöglicht es, das einheitliche Austauschverhältnis i n z w e i Austauschprozesse z u spalten, die unter wechselseitiger Veranlassung v o n R i s i k e n nebeneinander herlaufen. In d e m üblichen Austauschverhältnis, in dem eine Sachlei-stung mit einer G e l d l e i s t u n g vergütet w i r d , „veranlaßt" also in diesem Sinne der Sachleistungsgläubiger in H i n b l i c k auf die Sachleistung den Sachleistungsschuldner, der seinerseits i n seiner R o l l e als Geldgläubiger den G e l d s c h u l d n e r , der zugleich auch als Sachleistungsgläubiger auftritt, z u r E i n g e h u n g v o n R i s i k e n in H i n b l i c k auf die E r b r i n g u n g der G e l d l e i s t u n g „veranlaßt". In jedem dieser Austauschprozesse ist s o w o h l der Einfluß der arbeitsteiligen Veranlassung als auch der abstrakten Be-herrschbarkeit sowie A b s o r p t i o n gesondert z u prüfen.
G e g e n das arbeitsteilige V e r a n l a s s u n g s p r i n z i p mag m a n einwenden, daß es den arbeitsteiligen A u s t a u s c h allzusehr vereinfache. Darüber hinaus k a n n m a n v o r -bringen - sei häufig z u beobachten, daß der Schuldner i n A b w e i c h u n g v o m disposi-tiven Recht R i s i k e n auf sich nehme, die er nach allgemeinen Grundsätzen keines-wegs besser beherrschen oder absorbieren könne. D e r zweite E i n w a n d erscheint nicht besonders gravierend. B e r u h t die R i s i k o v e r l a g e r u n g nicht auf der Ausübung v o n M a r k t m a c h t , so ist die Tatsache, daß sich die Parteien z u einer atypischen
G. Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 97f.
V e r t e i l u n g v o n R i s i k e n entschlossen haben, n u r ein Z e i c h e n dafür, daß diejenige Partei, die das R i s i k o übernommen hat, es ausnahmsweise kostengünstiger bewältigen k a n n . H a t der Schuldner dieses R i s i k o ü b e r n o m m e n , so erbringt er i m w i r t -schaftlichen Sinne eine zusätzliche L e i s t u n g . Diese L e i s t u n g ist n u r insoweit am Veranlassungsprinzip z u messen, als das ü b e r n o m m e n e R i s i k o ungeahnte F o r m e n a n n i m m t . D a s Veranlassungsprinzip ist - u n d damit ist der erste E i n w a n d angespro-chen - lediglich ein A u f f a n g t a t b e s t a n d ,7 4 der der B e o b a c h t u n g R e c h n u n g trägt, daß das Gesetz den Gläubiger stärker m i t R i s i k e n belastet als den Schuldner, auch w e n n die Störungsquelle für beide Teile gleich gut vorhersehbar u n d steuerbar ist. D a s zeigt sich deutlich an der unterschiedlichen Intensität der Z u r e c h n u n g v o n Gläubi-ger- u n d Schuldnerverzug. Diese D i v e r g e n z k a n n n u r erklärt w e r d e n , w e n n man auf ein stark verkürztes M o d e l l der A r b e i t s t e i l u n g zurückgreift, das auf der heute z w e i -fellos realitätsfernen Prämisse beruht, daß jeder Gläubiger potentiell i n der Lage ist, den k o n k r e t e n Bedarf selbst z u decken. B e i aller Realitätsferne spiegelt es aber d o c h die rechtlich verfestigte W e r t u n g w i d e r , daß derjenige, der einen anderen in seinem Interesse arbeitsteilig tätig w e r d e n läßt, auch die damit verbundenen Risiken z u tragen habe.
U m Mißverständnisse z u vermeiden, sei hier nochmals betont, daß das Veranlas-sungsprinzip bei Austauschverträgen t r o t z seines weiten Ansatzes nur einen beschränkten W e r t besitzt. Es w i r d i m E i n k l a n g m i t den Z i e l e n der W e t t b e w e r b s o r d n u n g i m m e r d u r c h die auf eine optimale A l l o k a t i o n der Ressourcen u n d die B e -schleunigung des technischen s o w i e organisatorischen Fortschrittes ausgerichteten abstrakten Beherrschbarkeits- u n d A b s o r p t i o n s p r i n z i p i e n verdrängt. A u c h d a n n , w e n n es d u r c h diese P r i n z i p i e n nicht überlagert w i r d , ist es häufig n o c h z u weit. Es müssen daher in Grenzfällen weitere Zurechnungselemente eingeführt werden. D a s alles k a n n aber die These, daß es sich bei d e m Veranlassungsprinzip u m einen Rechtsgedanken v o n zentraler B e d e u t u n g handelt, nicht entkräften; denn jede A r t der R i s i k o z u r e c h n u n g , die i m W i d e r s p r u c h z u m Veranlassungsprinzip steht, m u ß sich die Frage gefallen lassen, w i e sie die D u r c h b r e c h u n g der v o m reinen K o s t e n -denken her richtigen F o r m der R i s i k o z u o r d n u n g rechtfertigt.
§ 4 Zusammenfassung
B e i der K o r r e k t u r der ursprünglichen K o n z e p t i o n der R i s i k o v e r t e i l u n g spielen drei Zurechnungselemente eine zentrale R o l l e : das P r i n z i p der abstrakten B e -herrschbarkeit, das A b s o r p t i o n s p r i n z i p u n d das Veranlassungsprinzip.
D a s P r i n z i p der abstrakten Beherrschbarkeit, das seit jeher i m R a h m e n der L e h r e v o n der R i s i k o z u r e c h n u n g eine wesentliche R o l l e gespielt hat, w i r d maßgeblich d u r c h den rechtlich institutionalisierten Wettbewerbsgedanken geprägt. Ebenso w i e dieser dient es dazu, die Parteien m i t einem O p t i m u m an Einfallsreichtum z u einer
7 4 Das Veranlassungsprinzip hat also reine Distributionsfunktion. Vgl. hierzu Calabresi/
Hirschoff, 81 Yale Law Journal, 1076ff, bes. 1083 (1972).
7 Münchener Universitätsschriften Bd. 39
M i n i m i e r u n g v o n R i s i k e n u n d Schäden z u bewegen. Dieser A n r e i z w i r d dadurch geschaffen, daß die R e c h t s o r d n u n g d e m Zurechnungsadressaten ohne Rücksicht auf V e r s c h u l d e n nach generell-typischen K r i t e r i e n alle R i s i k e n auferlegt u n d i h m die E n t s c h e i d u n g überläßt, ob er - falls dies für i h n rentabel ist - die R i s i k e n ausschaltet oder ob er deren F o l g e n i n F o r m erhöhten A u f w a n d e s b z w . einer Schadensersatz-verpflichtung h i n n i m m t . A l s Zurechnungsadressat ist daher normalerweise diejenige Partei auszuwählen, die a m besten die Rentabilität v o n Abwehrmaßnahmen z u beurteilen vermag. D a s ist regelmäßig derjenige Vertragspartner, aus dessen Sphäre die G e f a h r entspringt oder i n dessen Sphäre sich das R i s i k o zunächst ausgewirkt hat.
D i e G r e n z e der Beherrschbarkeit liegt bei den Fällen hoheitlicher G e w a l t oder bei gänzlich unvorhersehbaren Störungen.
E i n R i s i k o , das unbeherrschbar ist, läßt sich gegebenenfalls zumindest auffangen u n d streuen. A u f diese Weise können die wirtschaftlichen F o l g e n für die mit dem R i s i k o belastete Partei überschaubar gehalten w e r d e n . Dieser G e d a n k e liegt dem A b s o r p t i o n s p r i n z i p zugrunde. Zurechnungsadressat ist auch hier diejenige Partei, die nach generell-typischen K r i t e r i e n über die besten organisatorischen M i t t e l z u r K a l k u l a t i o n oder Streuung ( z . B . Versicherung) des R i s i k o s verfügt. D i e G r e n z e der Z u r e c h n u n g ist hier ebenfalls grundsätzlich die U n v o r h e r s e h b a r k e i t der Gefahr.
D a s Veranlassungsprinzip greift als subsidiäres A u f f a n g k r i t e r i u m dort ein, w o beide Parteien das R i s i k o gleich effizient beherrschen u n d auffangen können oder d a z u etwa wegen der U n v o r h e r s e h b a r k e i t der Störung außerstande sind. Es gründet auf d e m G e d a n k e n , daß derjenige, der einen anderen i n seinem Interesse tätig w e r -den läßt, auch für die damit verbun-denen R i s i k e n einstehen soll.
Drittes Kapitel
Die Prinzipien abstrakter Beherrschbarkeit, Absorption sowie arbeitsteiliger Veranlassung als anerkannte Risikozurechnungsgründe.
D i e Elemente der „abstrakten Beherrschbarkeit" u n d „Absorbierbarkeit" sowie der G e d a n k e arbeitsteiliger Veranlassung v o n R i s i k e n haben sich i m B G B u n d seinen Nebengesetzen i n zahlreichen, die verschuldensunabhängige R i s i k o z u r e c h n u n g i n Austauschverhältnissen o r d n e n d e n N o r m e n niedergeschlagen. F r e i l i c h tritt ihre W i r k u n g nicht i m m e r offen zutage. N u r relativ selten lassen sich aus den Gesetzes-materialien eindeutige I n d i z i e n entnehmen, die ihren Einfluß beweisen. D o r t , w o solche klaren A n h a l t s p u n k t e fehlen, resultieren daraus intensive Auseinanderset-zungen i n Literatur u n d Rechtsprechung, i n welcher R i c h t u n g die ratio legis z u suchen ist u n d w i e diese V o r s c h r i f t e n auszulegen sind. Diese Interpretationspro-bleme lassen sich durchwegs überzeugend lösen, sobald m a n versucht, die N o r m e n v o n den Zurechnungselementen der Beherrschbarkeit, A b s o r p t i o n sowie arbeitstei-ligen Veranlassung her z u erklären. D i e s e m V o r g e h e n k a n n m a n sicherlich den V o r w u r f des teleologischen Z i r k e l s machen, w e i l i m H i n t e r g r u n d der k o n k r e t e n A u s l e g u n g bereits die postulierten P r i n z i p i e n stehen. D i e G e f a h r eines solchen Z i r -kels ist jedoch allem „ V e r s t e h e n " eigentümlich. O b es gelingt, i h r auszuweichen, hängt letztlich davon ab, i n w i e w e i t es m i t H i l f e dieser - i m v o r i g e n K a p i t e l k u r z umrissenen Zurechnungselemente möglich ist, die ratio der i n i h r e m Gehalt u m -strittenen Risikoverteilungsvorschriften einleuchtender z u erklären u n d besser m i t der marktwirtschaftlichen O r d n u n g i n E i n k l a n g z u bringen, als dies bisher der Fall war.1
M i t der folgenden A n a l y s e sollen zugleich auch die Ansätze für die Lösung einer weiteren Aufgabe erarbeitet w e r d e n . D i e aus der gesetzlich anerkannten Wettbewerbsidee u n d der N a t u r der A r b e i t s t e i l u n g abgeleiteten Beherrschbarkeits, A b -sorptions- u n d Veranlassungsprinzipien sind natürlich n o c h nicht so k o n k r e t , daß sich aus ihnen jegliche Konfliktslösung ableiten ließe. W i e bei anderen P r i n z i p i e n auch m u ß die A r b e i t der K o n k r e t i s i e r u n g erst n o c h geleistet w e r d e n , i n der sich deren ganze Tragweite herausschält. D a b e i s i n d nicht i m P r i n z i p enthaltene E i n z e l -wertungen u n d t o p o i nicht n u r erlaubt, sondern anerkanntermaßen n o t w e n d i g , u m die für die Rechtsanwendung erforderliche Bestimmtheit z u erreichen. E i n e ganze Reihe dieser K o n k r e t i s i e r u n g s m e r k m a l e w i r d sich aus der U n t e r s u c h u n g der V o r -schriften gewinnen lassen, die das R i s i k o der Leistungserschwerung u n d Zweckstö-rung i n A b w e i c h u n g v o n d e n § § 275, 279, 323 B G B sowie der allgemeinen Regel, daß der Gläubiger das V e r w e n d u n g s r i s i k o z u tragen habe, z u w e i s e n .
1 Zur Frage des teleologischen Zirkels, vgl. statt aller Canaris, Systemdenken und Systembe-griff, S. 90 m.weit. Nachw.
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§ 1 Das Prinzip abstrakter Beherrschbarkeit
D i e U n t e r s u c h u n g des Gedankens abstrakter Beherrschbarkeit i m überkomme-nen Risikoverteilungssystem liefert nicht nur den N a c h w e i s seines Einflusses u n d die z u seiner K o n k r e t i s i e r u n g erforderlichen generell-typischen K r i t e r i e n , sondern auch W e r t u n g e n , die eine unterschiedliche B e h a n d l u n g v o n einseitiger Beherrsch-barkeit u n d bloßem BeherrschBeherrsch-barkeitsi>orspr#ng sowie Gegenwarts- und Zukunfts-risiken rechtfertigen.
So k a n n bei gegenwartsbezogenen R i s i k e n die einseitige abstrakte Beherrschbar-keit der Gefahr d u r c h den Schuldner dazu führen, daß der Schuldner mit planungs-w i d r i g e m A u f planungs-w a n d i n F o r m einer Schadensersatzpflicht belastet planungs-w i r d , die das Inter-esse des Gläubigers am Austausch i n G e l d widerspiegelt, während diese Variante planungswidrigen A u f w a n d e s bei zukunftsbezogenen G e f a h r e n grundsätzlich v o n einem Verschulden des Gläubigers abhängt. Auch bei gegenwartsbezogenen G e f a h -ren w i r d dem Schuldner das R i s i k o einer Schadensersatzpflicht aber nur dann aufer-legt, falls er das R i s i k o allein z u beherrschen imstande ist. D e r A n s p r u c h auf das positive Interesse entfällt, w e n n der Gläubiger das R i s i k o ebenfalls z u beherrschen in der Lage ist, mag auch der Schuldner über einen klaren Beherrschbarkeitsvor-sprung verfügen.
F ü r die Verteilung der Preisgefahr bei Primär- oder Sekundärzweckstörungen ist es hingegen irrevelant, ob der Planungsfehler, der eine Unmöglichkeit der Leistung oder ihre U n b r a u c h b a r k e i t auslöste, auf einer U n k e n n t n i s der bei Vertragsschluß bereits erkennbaren Störungsursachen oder auf einer Fehleinschätzung der zukünftigen E n t w i c k l u n g beruht. Für die Z u r e c h n u n g der Preisgefahr an einen der V e r -tragspartner ist es auch nicht n o t w e n d i g , daß dieser das R i s i k o allein beherrschen k a n n . H i e r genügt ein Beherrschbarkeitsvorprung, u m i h m das R i s i k o z u z u w e i s e n . W o beide Parteien das R i s i k o gleich gut z u steuern imstande sind u n d auch andere Risikoverteilungselemente nicht für die Risikobelastung einer bestimmten Partei sprechen, gibt der Veranlassungsgedanke den A u s s c h l a g .
I m folgenden soll zunächst d e m Einfluß des Beherrschbarkeitsprinzips auf die Z u o r d n u n g des R i s i k o s planungswidrigen A u f w a n d e s nachgegangen werden. D a b e i ist z w i s c h e n gegenwarts u n d zukunftsbezogenen G e f a h r e n z u differenzieren. A n schließend sind die V o r s c h r i f t e n z u analysieren, die die V e r t e i l u n g der Gefahr n u t z -losen A u f w a n d e s , d . h . der Preisgefahr regeln.
I. Abstrakte Beherrschbarkeit und Risiko planungswidrigen Aufwandes (Aufwandserhöhung - Schadensersatz)
1. Der Einfluß der abstrakten Beherrschbarkeit auf die Verteilung gegenwartsbezogener Risiken planungswidrigen Aufwandes a) § 306 B G B
E i n erstes I n d i z für den Einfluß des Beherrschbarkeitsprinzips i n der überkom-menen Risikoverteilungsordnung liefert § 306 B G B . Diese V o r s c h r i f t entlastet den
Schuldner v o n d e m R i s i k o , sein Versprechen mit d e m Surrogat „ G e l d " erfüllen z u müssen, w e i l der Gläubiger typischerweise ebenfalls das R i s i k o , daß eine objektiv unmögliche L e i s t u n g versprochen w i r d , hätte vermeiden können.
In der Literatur u n d Rechtsprechung w i r d allerdings die Bedeutung des B e -herrschbarkeitsprinzips für d e n § 306 B G B nahezu durchwegs verkannt.
M a n verweist stattdessen auf die historische W u r z e l2 dieser V o r s c h r i f t i n der Parömie „impossibilium nulla obligatio est". Diese ratio hat indessen viel v o n ihrer Uberzeugungskraft eingebüßt, seit allgemein anerkannt ist, daß die R e c h t s o r d n u n g das Leistungsversprechen ohne weiteres i n d e m Sinn aufrecht erhalten k a n n , daß der Verpflichtete das Interesse des Gläubigers m i t H i l f e v o n Surrogaten ( z . B . G e l d ) z u erfüllen hat.3
M a n hat sich daher g e z w u n g e n gesehen, weitere Risikoverteilungselemente ins Spiel z u bringen, ohne daß damit eine einleuchtende Erklärung des § 306 B G B gelungen wäre. D a s gilt einmal für das A r g u m e n t , beim V e r t r a g über eine objektiv unmögliche L e i s t u n g hätten sich beide Teile geirrt; denn der Vertrag müßte z u m i n -dest dann gültig sein, w e n n eine der Parteien die Unmöglichkeit kannte.4 A u c h w i r d man k a u m behaupten können, daß ein auf eine unmögliche L e i s t u n g gerichteter Vertrag stets „von v o r n h e r e i n zweck-, sinn- und gegenstandslos5" sei. D a s mag m a n für richtig halten, w o absurde, evident unmögliche Leistungen versprochen w e r -d e n ,6 z u m a l es b e i derartigen Versprechen k a u m möglich sein w i r d , ein Äquivalent für die zugesagte L e i s t u n g z u ermitteln.7
Dies allein rechtfertigt es aber keinesfalls, d e n Schutz der R e c h t s o r d n u n g v o n vornherein über die offensichtlich unhaltbaren Versprechen hinaus auf realisierbare Interessen z u beschränken. A u s der Sicht des Käufers ist es z u m Beispiel völlig gleichgültig,8 o b der Verkäufer sein W o r t nicht hält u n d i h n damit m i t d e m P r o b l e m v o n Fehlinvestitionen k o n f r o n t i e r t , weil der Verkäufer das veräußerte O b j e k t nicht z u beschaffen vermag oder w e i l es bei Vertragsschluß bereits untergegangen ist.9
Das Interesse des Gläubigers, seinen Bedarf z u decken u n d nicht die Gefahr
sinnlo-2 Wieacker, Festschrift Nipperdey (1965), Bd. I, S. 800f; Wollenschläger, Die Entstehung der Unmöglichkeitslehre, S. 7ff, 76f, 153 ff; kritisch Medicus, Zeitschrift der Savigny-Stiftung, Rom. Abt., 86 (1969), 70ff.
3 Ballerstedt, Festschrift Nipperdey (1955), S. 270f; Lüderitz, Studienkommentar (StudK) zum BGB, § 306 Anm. I; Esser-Schmidt, SchR 11, S. 244; vgl. auch Rabel, Festschrift Bekker, S. 718.
'Larenz, SchRI, S. 88; Esser, SchRI, 4. Aufl. S.205; Staudinger-Werner, BGB, §306 Anm. 1.
5 Larenz, SchRI, S. 88; ähnlich Staudinger-Werner, BGB, § 306 Anm. 1; Esser, SchRI,
5 Larenz, SchRI, S. 88; ähnlich Staudinger-Werner, BGB, § 306 Anm. 1; Esser, SchRI,