Univ.-BtWiothek Regensburg
99 Exner, GrünhZ 10, 545 f
sei.
Dieser Beweisnotstand werde am besten dadurch bekämpft, daß dort, w o d e m Gläubiger das Beweismaterial nicht v o l l k o m m e n zugänglich ist, die Verschuldensfrage gänzlich eliminiert werde, so daß der Richter nicht mehr auf einseitiges V o r
-bringen h i n über die E x i s t e n z v o n Sorgfaltsverstößen urteilen müsse.
Daraus folgert E x n e r , daß eine H a f t u n g des Schuldners dort angebracht sei, w o der Schaden d u r c h einen Betriebsunfall entstanden ist, der seinen U r s p r u n g u n d Verlauf innerhalb des Betriebskreises des m i t der O b h u t über das G u t betrauten Unternehmens g e n o m m e n hat. Andererseits entfalle die Einstandspflicht dann,
9 6 Protokolle der Commission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetz-buches, S. 794.
97 Exner, GrünhZ 10, 536ff.
98 Exner, GrünhZ 10, 544 f.
99 Exner, GrünhZ 10, 545 f.
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w e n n der Schaden durch ein Ereignis entstanden sei, das „von a u ß e n " auf d e n Betriebskreis des Unternehmers eingewirkt habe u n d infolge seiner A u ß e r g e w ö h n lichkeit u n d seiner W u c h t p r i m a facie vermuten lasse, daß der Schaden u n a b w e n d -bar gewesen s e i .1 0 0
D i e Thesen Exners sind seinerzeit auf starke K r i t i k gestoßen. D e r n b u r g ,1 0 1
B a r o n1 0 2 u n d andere S t i m m e n1 0 3 aus der Literatur haben ihnen entgegengehalten, daß sie z u unbefriedigenden Ergebnissen führen. E x n e r übertreibe einseitig den G e d a n k e n des Beweisnotstandes. M ö g e dieses M o m e n t auch bei der Einführung der strengen H a f t u n g m i t g e w i r k t h a b e n ,1 0 4 so könne es d o c h unmöglich der allein ent-scheidende Anlaß gewesen sein. D i e Existenz v o n Beweisschwierigkeiten rechtfer-tige die Einführung v o n Beweisregeln u n d widerleglichen V e r m u t u n g e n , nicht aber, dem Schuldner i n vielen Fällen die Möglichkeit des Nachweises abzuschneiden, daß der Schaden trotz aller angebrachten Vorsichtsmaßregeln eingetreten sei. D e r B e weisnotstand des Gläubigers könnte allenfalls dann z u einer unwiderleglichen V e r schuldensvermutung führen, w e n n der Schaden aller Wahrscheinlichkeit nach i n -folge fahrlässigen Verhaltens des Schuldners eingetreten sei. D a s k ö n n e aber ange-sichts der Weite der v o n E x n e r befürworteten H a f t u n g k a u m bejaht w e r d e n . D a z u gebe es z u viele potentielle Schadensursachen, deren Entstehung u n d A u s w i r k u n g einerseits der Gläubiger ex post nicht sicher z u kontrollieren vermöge, die aber andererseits bei verkehrsüblicher Sorgfalt m i t Gewißheit unvermeidlich wären.
G l e i c h w o h l hat die erste K o m m i s s i o n1 0 5 bei der Regelung der G a s t w i r t s h a f t u n g die v o n E x n e r für die H a f t u n g des Frachtführers herausgearbeitete ratio legis über-n o m m e über-n . Sie betoüber-nte, daß sich der Gast i über-n eiüber-nem N o t s t a über-n d befiüber-nde, w e über-n über-n er d e über-n Beweis antreten müßte, daß der G a s t w i r t nicht alle i h m nach dem V e r t r a g obliegen-den Sorgfaltspflichten erfüllt habe.
Andererseits w u r d e n i m Zuge der parallel z u r Entstehung des B G B laufenden A r b e i t e n z u m H G B die Thesen Exners v e r w o r f e n . Gerade i m H i n b l i c k auf die H a f t u n g des Frachtführers nach d e m A D H G B , für die Exner seine These v o m Beweisnotstand entworfen hatte, behauptet die D e n k s c h r i f t ,1 0 6 b e i m Frachtführer genüge die Verschuldenshaftung m i t Beweislastumkehr den Bedürfnissen des V e r -kehrs vollauf. D a s H G B reduzierte daher den Haftungsmaßstab bei Frachtführern wie früher schon bei den Binnenschiffern auf V e r s c h u l d e n . N u r die Transportge-schäfte der Eisenbahn blieben der scharfen, Verschuldens««abhängigen H a f t u n g bis z u r G r e n z e der höheren G e w a l t unterworfen. D i e D i f f e r e n z i e r u n g z w i s c h e n n o r
-100 Exner, GrünhZ 10, 554 ff, 563 ff.
101 Dernburg, GrünhZ 11, 347f.
102 Baron, AcP 78, 291 f.
103 Gelpcke, Verhandlungen des 22. DJT, Bd I, S. 361 ff; v. Schey, Verhandlungen des 22.
DJT, Bd. II, S. 49f; Adamkiewicz, Gruch 59, 594; M. Rümelin, Der Zufall im Recht, S. 30; vgl.
auch Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, S. 627.
104 Enneccerus-Nipperdey, BGB, Allgemeiner Teil (AT), S. 1352.
1 0 5 Mot. II, S. 585; vgl. aber auch Werner, JurAnalysen, 71, 542; Koch, VersR 66, 706.
1 0 6 Denkschrift zum H G B , S. 259.
malen Frachtführern einerseits u n d Eisenbahnen andererseits w u r d e darauf gestützt, daß der Gewerbebetrieb des Frachtführers seiner N a t u r nach nicht i n höherem M a ß e Veranlassung biete, i h m gewisse Betriebsgefahren aufzuerlegen, als mancher andere Betrieb, bei d e m es das Gesetz beim V e r s c h u l d e n s p r i n z i p belassen habe.
Soweit es sich jedoch w i e bei d e n Eisenbahnen u m U n t e r n e h m u n g e n handele, die ein tatsächliches Beförderungsmonopol besitzen und zugleich so leistungsfähig sind, daß ihnen die T r a g u n g v o n Betriebsgefahren ohne U n b i l l i g k e i t auferlegt werden könne, erscheine eine weitergehende H a f t u n g gerechtfertigt.1 0 7 D a m i t w i r d nicht n u r das A b s o r p t i o n s p r i n z i p , das auf die Streubarkeit1 0 8 v o n R i s i k e n abstellt, einge-führt, sondern mittelbar auch die Bedeutung des B e h e r r s c h b a r k e i t s p r i n z i p s1 0 9 für eine optimale Gefahrenabwehr, die d u r c h eine verschuldensabhängige R i s i k o z u -rechnung erzielt w i r d , bestätigt.
E i n e verschuldensabhängige R i s i k o z u r e c h n u n g setzt den Schuldner z w a r nicht d e m vollen D r u c k aus, die R e l a t i o n z w i s c h e n d e m A u f w a n d für Sicherheitsmaßnah-men u n d den potentiellen Schäden möglichst rentabel z u gestalten u n d dadurch Gefahren m i t d e m gesamtwirtschaftlich besten Ergebnis auszuschalten. I m m e r h i n sorgt der Wettbewerb wenigstens dafür, daß d e m Gläubiger Ausweichmöglichkei-ten bleiben. E r k a n n auf andere A n b i e t e r ausweichen, falls sich bei einem v o n ihnen die Schäden häufen, selbst w e n n sich der Schadensverursacher i m m e r z u exkulpieren vermag. A u c h ohne die Unterstützung d u r c h eine R i s i k o z u r e c h n u n g auf der Basis des Prinzips abstrakter Beherrschbarkeit z w i n g t m i t h i n der W e t t b e w e r b die A n b i e -ter, Schäden über das d u r c h § 276 B G B geforderte M a ß hinaus z u verhindern.
Freilich werden bei G e l t u n g des Verschuldensprinzips die Auslese der leistungs-schwachen A n b i e t e r schwächer u n d damit die Anstrengungen z u einem optimalen Einsatz der Produktionskräfte geringer sein. Ist der Schuldner aber nicht n u r einer verschuldensabhängigen H a f t u n g u n t e r w o r f e n , sondern verfügt er darüber hinaus über ein M o n o p o l , so w i r d er k a u m jemals seine Kräfte z u einer überobligationsmä-ßigen Gefahrenabwehr mobilisieren. D e r Gesetzgeber hat daher offensichtlich die Eisenbahn i m Interesse einer bestmöglichen Steuerung der m i t d e m Transport ver-bundenen R i s i k e n dem D r u c k einer Verschuldens««abhängigen Z u r e c h n u n g unter-w o r f e n , d e m sich auch der M o n o p o l i s t nicht ganz entziehen k a n n ,1 1 0 falls er nicht auf eine M a x i m i e r u n g seiner G e w i n n e verzichten w i l l . O b w o h l später die M o n o p o l stellung der Eisenbahn durch die A u s d e h n u n g des Kraftfahrzeugtransportes w e g -fiel, blieb der § 454 H G B nicht n u r erhalten, sondern w u r d e auf den Möbeltransport u n d den Fernverkehr m i t Kraftfahrzeugen erstreckt. O b das Z i e l einer optimalen Prävention v o n Schäden d e m Gesetzgeber so wichtig erschien, daß er auch dann nicht z u m Verschuldensprinzip zurückkehrte, als die B a h n i h r M o n o p o l weitgehend verloren hatte, oder o b er z w i s c h e n B a h n - u n d Kraftfahrzeugtransport lediglich
1 0 7 Denkschrift zum H G B , S. 259.
1 0 8 Vgl. auch M. Rümelin, Der Zufall im Recht, S. 31.
109 Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, S. 627f.; Heck, SchR, S. 85; Benthien, Die Haftung des Kraftwagenspediteurs, S. 52.
1 1 0 Vgl. oben 2. Kap. S. 81 f.
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Wettbewerbsgleichheit herstellen wollte, läßt sich aus den Materialien dieser G e -setze nicht entnehmen.
Analysiert man die § § 454 H G B , 82ff E V O , 29ff K V O , 9 Möbeltarif, 701 B G B näher, so k a n n m a n feststellen, daß d e m Schuldner i m wesentlichen nur solche Gefahren zugerechnet w e r d e n , die der Schuldner i m „abstrakten" Sinne zu beherr-schen vermag. Besonders deutlich erhellt dies die Zurechnungsschranke der höheren Gewalt.
D e r Begriff der höheren G e w a l t ist allerdings vielfach i m Sinne einer aufwandsab-hängigen Beherrschbarkeit verstanden w o r d e n . So hat G o l d s c h m i d t1 1 1 die A n s i c h t vertreten, daß der Schaden dem Schuldner nur dann auferlegt werden dürfe, w e n n er ihn durch außerordentliche, d u r c h die konkreten Umstände irgend indizierte V o r -sichtsmaßregeln hätte abwenden können. D e r n b u r g1 1 2 setzt Beherrschbarkeit, die den E i n w a n d höherer G e w a l t ausschließt, mit der Möglichkeit gleich, nicht nur die verkehrsübliche Sorgfalt walten z u lassen, sondern auch „dauernd die w i r k s a m s t e n Einrichtungen u n d Veranstaltungen (zu) treffen, u m diejenigen, welche m i t i h m contrahieren . . . gegen Schaden z u sichern, falls er denselben i n vernünftiger Weise voraussehen u n d i h m zweckmäßiger Weise begegnen k o n n t e " . M ü l l e r - E r z b a c h1 1 3
wiederum spricht v o n „wirtschaftlich vernünftigen" Maßnahmen, während R ü m e -l i n1 1 4 auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der U n t e r n e h m e n abhebt. B a r o n1 1 5
endlich orientierte sich an dem für das Beherrschbarkeitsprinzip wesentlichen G e -danken, daß die M e t h o d e n , Gefahren auszuschalten, verbessert u n d fortentwickelt werden k ö n n t e n .1 1 6 D e r Haftungsmaßstab der verkehrsüblichen Sorgfalt lasse kein Bedürfnis für die E n t w i c k l u n g neuer Abwehrmaßnahmen entstehen. Seiner M e i -nung zufolge m u ß m a n daher die Beherrschbarkeit an den Möglichkeiten eines
„kritischen K o p f e s " ausrichten: „er prüft die Verkehrssitte, u n d w e n n sie i h m ungenügend erscheint, so geht er über sie h i n a u s " . D i e Eigenschaften dieses „kriti-schen K o p f e s " vermag B a r o n freilich nur mit dem Schlagwort der „diligentia exae-tissima", des ,,paterfamilias diligentissimus" z u umreißen.
Gegen diese Konkretisierungsversuche ist indessen z u Recht der E i n w a n d erho-ben w o r d e n ,1 1 7 sie seien gänzlich unpraktikabel, da die zur B e s t i m m u n g der höheren Gewalt verwendeten Kriterien Grenzbegriffe seien, die z w a r einen A n f a n g , aber kein E n d e hätten. W o die gewöhnliche Sorgfalt aufhöre, lasse sich z w a r sagen, nicht aber, w o die außergewöhnlichen Maßnahmen enden, die ein überaus vorsichtiger Schuldner treffen würde. E s bedarf m i t h i n eines normativen Elementes, das einen Maßstab für das Verhalten eines fiktiven, überaus vorsichtigen Schuldners liefert.
Das v o n Rümelin vorgeschlagene K r i t e r i u m der „wirtschaftlichen
Leistungsfähig-111 Goldschmidt, ZHR 3, 369.
112 Dernburg, GrünhZ 11, 342.
113 Müller-Erzbach, Handelsrecht aaO, S. 628; ähnlich Heck, SchR, S. 85.
114 M. Rümelin, Der Zufall im Recht, S. 36.
115 Baron, AcP 78, 230ff.
1 1 6 Vgl. auch M. Rümelin, Der Zufall im Recht, S. 30.
u ? Exner, GrünhZ 10, 517ff; Gelpcke, Verhandlungen des 22. DJT, Bd. I, S. 363ff.
k e i t " des Schuldners ist hierzu zweifellos ebenso untauglich w i e der leerformelhafte H i n w e i s auf die zumutbaren u n d vernünftigen Maßnahmen; denn es geht nicht an, den Schuldner z u übertriebenen Sicherungsvorkehrungen z u z w i n g e n , nur w e i l er finanzkräftig ist u n d auf dem M a r k t eine so starke Stellung besitzt, daß er die K o s t e n der Schutzmaßnahmen voll auf seine K u n d e n abzuwälzen vermag.
E i n e einleuchtende K o n k r e t i s i e r u n g des Begriffes der höheren G e w a l t ist n u r möglich, w e n n m a n i h n v o m P r i n z i p abstrakter Beherrschbarkeit her versteht. D a -nach ist es A u f g a b e des Elementes der höheren G e w a l t , solche Gefahren aus der Z u r e c h n u n g a u s z u k l a m m e r n , die entweder evident unbeherrschbar s i n d1 1 8 oder de-ren optimale Bekämpfung i m R a h m e n eines selbststeuernden Systems v o m Schuld-ner nicht erwartet werden k a n n .
A n die auch i m Sinne der abstrakten Beherrschbarkeit offensichtlich u n k o n t r o l -lierbaren Gefahren knüpft w o h l § 34 lit. b K V O an, der den Begriff der höheren G e w a l t kasuistisch konkretisiert. E r entlastet den Transportunternehmer v o n Schä-den, die d u r c h Kriegsereignisse, Verfügungen v o n hoher H a n d , Wegnahme oder Beschlagnahme durch eine staatlich anerkannte M a c h t verursacht w o r d e n sind.
D i e evidente Unbeherrschbarkeit des R i s i k o s hat auch der B G H1 1 9 i m „Plünde-r u n g s< c- F a l l z u m Anlaß g e n o m m e n ,1 2 0 die B a h n v o n der H a f t u n g z u befreien, o b -w o h l R a u b u n d Diebstahl an sich typischer-weise mit d e m Transport verbunden sind. D i e den Schaden verursachenden Plünderungen waren nämlich während der N a c h k r i e g s w i r r e n z u einer Zeit erfolgt, als 40005000 Plünderer ständig den B a h n -hof umlagerten. D i e B a h n p o l i z e i konnte die Diebstähle nicht unterbinden, da sie über z u w e n i g Personal verfügte u n d es auf A n o r d n u n g der Besatzungsmacht auch nicht vermehren durfte. D e r B G H k a m z u d e m zutreffenden Ergebnis, daß die B a h n den Plünderungen völlig ohnmächtig gegenübergestanden sei u n d daher für die E n t w e n d u n g e n nicht z u haften brauche.
In der Regel werden aber die Gefahren, m i t denen der Schuldner konfrontiert w i r d , nicht gänzlich unbeherrschbar s e i n .1 2 1 In diesen Fällen hat der Schuldner i m R a h m e n des das P r i n z i p der abstrakten Beherrschbarkeit konkretisierenden selbst-steuernden Systems darüber z u befinden, o b u n d in w e l c h e m U m f a n g das R i s i k o Schutzmaßnahmen lohnt. D i e Z u r e c h n u n g v o n an sich steuerbaren Risiken auf G r u n d des Beherrschbarkeitsprinzips endet dort, w o die Last, die W a h r s c h e i n l i c h -keit eines R i s i k o s1 2 2 einzukalkulieren u n d i h r s o w o h l bei der Gefahrenabwehr als auch bei der Preisgestaltung R e c h n u n g z u tragen, z u groß w i r d .
D i e F u n k t i o n , die i n diesem Sinne beherrschbaren v o n den unbeherrschbaren Gefahren z u scheiden, fällt d e m Begriff der höheren G e w a l t z u .
So schließt § 34 l i t . a K V O Schäden infolge höherer G e w a l t v o n der Ersatzpflicht
1 , 8 AdamkiewicZy Gruch 59, 623 f; vgl. ferner Exner, GrünhZ 10, 508, 512 mit einem
Uber-blick über die ältere Literatur.
1 1 9 B G H , L M 1 zu §454 H G B .
1 2 0 Vgl. Enneccerus-Nipperdey, A T , S. 1351, Fn. 4.
1 2 1 Vgl. R G Z 112, 284 ff.
1 2 2 Vgl. hierzu auch Wilburg, Elemente aaO, S. 37.
aus, w o b e i er bezeichnenderweise zugleich anordnet, daß die der Straße oder d e m Kraftwagen eigentümlichen Gefahren nicht als höhere G e w a l t angesehen w e r d e n dürfen. I n die gleiche R i c h t u n g zielt § 10 I 2 Möbeltarif, der Schäden auf G r u n d v o n Fahrzeugmängeln i m m e r d e m Schuldner zurechnet. Diese Störungsfaktoren ent-stammen z u m T e i l d e m Bereich des Schuldners. D i e Wahrscheinlichkeit derartiger Gefahrenquellen ist für den Schuldner relativ leicht abzuschätzen, da er seine Sphäre organisiert u n d laufend kontrollieren k a n n . B e i den „der Straße" eigentümlichen Gefahren handelt es sich u m „von außen" drohende R i s i k o f a k t o r e n . D a s A d j e k t i v
„eigentümlich" zeigt, daß der Gesetzgeber hier eine Risikobelastung für gerechtfer-tigt hält, weil wegen der Häufigkeit1 2 3 dieser Gefahren sich leicht Erfahrungssätze herausbilden werden, auf die der Schuldner seine K a l k u l a t i o n gründen k a n n .1 2 4 Z u den typischen Gefahren, die den reibungslosen Transport i n Frage stellen können, gehören auch Regen, Schnee, H a g e l , S t u r m , D i e b s t a h l , R a u b , U n t e r s c h l a g u n g sowie Schäden durch beigeladenes G u t . D e r kasuistisch gefaßte § 30 lit. a, b, c K V O hat deshalb klar gestellt, daß diese R i s i k e n i m m e r i m abstrakten Sinne beherrschbar seien u n d die E i n w e n d u n g höherer G e w a l t ausschließen.
In gleichem Sinne haben auch Literatur u n d Rechtsprechung den Begriff der höheren G e w a l t interpretiert.
In einem der „Funkenflug"-Fälle hat das R G1 2 5 beispielsweise die H a f t u n g wegen eines durch F u n k e n f l u g verursachten Brandes des Gutes m i t der Begründung bejaht, die Gefahr v o n F u n k e n f l u g k o m m e nicht v o n außen, sondern stehe m i t d e m Betrieb der Eisenbahn i n einem natürlichen Z u s a m m e n h a n g ; es liege eine spezifische B e -triebsgefahr v o r , für die die Eisenbahn auch dann einzustehen habe, w e n n sie alle erforderliche V o r s i c h t aufgewendet h a b e .1 2 6
123 Muth-Lehmann, Kraftverkehrsordnung (KVO), S. 82, 163.
1 2 4 Das verkennt Wilburg, Elemente aaO, S. 207f, wenn er meint, im Kriterium der
Außer-gewöhnlichkeit sei eine Abwägung der Interessen enthalten.
1 2 5 R G , EE, 27, 334f.
1 2 6 Auf der Grenze liegt der vom O L G Dresden (NJW 49, 627) entschiedene
„Funkenflug"-Fall. Funkenflug infolge des Mitte 1946 verwendeten minderwertigen Brennmaterials hatte einen Stückgutwaggon in Brand gesetzt und die darin befindlichen Waren zerstört. Das Eisen-bahnunternehmen sah den Funkenflug als Auswirkung höherer Gewalt an. Die betrieblichen Verhältnisse hätten sich nach 1945 grundlegend verändert, so daß es den Betrieb mit unzuläng-lichem Material aufrechterhalten müsse. Das O L G hielt dem entgegen, daß es sich bei dem Funkenflug um eine Gefahr handele, mit der sich die Eisenbahn wegen ihrer Häufigkeit abfinden müsse, selbst wenn sie auf Umständen beruhe, die der Einflußsphäre des Schuldners entzogen seien, und die zur Schadensabwehr ergriffenen Maßnahmen gar nicht zureichend sein können.
Es stellt sich die Frage, ob es sich hier, wo das Unternehmen die Betriebsmittel nicht mehr frei auswählen konnte, wirklich noch um eine innerbetriebliche Gefahr handelt. Dies wird man bejahen müssen, selbst wenn das Unternehmen nach Vertragsschluß infolge außergewöhnli-cher Umstände nicht mehr die gewohnten oder üblichen Produktionsmittel erhalten kann, deren Gefährlichkeit bekannt war und im Preis berücksichtigt worden ist. Eine Ausnahme ist allerdings dort zuzulassen, wo ein sozialer Zwang zur Aufrechterhaltung der Produktion existiert und die Preise nicht frei angepaßt werden können, sondern staatlicher Genehmigung unterliegen.
F ü r den Schuldner ist auch das R i s i k o v o n K r a n k h e i t e n seines Personals relativ zuverlässig kalkulierbar. In einem F a l l ,1 2 7 i n dem ein an unerkannter Paralyse leidender Lokomotivführer fehlerhafte Rangiermanöver ausführte, stellte das R G z u -nächst einmal fest, daß dienstliche H a n d l u n g e n u n d Unterlassungen eines Angestell-ten der Eisenbahn i m m e r ein innerer V o r g a n g des Betriebes seien, da das Personal z u d e n Betriebsmitteln z u rechnen s e i .1 2 8 H i e r v o n sei eine A u s n a h m e z u machen, falls ein Angestellter i n einem gefährlichen A u g e n b l i c k infolge eines „von außen"
auf i h n e i n w i r k e n d e n Ereignisses - Blitzschlag, Steinwurf, S c h r e c k w i r k u n g - versagt hätte. Eine plötzlich ausbrechende Geisteskrankheit eines Angestellten könne somit n u r dann als höhere G e w a l t anerkannt w e r d e n , w e n n sie infolge eines v o n außen e i n w i r k e n d e n Ereignisses entstanden ist, nicht aber, w e n n sie i n der natürlichen F o r t e n t w i c k l u n g eines z w a r n o c h nicht erkannten, aber schon vorhandenen K r a n k -heitskeimes ihren U r s p r u n g hat. I n dieser E n t s c h e i d u n g w i r d deutlich, daß die
„inneren U r s a c h e n " häufig i n unauflösbarer Verknüpfung mit externen Umständen stehen. I m Sinne der abstrakten Beherrschbarkeit des R i s i k o s differenziert das R G zutreffend, o b das Fehlverhalten i m R a h m e n eines normalen Betriebsablaufes1 2 9 oder unter außergewöhnlichen Bedingungen erfolgte.1 3 0
W e n n m a n sich darüber hinaus heute weitgehend darin einig ist, daß v o n höherer G e w a l t n u r dort gesprochen w e r d e n könne, w o das „von a u ß e n "1 3 1 auf den Betrieb einwirkende Ereignis außergewöhnlich1 3 2 sei, keine typische Betriebsgefahr1 3 3 dar-stelle, auf die m a n gefaßt sein m ü s s e ,1 3 4 u n d nicht wegen seiner Häufigkeit v o m U n t e r n e h m e r i n R e c h n u n g z u ziehen u n d m i t i n K a u f z u nehmen s e i ,1 3 5 so k a n n diese A u s l e g u n g nur als Ausfluß des P r i n z i p s der abstrakten Beherrschbarkeit cha-rakterisiert werden.
1 2 7 R G , E E 45, 427ff.
1 2 8 Ebenso B G H , L M 1 zu § 454 H G B ; R G Z 104, 150ff; 110, 211; K G , O L G Z 40, 305.
1 2 9 Vgl. auch B G H , NJW 65, 1595. Maßgeblich ist mithin der für ein Gut der beförderten
Art zu erwartende gewöhnliche Ablauf des Transportes. Vgl. ferner Wilburg, Elemente aaO, S.208.
1 3 0 Ebenso RGZ 110, 212 f.
1 3 1 RGZ 101, 95; 104, 150f; 112, 285; 109, 173; 110, 211; RG, EE 27, 334; 45, 428; B G H ,
L M 1 zu §454 H G B ; Enneccerus-Nipperdey, AT, S. 1352; Erman-Wagner, 4. Aufl., BGB,
§ 701 Anm. 9; Fikentscher, SchR, S. 521; Becker, Die Haftung der Eisenbahn nach nationalem und internationalem Frachtrecht, S. 109f.; Finger, Eisenbahnverkehrsordnung (EVO), § 87 Anm. 7a; Baumbach-Duden, H G B , §456 Anm.2B; Schlegelberger-Gessler, HGB, §454 Anm. 23; Ratz in RGRKzHGB, § 454 Anm. 8ff; Rundnagel, in: Ehrenbergs Handbuch aaO, V2, S. 436; Larenz, SchR II, S. 287 jeweils mit weit. Nachw.; modifizierend Müller-Erzbach, Handelsrecht aaO, S. 628; ablehnend Heck, SchR, S. 85.
1 3 2 RGZ 93, 307; 101, 95; 104, 150f; R G , JW 20, 710; E E 40, 54; in obiter dicta RGZ 75,
390; RG, LZ 20, 647.
1 3 3 RG, L Z 1920, 647; O L G Koblenz, VersR 55, 440; Palandt-Thomas, BGB, § 701 Anm. 5;
Larenz, SchR II, S. 287.
1 3 4 O L G Hamm, O L G Z 40, 307.
1 3 5 RGZ 101, 95; 109, 173; O L G Dresden, NJW 49, 627; Rundnagel, in: Ehrenbergs
Hand-buch aaO, S.438f.
Allerdings ist zuzugeben, daß die Rechtsprechung vielfach versucht hat, den Be-griff der höheren G e w a l t aufwandsabhängig auszugestalten. So formuliert das R G1 3 6
i m Bereich der Gastwirtshaftung, eine Schadensursache sei dann als höhere G e w a l t anzuerkennen, w e n n sie sich bei den gebotenen Sicherheitsvorkehrungen als außer-gewöhnlich darstelle. D a s Reichsgericht k o m m t v o n daher z u d e m Ergebnis, daß Diebstähle i n Gasthäusern nicht z u den trotz aller V o r s i c h t unabwendbaren E r e i g -nissen gehörten.
D i e Unsicherheit, welche F u n k t i o n der „höheren G e w a l t " z u z u w e i s e n ist, k e n n -zeichnet auch die „Felsrutsch"-Entscheidung. E i n Felsrutsch hatte den Tunnelaus-gang zerstört u n d die Gleise verschüttet. A u f dieses H i n d e r n i s w a r der Z u g geprallt.
D a s R G1 3 7 stellte die These auf, daß ein Felsrutsch als ein F a l l höherer G e w a l t anzusehen sei, w e n n er durch ein E r d b e b e n oder ein anderes außergewöhnliches Ereignis verursacht w o r d e n sei; gleiches gelte für den F a l l , daß der Felsrutsch u n -mittelbar den Z u g erfaßt habe. Im k o n k r e t e n F a l l , w o die Gleise schon vor Eintref-fen des Zuges unpassierbar geworden seien, könne m a n somit nicht v o n höherer G e w a l t sprechen. V i e l m e h r sei das Entgleisen des Zuges schon auf die Gefährlich-keit des Eisenbahnbetriebes zurückzuführen, w e i l der Z u g nicht rechtzeitig v o r dem H i n d e r n i s habe bremsen können. - W e n n aber allein die Schnelligkeit u n d die B i n d u n g an die Schienen der G r u n d für die erhöhte H a f t u n g der Eisenbahn ist, so k a n n es keinen U n t e r s c h i e d machen, o b der Z u g entgleist, w e i l die Schienen ver-schüttet sind, oder weil er v o n den Felsmassen getroffen w i r d . In beiden Fällen w i r d das Ausmaß der U n f a l l f o l g e n v o n der erhöhten G e f a h r des Eisenbahnbetriebes, der W u c h t u n d G e s c h w i n d i g k e i t , d i k t i e r t ,1 3 8 so daß m a n i n beiden Fällen, selbst w e n n die Störung durch ein E r d b e b e n verursacht w o r d e n wäre, z u r V e r n e i n u n g der höhe-ren G e w a l t gelangen müßte.
Für die der B a h n auferlegte R i s i k o z u r e c h n u n g ist es deshalb jedenfalls i m R a h m e n v o n Austauschverträgen entscheidend, i n w e l c h e m U m f a n g der B a h n eine Steuerung der den Betrieb gefährdenden Naturereignisse z u m u t b a r ist. Legt m a n diesem U r t e i l das P r i n z i p der abstrakten Beherrschbarkeit z u g r u n d e , so k o m m t es nicht darauf an, wie die Störung den U n f a l l herbeigeführt hat, sondern wie h o c h das U n f a l l r i s i k o war. D a r a n hat sich letztlich das R G auch mit d e m A r g u m e n t orientiert, daß die Zerstörung v o n Betriebsmitteln in gebirgigen G e g e n d e n u n d an steilen Abhängen d u r c h Erdrutsche durchaus nichts Außergewöhnliches sei, sondern ein Ereignis, mit dem die B a h n nach A r t der Trassenführung durchaus z u rechnen habe.
Es hat daher i n einem anderen F a l l , i n d e m ein Z u g infolge v o n Schneemassen entgleist war, die während eines Schneesturmes auf die Schienen geworfen w o r d e n waren, auch gar nicht mehr besonders darauf abgehoben, daß das H i n d e r n i s bei Eintreffen des Zuges bereits auf den Schienen lag. Es stützte sein U r t e i l1 3 9 allein auf
1 3 6 RGZ 75, 390.
1 3 7 RGZ 93, 308.
1 3 8 Vgl. RGZ 109, 173 f.
1 3 9 RGZ 101, 94 ff.
die Tatsache, daß zur Zeit des U n f a l l s ein außergewöhnlicher Schneesturm tobte, v o n d e m Z e u g e n behaupteten, einen Schneesturm mit derartiger H e f t i g k e i t n o c h nicht erlebt z u haben. M i t einem solchen elementaren Naturereignis, das nur äußerst selten auftritt, braucht der Schuldner nicht z u rechnen.
Diese Interpretationsschwankungen dürften darauf zurückzuführen sein, daß die F u n k t i o n des Begriffes der höheren G e w a l t i m R a h m e n eines selbststeuernden Sy-stems n o c h nicht v o l l erfaßt w o r d e n ist. M a n w a r daher i m m e r wieder versucht, einer Belastung m i t ungeheuerlichen Schutzmaßnahmen u n d deren K o s t e n v o r z u -beugen, i n d e m m a n die verschuldensunabhängige H a f t u n g offen oder versteckt mit der Angemessenheit konkreter Sicherungsvorkehrungen verknüpfte u n d auf diese Weise das richterliche U r t e i l an die Stelle der E n t s c h e i d u n g des Schuldners b z w . letztlich des M a r k t e s setzte. D i e h . M . hat dessen ungeachtet den Begriff der höheren G e w a l t i m Sinne des P r i n z i p s der abstrakten Beherrschbarkeit ausgelegt u n d die H ö h e des A u f w a n d e s , der für die A b w e h r der k o n k r e t e n Gefahr n o t w e n d i g gewe-sen wäre, nicht weiter berücksichtigt.
D i e Interpretation der „höheren G e w a l t " als Element eines selbststeuernden Sy-stems w i r d d u r c h die B e g r e n z u n g des potentiellen Schadensumfanges bestätigt.
N o r m a l e r w e i s e vermag der Schuldner die H ö h e des Interesses, das der Gläubiger an der L e i s t u n g hat (§ 252 B G B ) , u n d d a m i t die H ö h e des potentiellen Schadens n u r sehr schwer abzuschätzen, da viele der hierfür erheblichen D a t e n i n der Sphäre des Gläubigers liegen. D e r U m f a n g des R i s i k o s , der i m R a h m e n des Prinzips der ab-strakten Beherrschbarkeit nicht n u r für die Rentabilität etwaiger Präventionsmaß-nahmen, sondern auch für die Bemessung des Entgelts erheblich ist, w i r d s o w o h l v o n der Wahrscheinlichkeit, daß überhaupt ein Schaden entsteht, als auch v o n d e m Ausmaß des potentiellen Schadens beeinflußt. U m den Schuldner v o r der G e f a h r z u bewahren, daß er das R i s i k o unterbewertet u n d das Entgelt nicht z u r D e c k u n g der Schäden ausreicht, deren A b w e h r u n w i r t s c h a f t l i c h ist, hat der Gesetzgeber den H a f t u n g s u m f a n g i n den §§ 454 H G B , 82ff E V O , 29ff K V O , 9 Möbeltarif, 701 ff B G B objektiviert u n d an leicht erkennbare K r i t e r i e n geknüpft.1 4 0
Teilweise, wie i n den §§ 85 E V O , 30 lit. c, 31 II, 35 I V K V O , 11 II 2 Möbeltarif, 702 I B G B , hat er den H a f t u n g s u m f a n g auf absolute Höchstbeträge beschränkt, teilweise w e r d e n diese Höchstbeträge d u r c h F a k t o r e n bestimmt, die der Schuldner leicht z u erkennen vermag. So hat der G a s t w i r t i n § 701 I B G B bis z u m H u n d e r t f a -chen des Beherbergungsentgeltes, der Möbelspediteur bis z u r H ö h e der vereinbar-ten Vergütung (§ 11 II Möbeltarif) einzustehen, während i n K V O u n d E V O feste Beträge i n R e l a t i o n z u m G e w i c h t der L a d u n g oder z u m L a s t z u g existieren. Das Bemühen des Gesetzgebers, d e m Schuldner eine Möglichkeit z u r K a l k u l a t i o n des i h m in d e m „selbstregulierenden S y s t e m " auferlegten R i s i k o s z u verschaffen, w i r d auch i n den §§ 89f E V O offenbar. G i b t der Gläubiger sein Interesse an der o r d nungsgemäßen A b w i c k l u n g des Transportes i m Frachtbrief an, so haftet die E i s e n -bahn bis z u r H ö h e des Lieferwertes. D i e E i s e n b a h n vermag nämlich dann das
1 4 0 Diese Erwägung gilt in Hinblick auf evident unbeherrschbare Gefahren.
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Ausmaß des v o n Nachfrager z u Nachfrager unterschiedlichen, potentiellen Scha-dens leicht bei ihrer Preisbildung z u berücksichtigen. D a s hat sich w i e d e r u m in
§ 89 III E V O niedergeschlagen, der d e m Gläubiger eine besondere G e b ü h r aufer-legt, die sich an der E n t f e r n u n g u n d der H ö h e des Lieferwertes orientiert.
In die gleiche R i c h t u n g weisen eine Reihe kasuistisch gefaßter V o r s c h r i f t e n , die die verschuldensunabhängige H a f t u n g weiter eingrenzen.
So schließen beispielsweise die § § 82 I E V O , 10 II 2 Möbeltarif die H a f t u n g des Schuldners aus, falls der Schaden d u r c h eine Anweisung des Gläubigers verursacht w o r d e n ist u n d der Schuldner seinen Sorgfaltspflichten genügt hat. O b w o h l der Schuldner möglicherweise das i n der A n w e i s u n g steckende R i s i k o hätte k o n t r o l l i e -ren können, w i r d er frei, w e n n er n u r die verkehrserforderlichen Sorgfaltsmaßnah-m e n eingeleitet hat. D a s P r i n z i p abstrakter Beherrschbarkeit greift hier nicht ein, w e i l der Gläubiger d e m Schuldner m i t seinen A n w e i s u n g e n die Freiheit g e n o m m e n hatte, den Leistungserfolg m i t den seiner M e i n u n g nach besten M i t t e l n herbeizufüh-ren. E i n e Z u r e c h n u n g aufgrund des P r i n z i p s der abstrakten Beherrschbarkeit ist n u r tragbar, w e n n der Schuldner die Möglichkeit hat, selbständig darüber z u entschei-den, m i t welchen v o n i h m für sinnvoll gehaltenen M i t t e l n er die L e i s t u n g erbringen u n d etwaigen R i s i k e n begegnen w i l l . D o r t , w o er i n seinem Ermessen i n P l a n u n g u n d Gestaltung des Leistungsprozesses eingeengt w i r d , sind i h m daher n u r n o c h Verstöße gegen die verkehrserforderliche Sorgfalt anzulasten, m i t der er d e n W e i -sungen des Gläubigers z u folgen hat.
Aufschlußreich für die A n a l y s e der Tragweite des Beherrschbarkeitsgedankens ist auch die gesetzliche Risikoverteilung i n den Fällen, i n denen die G e f a h r v o n beiden Parteien gesteuert w e r d e n k a n n . H i e r h e r gehört unter anderem der H a f t u n g s a u s -schluß v o n Schäden, die durch mangelhafte Verpackung (§ 83 I lit. b E V O ) , Frost und Hitze (§ 34 lit. k K V O ) entstanden sind oder die auf der für bestimmte Güter typischen Schadensneigung beruhen ( § § 83 I lit. d , f E V O , 30 lit. e, 34 lit. g, h , i , k , m , n K V O , 101 Möbeltarif).
N a c h A n s i c h t des B G H1 4 1 ist beispielsweise die H a f t u n g für den „inneren
N a c h A n s i c h t des B G H1 4 1 ist beispielsweise die H a f t u n g für den „inneren